臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第49號原 告 戊○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 己○○被 告 乙○○
庚○○丁○○兼上三人共同訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國99年9月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將新竹市○○區○○路○○○號二樓房屋交還原告戊○○。
被告庚○○應將新竹市○○區○○路○○○號三樓房屋交還原告丙○○。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、庚○○負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告戊○○以新臺幣壹拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告乙○○以新臺幣叁拾肆萬伍仟元為原告戊○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○以新臺幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告庚○○以新臺幣叁拾萬元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項定有明文。原告起訴時原聲明：「⒈被告丁○○應將門牌號碼新竹市○○區○○路○○○號之房屋交還原告戊○○，並自民國97年12月8日起至清償日止，按月給付原告戊○○新臺幣（下同）12,000元，暨按年息5％計算之利息；⒉被告乙○○應將門牌號碼新竹市○○區○○路○○○號2樓之房屋交還原告戊○○，並自97年12月8日起至清償日止，按月給付原告戊○○12,000元，暨按年息5％計算之利息；⒊被告庚○○應將門牌號碼新竹市○○區○○路○○○號3樓之房屋交還原告丙○○，並自97年12月8日起至清償日止，按月給付原告丙○○12,000元，暨按年息5％計算之利息」，嗣於訴訟進行中，原告追加被告甲○○為當事人，並變更訴之聲明為：「⒈被告丁○○應給付原告戊○○132,000元，及自98年11月7日起至99年1月26日止，按月給付原告戊○○12,000元；⒉被告乙○○應將新竹市○○區○○路○○○號2樓房屋交還原告戊○○，並給付原告戊○○132,000元，及自98年11月7日起至返還上開房屋日止，按月給付原告戊○○12,000元；⒊被告庚○○應將新竹市○○區○○路○○○號3樓房屋交還原告丙○○，並給付原告丙○○132,000元，及自98年11月7日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丙○○12,000元；⒋被告甲○○應將新竹市○○區○○路○○○號1樓房屋交還原告戊○○，並自99年1月26日起至返還上開房屋日止，按月給付原告戊○○12,000元」（見99年9月1日民事辯論意旨狀五）。原告上開追加當事人及變更後之聲明所據之基礎事實並未變更，且核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，又被告對於原告前開訴之變更及追加無異議而為本案言詞辯論應視為同意，依上開規定，原告所為訴之追加、變更，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、原告主張：
(一)門牌號碼新竹市○○區○○路○○○號1、2樓房屋為原告戊○○所有，3樓房屋為原告丙○○所有，卻遭到被告等人各自占用（被告丁○○自97年12月8日起至99年1月26日止，占用系爭1樓房屋作為倉庫使用，後由被告甲○○自99年1月26日起開始占有使用；被告乙○○自97年12月8日起迄今，占用該2樓房屋作為住家使用；被告庚○○則自97年12月8日起迄今，占用該3樓房屋作為住家使用），且被告與原告並無任何契約關係，亦無占用系爭房屋之正當權源，為此爰依民法第767條之規定，本於所有權人之物上請求權，請求被告甲○○、乙○○、庚○○返還系爭房屋。
(二)被告對系爭房屋並無任何法律上權源，卻擅自將上開房屋占有使用而受有利益，致原告受有損害，依民法第179條及最高法院61年台上字第1695號判例，原告自得請求被告返還該相當於租金之不當得利。依臺灣高等法院91年度上字第142號民事判決所載，新竹市○○區○○路○○○號5樓之租金為每月12,000元，且附近相類似之房屋，每月租金在10,000元至12,000元之間，準此，被告等占用上開房屋所受相當於租金之不當得利，其每月應以12,000元計算，是原告爰依不當得利之法律關係，請求被告丁○○給付原告戊○○132,000 元（即自97年12月8日起至98年11月7日止，計11個月，每月以12,000元計算，11個月共132,000元），及自98年11月7日起至99年1月26日止，按月給付原告戊○○12,000元；被告甲○○自99年1月26日起至遷讓交還系爭107號1樓房屋之日止，按月給付原告戊○○12,000元；被告乙○○應給付原告戊○○132,000元，及自98年11月7日起至遷讓交還系爭2樓房屋之日止，按月給付原告戊○○12,000元；被告庚○○應給付原告丙○○132,000元，及自98年11月7日起至遷讓交還系爭3樓房屋之日止，按月給付原告丙○○12,000元。
二、對被告答辯之陳述：
(一)被告甲○○辯稱：其依據與原告之被繼承人莊烟間之合建房屋契約，而占有系爭107號1樓房屋，並非無權占用，且依該合建契約第12條第4項規定，因系爭三間房屋先前無水電而無法驗收，故上開三間房屋迄未交付予原告之被繼承人莊烟，原告等自未取得系爭三間房屋之占有使用權，是原告並未因被告之占用該三間房屋而受何損害，自不得請求不當得利云云，惟查：
⒈系爭三間房屋之建造執照於83年3月23日經新竹市政府工務
局核發在案（原證7），而依該合建契約第12條第2項規定，應於90天內開工即83年6月21日以前開工，經800日曆天內完工，即於85年8月28日以前完工，然系爭三間房屋於83年12月29日開工，完工交屋期限為85年5月29日以前，原告之被繼承人莊烟並以起造人身分辦理取得該三間房屋之所有權保存登記，被告甲○○為免遭違約賠償，乃於85年5月25日寄發原證9之存證信函予莊烟，就系爭三間房屋以拋棄占有之方式以代交付予原告之被繼承人莊烟，莊烟因而取得系爭三間房屋之占有。
⒉又水電之供應為現代生活基本要件，而系爭三間房屋先前於
85年間時，其水電之內外管線均已完成，且被告甲○○所分得之4、5、6、7樓之房屋，於85、86年間即已售出，至今已經十餘年，若未裝設水電就無法交屋給客戶，亦無法供承買人營通常生活，足見並無被告所稱當時因無水電而無法驗收之情形。再查系爭房屋已分別於86年6月6日啟用自來水（參99年4月26日台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所函），及86年4月17日啟用電力（參99年4月29日台灣電力股份有限公司新竹區營業處函），證明被告所為「至於房屋建築完成當然必須包括送水送電等工程，在此之前無需交屋」之辯解，為不符事實之臨訟飾詞，不足採信。
⒊再按民法第764條明文規定「物權，除法律另有規定外，因
拋棄而消滅」，被告甲○○為免違約賠償，已於85年5月25日以拋棄占有之方式以代交付，則其占有之權利已經隨同消滅。惟被告嗣後趁原告人手不足疏於防備致系爭房屋閒置時，以其人頭起造人「於超群」之名義分別於95年8月7日及同年8月18日申請復水、復電，其後並將系爭房屋出租謀取不當利益，嗣原告發現系爭房屋被侵占時，乃於95年12月27日申請停水。則自85年5月25日被告甲○○以拋棄占有以代交付時起，至95年8月18日止，應係原告占有系爭房屋。⒋又被告甲○○於85年間時，若未交付系爭三間房屋予莊烟，
則依該合建契約第11條第1項約定，被告甲○○已付之保證金應全部被莊烟沒收，然被告甲○○卻反而訴請莊烟返還保證金；復被告甲○○於另案（即板橋地方法院97年度訴字第1644號）亦以交屋保證金不返還，主張同時履行抗辯。準此，益見被告甲○○在先前已將系爭三間房屋交付予原告之被繼承人莊烟占有，原告亦已因此取得該三間房屋之占有、使用收益權，被告以原告迄未取得該三間房屋之占有、使用收益權，故就被告之使用該等房屋未受有損害云云，即無理由。且被告甲○○占用系爭107號1樓房屋，對原告而言並無任何法律上之權源，其辯稱依該合建契約係屬有權占用云云，亦屬無據。
⒌本合建案係依合建契約第2條第1點及第2點分配，不必經過
價額出入補貼之手續。被告甲○○雖辯稱依據系爭合建契約書第2條之約定：「以上總建物總價分配，若有出入，超過之一方應補貼另一方，其補貼價額，依每一樓價目表核算。」故須結算再分配交付房屋云云，惟本合建契約雙方對價額出入補貼沒有意思合致，所以本條下雙方都沒有蓋章，也沒有檢附供核算之每一樓價目表之附件，足見本條係漏未刪除之贅文。況本合建案莊烟以指定起造人之方式將此房屋贈與其子女，並未委託被告甲○○販售，所以沒有價額出入補貼的問題存在。綜上事證，系爭房屋不必經過價額出入補貼的手續，被告甲○○前開主張，為無理由，不足採信。
⒍退一步，被告甲○○早於85年5月25日即以拋棄占有之方式
以代交付，已如前述，並相對等地依最高法院87年9月11日87年度台上字第2141號判決取得應分歸其所有之土地應有部分，而被告甲○○於88年11月10日起取得原告移轉予伊之土地應有部分至今已有10年，則其亦應履行其對待給付交屋義務，如今卻又強詞主張尚未交付應分歸原告所有之房屋，其對應分歸予原告之房屋仍有使用、收益權，則原告豈非「無償」提供土地予被告甲○○，天下寧有斯理？
(二)被告又辯稱被告丁○○、乙○○、庚○○三人使用系爭三戶房屋，係有支付租金予被告甲○○及訴外人唐松貞，故未受有利益；縱認該三名被告構成不當得利，因被告丁○○、乙○○、庚○○三人係不知無法律上原因而占用系爭三戶房屋，且所受之利益已不存在，故至多僅須自本件訴訟繫屬時起，始應計算不當得利等語，原告否認之，蓋被告丁○○、乙○○、庚○○三人支付租金予被告甲○○或訴外人唐松貞，並無法對抗原告之請求，且被告丁○○、乙○○、庚○○三人所付之房租，非對所有人所為支付，其應自行對被告甲○○行使債務不履行之權利。又被告丁○○、乙○○、庚○○三人一開始使用系爭三間房屋時，即知房屋所有權人非被告甲○○，否則，若其等當時認為房屋所有權人係被告甲○○，應會於承租期間要求被告甲○○作好房屋之修繕及水、電、瓦斯之裝設，而非任令該一樓房屋無水電、瓦斯且多處毀損，而二、三樓無瓦斯，且水管係自其他樓層私接之情形發生。另被告丁○○陳稱其所承租之系爭1樓房屋，一直以來沒有水電，大門也無法開啟，廁所無法使用，沒有電燈室內昏暗，還堆放當初蓋樓完工所留一些建材，係沒有現代基本生活要件的房子，惟承租人對於沒有水電、大門無法開啟、沒有現代生活基本要件、外牆剝落及鐵門嚴重生鏽之房屋，豈有不要求房屋所有權人接水電和油漆鐵門，以便營通常生活，且系爭1樓房屋係店面，被告甲○○若為所有權人，必然會為了租個好價錢，而油漆鐵門並接上水電，不會以偏低的3,000元租給被告丁○○，而被告甲○○沒有維修，可知被告甲○○不是所有權人。況繫屬本院之98年度審訴字第53號刑事案件，本院曾於98年初請香山派出所警員至被告丁○○家中製作筆錄，是至遲被告丁○○亦於此時應已知悉被告甲○○就系爭房屋無所有權。另被告乙○○及庚○○於95年12月27日被停止供水、而被告甲○○私接自來水時，就知道被告甲○○不是所有權人。準此而言，可認被告丁○○、乙○○、庚○○三人自開始無權占用系爭三間房屋時起，即已知悉被告甲○○並非房屋所有權人，且其等占用該等房屋所受之利益目前仍舊存在，抑且，被告丁○○等三人係自始惡意者，依民法第182條第2項規定，其受領時所得之利益，不問受領時所得利益於返還當時是否存在，均應返還，故其等之上開辯詞，自無可採。
(三)被告另辯稱：117號房屋所屬之該棟，縱然每間房屋月租金為12,000元，然因其房屋之出租面積，係包含建物與地下室停車位，顯已大於系爭三間房屋，屋況亦比系爭三間房屋之屋況良好，故系爭三間房屋之租金，自不得與該棟每戶房屋之租金相比擬，且占用系爭三戶房屋之每月之不當得利數額，應以系爭三間房屋及其基地之申報總價年息10％除以12為上限，不得逕以租金來計算云云，原告否認之，蓋系爭三間房屋附近之房子如果以面積24坪而言，月租大約1萬元上下，而系爭三戶房屋約25坪，倘若出租，月租大約亦是1萬元上下，且依最高法院61年度台上字第1695號判例意旨，無權占用他人的房屋，受有相當於租金的不當得利，故原告主張以等同於租金之金額計算被告所受之不當得利，為有理由，被告之上開辯稱，亦屬無據。
(四)又原告為建造執照的原始起造人，並非中途變更起造人名義的起造人，也非依法律行為而取得不動產所有權，依民法第758條之反面解釋，原告係原始取得系爭房屋之所有權，不待交付，且已登記取得處分權能，詳述如下：
⒈本訴與板橋地方法院97年度訴字第1644號、臺灣高等法院98
年度上字第715號、最高法院99年度台上字第307號訴訟案件之差異，在於前開訴訟案件之系爭房屋還沒有取得使用執照和所有權登記，因此被法院認定原始起造人為契約當事人莊烟，然本訴之系爭房屋已經原告以原始起造人名義取得使用執照和所有權登記。
⒉依合建契約第3條約定，本件申請執照起造人應以甲、乙雙
方及雙方所指定之名義人共同具名申請之。據此解釋當事人締約之真意：若建商無以地主或地主指定之第三人應分得部分建物自始歸地主或該第三人所有之意，實無以地主或該第三人為起造人名義之必要，可自為起造人，待建築完成後，於互易時再將房屋移轉登記地主或第三人即可。顯見被告係以地主或地主指定之第三人原始取得之意思而承攬建造系爭房屋，原告確為原始起造人，也係以此取得所有權登記。
⒊另被告於99年2月4日庭訊時亦自認，系爭房屋確實是原告去
辦保存登記，不是判決移轉等語；並於民事答辯續一狀稱：原告二人僅出借人頭供地主莊烟使用，在取得使用執照後逕行以核發之使用執照辦理產權登記。且被告於另案臺灣高等法院97年度上易字第441號判決亦自認：「上訴人（即被告甲○○父子）主張本件地主已擔任起造人，建方無須將房屋所有權移轉給地主…」表示原告已原始取得系爭房屋。另本院85年度訴字第1190號民事確定判決理由亦提及「原告（即本件被告）復自承其拋棄占有系爭不動產之占有，則其復雖僱請賴銘義、唐松貞看守系爭不動產，並支付薪資予賴銘義及唐松貞，惟原告並無義務為被告（即地主）看守系爭不動產」，顯見系爭房屋不待登記，確實已屬原告所有。
⒋綜上可證，原告係基於原始起造人原始取得系爭房屋，不待
交付，被告明知系爭房屋為原告所有，趁原告疏於防備時占用謀取不當利益。故被告甲○○主張其尚未交付系爭房屋，有權占有云云，惟原告係原始取得系爭房屋之所有權，沒有所謂交付之前提存在，其主張自無所依附，不足採信。
(五)至被告甲○○另辯稱被告丁○○等人因不明有權占有與無權占有之法律上意義，而稱其等占用系爭房屋係無權占有，應係口誤云云，惟查被告丁○○代理乙○○、庚○○二人於庭訊時自認為無權占有並非口誤，係在意識清醒、自由意思下所為之陳述，當然具有法定效力。再查，被告甲○○於99年2月4日庭訊時，其身份已由參加人變更為被告，並於庭訊時與另名被告協商後，由被告甲○○主答：「就乙○○、庚○○占用2、3樓部分，對原告而言，確實為無權占用，我們不爭執。就丁○○於占用1樓房屋期間，對原告而言，是構成無權占用，這點我們也不爭執」，再參諸其等前段敘述：「被告甲○○就1樓房屋本於兩造間的合建契約，仍然是有權占有關係」，足證被告等非常清楚有權占有及無權占有之意思，並無任何口誤之處。
(六)另關於被告甲○○請求包括原告在內之莊烟繼承人返還100萬元保證金乙事，經本院85年度訴字第880號判決駁回後，被告甲○○已於臺灣高等法院89年度上更一字第63號案件審理中，撤回該部分之上訴，則被告甲○○就原第一審判決駁回保證金請求之判決已敗訴確定，不得在於本案件中為抵銷或同時履行抗辯等主張。至300萬元保證金部分已經移為新竹市○○段○○○○號畸零地購地費用分攤款（臺灣高等法院93年度上更一字第215號確定判決書），非屬保證金範圍。
而是否應移轉574地號土地1/2應有部分予被告甲○○，經本院於98年10月23日以97年度訴字第507號判決駁回其訴，理由為：「況從系爭合建契約，依前所述具有承攬及買賣之混合契約之性質而言，如原告為地主所興建、分歸地主取得之房屋具有瑕疵，且未完成所有權之移轉登記，則可認原告就承攬契約之履行有不完全給付之情形，地主方面縱然不能主張完全拒付承攬報酬予原告，惟可主張減少報酬之給付或主張損害賠償（參民法第495條第1項），此時，可認原告就其以系爭合建案之地主應付予其之承攬報酬，所用以抵付其應支付予系爭合建案之地主之合建基地之一半之所有權移轉之價金，已有短付之情形，則在原告另外補充、付足其短付之土地應有部分所有權買賣之價金予系爭合建案之地主之前，地主方面自得主張同時履行抗辯，而拒絕依系爭合建契約移轉合建基地之一半之應有部分所有權予原告，準此而言，到場被告辯稱其得主張同時履行抗辯權，而拒絕將土地之部分應有部分所有權移轉予原告乙節，亦非無理由」。
(七)被告甲○○復辯稱兩造自85年起因土地所有權移轉登記遲延損害賠償等事涉訟，至臺灣高等法院97年6月3日93年度上更二字第234號判決始告確定，歷經12年期間原告均以「拒領危屋」強調並無違約，原告既「拒絕受領危屋」，如何將房屋出租獲利云云。惟查，原告所拒領之危屋並非本案華北路107號房屋，而係坐落於新竹市○○段○○○○號土地上之華北路111、113號房屋，且原告拒領危屋係因被告甲○○確實未按圖施工，被告甲○○亦已因此遭臺灣地方法院檢察署檢察官以違背建築技術成規起訴，並經本院96年易字第573號刑事判決判處有期徒刑陸月在案；至本案之系爭房屋業經被告甲○○於85年5月25日以拋棄占有之方式以代交付，並無被告甲○○所指拒領之事。另被告甲○○指稱原告阻止消防檢查乙事，查原告及原告之工程代理人僅依法提醒行政機關依法行政而已，並無恐嚇承辦人員之意，況消防檢查係政府執行公權力之行為，不因有人異議而停止執行，85年4月2日之消防檢查之所以停止執行，係政府機構認為有行政瑕疵而停止執行，並非原告刻意阻撓。綜上所述，被告甲○○以上所舉與本案無關之事實，不能證明絕無交屋乙事。
(八)並聲明：⒈被告丁○○應給付原告戊○○132,000元，及自98年11月7日
起至99年1月26日止，按月給付原告戊○○12,000元；⒉被告乙○○應將新竹市○○區○○路○○○號2樓房屋交還原告
戊○○，並給付原告戊○○132,000元，及自98年11月7日起至返還上開房屋日止，按月給付原告戊○○12,000元；⒊被告庚○○應將新竹市○○區○○路○○○號3樓房屋交還原告
丙○○，並給付原告丙○○132,000元，及自98年11月7日起至返還上開房屋日止，按月給付原告丙○○12,000元；⒋被告甲○○應將新竹市○○區○○路○○○號1樓房屋交還原告
戊○○，並自99年1月26日起至返還上開房屋日止，按月給付原告戊○○12,000元；⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告四人辯稱：被告甲○○係依據其於82年12月與原告之被繼承人莊烟簽訂之合建契約而占有系爭三間房屋，因原告之被繼承人莊烟於先前並未依該合建契約與被告甲○○辦理交屋事宜，且依合建契約第12條第4項約定，系爭房屋因沒水沒電而無法驗收，是被告甲○○迄今還未曾將系爭三間房屋交付給原告之被繼承人莊烟占有，被告甲○○雖於85年5月25日有寄發原證9之存證信函予莊烟，表示拋棄對該等房屋之占有，然當時事實上該等房屋仍係由被告甲○○實際占有中，故原告仍未取得系爭三間房屋之占有使用權，系爭房屋之使用收益權人仍是被告甲○○，則原告並未因被告四人之占用系爭三間房屋而受有何損害，縱使被告因占用該三間房屋而受有利益，而原告受有損害，其間亦無直接因果關係，故原告其據以向被告四人請求不當得利，即屬無據。縱認原告得向被告請求不當得利，惟被告亦否認原告所主張之按月以12,000元計算之金額，因新竹市○○區○○路○○○號該棟樓層之房屋，與系爭房屋，雖均為前述合建契約之同一批建案之建物，且固然117號該棟每間房屋之月租為12,000元，然其出租之面積係包含建物與地下室停車位，已顯大於系爭三間房屋，且該等房屋之水電齊全、屋況良好，與系爭三間房屋之屋況顯然不同，故系爭三間房屋之出租租金，顯然不能與該等房屋之租金相比擬；況依最高法院61年台上字第1695號判例要旨、43年台上字第392號判例要旨及土地法第97條第1項規定，占用本件系爭三戶房屋之每月不當得利數額，應以系爭房屋及其基地之申報總價年息10％除以12為上限，不得以12,000元計算，是原告主張之不當得利金額，亦屬過高而不合理。
二、被告丁○○、乙○○、庚○○三人辯稱：其等先前係基於與被告甲○○間之租約關係，在支付租金予被告甲○○及訴外人唐松貞之情況下，而使用系爭三間房屋，自無受有何利益可言。縱認其等先前使用該等房屋對原告而言仍屬受有利益，惟因系爭三戶房屋自83年興建至85年間完工時起，其管理維護至今，均由被告甲○○負責，故被告丁○○、乙○○、庚○○三人先前於本件訴訟繫屬之前，無從懷疑被告甲○○及訴外人唐松貞出租系爭房屋之權利，可認被告丁○○、乙○○、庚○○三人於本件訴訟繫屬前，均係不知無法律上原因而占用該三間房屋，且所受承租利益已化為支付之租金，利益已不存在，依民法第182條第1項規定，自得免負返還或償還不當得利予原告之責任。倘若本件被告係敗訴，至多亦僅須自本件訴訟繫屬時起，始應負返還不當得利予原告之責任。系爭107號1樓房屋無水、無電、無瓦斯，大門之鐵捲門亦無法開啟，廁所無法使用，並堆放先前蓋屋之一些建材，不具基本生活要件，非正常可使用之房屋，被告丁○○於使用期間，僅係作為倉庫使用，故其先前每月以3,000元之租金向被告甲○○承租，係屬適當、合理之金額，原告主張以每月12,000元之租金作為計算不當得利之金額云云，顯屬過高而不合理。
三、被告甲○○辯稱：
(一)被告甲○○係基於與原告之被繼承人莊烟間之合建契約而合法占有該三間房屋，對原告而言即非無權占用，則原告主張被告甲○○就該107號1樓房屋係屬無權占用，並依物上請求權之法律關係請求被告甲○○返還該房屋，即無理由。
(二)又依系爭合建契約書第1條規定，建築物係於「建築完成後雙方依本約規定分配之」，第2條就建物之分配則規定「以上總建物總價值分配，若有出入，超過之一方應補貼另一方，其補貼價額，依每一樓價目表核算」，準此，興建完成後須先分配之。至於房屋建築完成當然必須包括送水送電等工程，在此之前無需交屋，亦無從依上開合建契約之約定補貼價額。
(三)再依系爭合建契約第3條約定，系爭房屋之起造人係以「甲、乙雙方及雙方所指定之名義人共同具名申請之」，亦即莊烟及被告甲○○均得變更起造人。準此，原告二人僅出借名義供地主莊烟使用，並在取得使用執照後逕行以核發之使用執照辦理產權登記，惟本件不當得利係屬債權範圍，僅存在於特定對象間探討是否有權占有，則被告甲○○依據合建契約占有系爭建物，既有法律上原因，地主莊烟對被告甲○○基於合建契約之占有，即有容忍之義務，況原告戊○○、丙○○僅提供人頭而已，即便基於繼承關係，依法仍應繼承合建契約之義務，自不能指被告甲○○為無權占有。
(四)又本件爭點在交屋與否，自來水公司與電力公司回函僅是狹義片面的證據，而交屋與否之事實，應採廣義之範圍，綜合全盤事實認定。原告主張被告甲○○已「拋棄占有以代交付」，爰否認之，蓋被告甲○○係依據民法第241條寄發原證9之存證信函予莊烟，該存證信函僅是債權範疇，被告甲○○實際上仍占有系爭房屋，並未拋棄占有。再舉證下列事實，應可澄清絕無交屋一事：依據最高法院87年度台上字第2141號判決內容可知，兩造間於85年間即因原告戊○○阻止消防檢查及莊烟發函終止契約之行為而生嫌隙，不可能有點交之行為。又85年6月間訴外人己○○指示訴外人李秉昇發出存證信函，恐嚇新竹市政府建管課承辦人員禁止發放部分使用執照，則其阻止被告甲○○取得使用執照之行為，證明不可能依約點交房屋。另86年12月間訴外人己○○指示訴外人黃維富發函新竹市政府，要求吊銷被告甲○○之房屋使用執照，如果建築商的使用執照都要吊銷，自己的使用執照當然不願意申請，所以沒水沒電，依據合建契約當然無從點交。又86年4月系爭房屋因電費未繳拆表，87年6月間復因積欠水費，停止供水，亦表示系爭房屋係有人看管沒人住，證明原告並未取得系爭房屋。再者，92年間原告於臺灣高等法院陳述之筆錄：「當時我們認為房子不好，所以就要賣給他，但他不願意，且系爭房屋並非對造所言，找一位老者看顧，而是出租他人牟利」，證明原告根本不願點交房屋，只想逼令被告買下系爭房屋，被告自然無從點交系爭房屋。另93年間原告在臺灣高等法院提出陳述謂：「上訴人甲○○未依債之本旨提出合乎安全之房屋，被上訴人拒絕受領此種危屋，自無違約之處，故於上訴人確實依照政府機關核准之設計圖施工前輩上訴人自得據以為同時履行抗辯，拒絕移轉上訴人可分得之土地」，亦可證明自兩造於85年起展開土地所有權移轉登記遲延損害賠償訴訟時起，至97年6月3日判決確定止，歷經12年期間原告均以「拒絕受領危屋」強調並無違約之處。
準此，原告「拒絕受領危屋」，如何將房屋出租獲利，其間因果關係如何存在，令人匪夷所思。
(五)又被告丁○○代理被告乙○○、庚○○等人時，在庭訊時自認為無權占有，惟被告丁○○根本不知何謂有權、何謂無權占有，此項口誤可以查閱被告丁○○等人筆錄，均堅稱渠等依據租賃契約支付租金，所以才得使用系爭建物，由此可知被告丁○○代理乙○○、庚○○等人時，其口述真意應係已經支付對價，而不明有權與無權之定義何在。從而，被告甲○○認為本件被告丁○○、乙○○、庚○○等人之防禦，仍係在於被告甲○○「有無法律上原因」。
(六)至原告提出本院85年度訴字第880號判決與被告甲○○於臺灣高等法院89年上更一字第63號案件中所出具之撤回上訴聲明狀影本，並主張應依合建契約辦理過戶之信義段574地號土地，因地主得主張同時履行抗辯，故得作為證明被告甲○○不得主張同時履行抗辯之理由。姑不論原告前開論述是否有理由，惟反足以證明574地號土地未依約移轉與合建保證金100萬元尚未返還，此項契約義務均為原告在被告「交付」房屋之前與同時應為之對待給付義務，兩造就此點既尚有爭執，恰足以證明系爭房屋尚未交付之事實，系爭房屋既未交付，原告自無從取得系爭房屋之使用收益權。
(七)又本件係因合建契約所產生之爭執，則在原告之被繼承人莊烟過世後，由全體繼承人行使合建契約之權利，為法律所明定，自不應由原告二人私下行使。因此，凡原告以合建契約主張之權利，於本件全然不生效果。換言之，原告所主張之權利被限制在物權法規定。是如前所述，原告之債權主張不成立，則被告甲○○基於合建契約有權占有之狀態仍然存在。準此，原告主張之物權關係即便存在，原告仍應容忍被告甲○○之有權占有。
(八)另依據合建契約第七條，兩造前於本院敏股之訴訟程序中已達成和解，原告未依和解內容拆除土地被侵占之違建，被告自得主張同時履行抗辯。
四、被告四人共同聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項（見99年2月4日筆錄）：
一、原告戊○○為系爭107號1樓、2樓房屋之所有權人；原告丙○○為系爭107號3樓房屋之所有權人，且被告丁○○自97年12月8日起至99年1月26日止，占用上開1樓房屋作為倉庫使用，而該房屋於被告丁○○占用期間內無水電、瓦斯可供使用；另被告乙○○自97年12月8日起迄今，占用該2樓房屋作為住家使用，且該房屋內有水電；被告庚○○自97年12月8日起迄今，占用該3樓房屋作為住家使用，且該房屋內有水、電，但2、3樓的用水原來有，嗣經過原告申請斷水後，係由被告甲○○私接其他樓層之水管而來。
二、系爭107號1樓房屋，自99年1月26日起，由被告甲○○占用迄今，目前是空著。
三、被告乙○○、庚○○不爭執其等占用系爭107號2、3樓房屋，對原告而言，係無權占用。另被告丁○○於占用系爭107號1樓房屋期間，對原告而言，是無權占用。
四、被告甲○○先前有與訴外人唐松貞約定，由訴外人唐松貞以向被告丁○○每月收取系爭1樓房屋租金3,000元，系爭2樓房屋則每月向被告乙○○收取租金8,000元之方式，作為訴外人唐松貞管理系爭107號1、2樓房屋之利益，而3樓住戶之租金每月8,000元由被告甲○○收取，且被告丁○○、乙○○、庚○○三人與被告甲○○及訴外人唐松貞之間未訂有書面租約，每月均係以現金支付，亦即先前被告丁○○係以每月3,000元，被告乙○○、庚○○均以每月8,000元之金額，各向被告甲○○承租系爭三間房屋。
肆、原告主張其分別為系爭107號1、2、3樓房屋之所有權人，遭被告四人無權占用，被告四人受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，請求被告甲○○、乙○○、庚○○返還系爭三間房屋，並給付相當於租金之不當得利，被告四人則以前詞置辯，是本件重要爭執應在於：被告甲○○是否已將系爭三間房屋交付予原告之被繼承人莊烟？原告就系爭三間房屋，自97年12月8日起迄今，除享有該等建物之所有權外，是否亦已取得對該等建物之占有使用權？被告甲○○占用系爭107號1樓房屋，是否屬無權占用？被告四人占用系爭三間房屋，對原告是否構成不當得利？如構成不當得利，則原告得向被告四人請求不當得利數額為多少？被告丁○○、乙○○、庚○○抗辯所受利益已經不存在，且是善意，免負不當得利返還責任，有無理由？茲分敘如下：
一、請求返還房屋部分：
(一)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，民法第767條第1項前段固有明定，惟「不動產之出賣人，固負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而有異」、「被上訴人依買賣契約雖應履行出賣人義務而交付房屋，但並不因出賣房屋而成為無權占有，況被上訴人尚主張價款未經收清暫不交屋為對抗，則上訴人認被上訴人無權占有，而本於物上請求權訴求被上訴人交付房屋，即非有據」，分別有最高法院86年台上字第724號判決、70年台上字第212號判決及70年台上字第114號判決可供參照。又「依兩造所訂合建契約，係約定被上訴人提供土地，上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋（包括房屋基地及公共設施），兩造就其分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應給付之報酬，充作上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約」，亦有最高法院78年台上字第2547號判決意旨足供參考。
(二)經查，被告甲○○於82年12月7日與原告之被繼承人莊烟簽訂合建房屋契約書，約定由莊烟提供土地予被告甲○○設計建造大樓，所需建造工程費、計設費、規費由被告甲○○負擔，於建築完成後，雙方依該契約規定分配之，嗣被告甲○○興建完成後，因莊烟之指定名義，由原告戊○○登記取得系爭107號1樓、2樓房屋所有權，由原告丙○○登記取得系爭107號3樓房屋所有權等情，為兩造所不爭執，且有合建房屋契約書、建物所有權狀等文件在卷可佐（見卷第8-10頁、第62-68頁），自堪信為真實。系爭合建契約中第1、2、8、15條係約定由地主即原告之被繼承人莊烟負責提供新竹市○○段573、574及570地號土地，以供被告甲○○規劃、設計建造七層之大樓，所需之建造工程費、設計費、規費則由被告甲○○負擔，且於建築完成後，由雙方各分得總建物總價值百分之五十，另被告甲○○亦得自莊烟處取得百分之五十之土地，就分得之建物及土地係各自處理，且於契約第12條亦約定被告甲○○應依核准之設計圖及施工說明書施工，且應如期完成，如有偷工減料或施工不良之情形，莊烟可隨時要求被告甲○○改正，且於被告甲○○完工後，莊烟得加以驗收，另就合建所涉及之稅捐，於契約第14條亦約定於系爭合建契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款由莊烟負責，於系爭合建契約簽立後所生之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款，則由被告甲○○負責，並就雙方合建後所各自分得房屋之營業稅，亦於契約中約定就坐落570地號土地上所興建完成之房屋，其中莊烟分得之部分，亦仍由被告甲○○負擔房屋之營業稅（亦即就
570 地號土地上所蓋好之房屋，其營業稅均由被告甲○○負擔，見卷第65頁背面），就其餘二筆土地上莊烟、被告甲○○所各自分得之房屋，其營業稅則由莊烟、被告甲○○各自自行負擔，無待另行結算，是核諸被告甲○○與莊烟間有關合建契約上開之約定內容觀之，可認其雙方簽訂該合建契約之意思，應係由被告甲○○承攬興建莊烟分得之房屋（惟所需建造工程費、計設費、規費由被告甲○○負擔，故該部分實際出資者係被告甲○○），而莊烟則將其應給付予被告甲○○之報酬，充作被告甲○○買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。
(三)「建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人。且第一次所有權登記(即保存登記) 亦係登記為起造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人」，有最高法院74年台上字第376號判決可參，本件雖然合建契約第3條約定「建造執照及起造人，以甲乙雙方及雙方所指定之名義人共同具名申請之」，莊烟乃於建照執照申請書中指定原告二人為系爭三間房屋之起造人（見卷第293頁），惟依上開說明，系爭三間房屋係由被告甲○○實際出資興建完成，即系爭三間房屋之原始建築人應為被告甲○○，不得僅因莊烟於申請建築執照名義上指定原告為起造人，即否定原始建築人即被告甲○○原始取得系爭三間房屋所有權之事實，應認系爭三間房屋係由被告甲○○因建築之事實行為而原始取得所有權，則嗣後原告二人雖經登記為系爭三間房屋之所有權人，苟被告甲○○並未依照合建契約將系爭三間房屋交付予莊烟或原告二人，依首揭最高法院判決意旨，即難指被告甲○○為無權占有。原告主張其二人原始取得系爭三間房屋所有權，原告得否行使物上請求權並無「交付」之前提存在云云，不足採信。
(四)次按「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限」，民法第964條已有明定，當事人是否拋棄對物之占有，應視其實際上有無喪失對物之事實上管領力而定。本件原告主張被告已於85年5月25日以原證9之存證信函對莊烟表示拋棄系爭三間房屋之占有以代交付云云，惟查，民法第241條係規定「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限」，即當事人以存證信函通知拋棄占有以代交付時，該存證信函僅屬該條文第2項所謂「預先通知」拋棄占有之意思表示爾，占有人是否確實拋棄該不動產之占有，仍應視占有人是否已喪失對該不動產事實上之管領力而定，占有人並不因寄發該存證信函即當然喪失對物之占有，如占有人實際上並未喪失對該不動產之管領力而仍為該不動產之占有人，則難謂該寄發存證信函之人業已交付所占有之不動產，無足發生民法第241條第1項之法定效果。查被告甲○○寄送莊烟原證9之存證信函謂：「台端經本人數次通知驗收房屋後，仍拒絕履行義務，本人依法預先通知台端，因台端之行為本人雖負有交付不動產義務，但因台端之遲延後，本人拋棄占有」等語（見卷第101頁），被告甲○○並未表明係拋棄「何間房屋」之占有，該存證信函所指是否即系爭三間房屋，已有疑問；又縱然該存證信函所指確為系爭三間房屋，被告甲○○於寄送該存證信函後，並未將系爭三間房屋之鑰匙寄還莊烟或原告，原告亦自承沒有拿過系爭三間房屋之鑰匙（見99年6月21日筆錄），自難認被告甲○○確已拋棄系爭三間房屋之事實上管領力而喪失占有，相對地，依臺灣省自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所95年12月5日函文（原證15）及99年4月26日函文暨所附用水設備工程申請書所示（見卷第152頁、第212-220頁），被告甲○○於85年7月25日以起造人「於超群」（即被告甲○○之父）名義向該自來水公司申請臨時用水，該自來水公司遂於85年9月14日完成裝設水表，作為建築工地臨時用水使用，被告甲○○又於86年4月29日再以「於超群」名義申請將前述臨時用水之水表「改裝」作為系爭107號房屋大樓之總表，同時系爭107號1樓、2樓另以原告「戊○○」名義，3樓以原告「丙○○」名義，4至7樓以「於超群」名義申請「新裝」，於86年6月6日啟用（被告甲○○此次盜刻原告二人之印章用以申請新裝、啟用水表，業遭臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7131號偽造文書案件起訴），且原告訴訟代理人亦於99年5月24日當庭自承「自85年9月14日裝設水表之後直到87年8月之水費繳費單據，水公司沒有寄到我們住處，我不知道是誰繳水費的」等語（見卷第272頁背面），然系爭三間房屋既係被告甲○○以於超群及冒用原告二人名義申請水表使用，原告二人亦從未繳納水費，則被告甲○○稱是其繳納，應屬可信，另外，再依臺灣電力股份有限公司新竹區營業處99年4月29日函文暨所附用電明細資料、表燈登記單所示（見卷第221-224頁），系爭三間房屋於86年4月17日以「於超群」名義申請新設電表使用，於86年8月4日均因欠費未繳而遭停電終止契約，又於95年8月18日重新以「於超群」名義繳清欠費而申請復電。申言之，被告甲○○雖於85年5月25日寄發原證9之存證信函予原告之被繼承人莊烟表明欲拋棄占有，但從未將系爭三間房屋之鑰匙交還莊烟或原告二人，反而於85年7月25日申請臨時用水，又於86年4月29日申請改裝系爭107號房屋大樓之總表，同時冒用原告二人名義申請新裝系爭三間房屋之水表，又於86年6月6日冒用原告二人名義申請啟用系爭三間房屋之水表，而遭以觸犯偽造文書罪嫌起訴，再於86年4月17日為系爭三間房屋申設電表使用，嗣因欠費遭停電後，又再度申請復電等情，已足認被告甲○○從未拋棄上開房屋之占有，自不生民法第241條第1項「拋棄占有以代交付」之效力，此外，復無其他事證足認被告甲○○確有依合建契約第12條第4項「水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋，乙方應會同甲方驗收」之約定，將系爭三間房屋交付予莊烟或原告二人，而依原證9存證信函內容，恰可推知莊烟有拒絕驗收之事，故被告甲○○從未將系爭三間房屋交付予莊烟或原告二人已堪認定。至於原告主張被告甲○○另有將系爭三間房屋出租或將同棟其他房屋出售，且水電設備乃營通常生活所必需，可推認系爭三間房屋早已完成水電瓦斯設備而已交付莊烟云云，尚不知原告如此推論之邏輯依據何在，又合建契約第12條第4項之約定，僅表示水電內外管線、瓦斯管線完成後即「應交屋」，而非謂「已交屋」，有無完成交屋，仍需具體認定如上，是原告所辯，礙難採信。
(五)被告甲○○為系爭三間房屋之原始建築人，因建築之事實行為而原始取得系爭三間房屋之所有權，雖其與莊烟間有前述合建契約關係，因莊烟之指定而由原告二人登記取得系爭三間房屋之所有權，然被告甲○○始終未將系爭三間房屋交付莊烟或原告二人，反而陸續申請水表、電表供系爭三間房屋使用，持續占有系爭三間房屋，則依首揭最高法院判決意旨，被告甲○○雖依合建契約有交付系爭三間房屋予莊烟或原告二人之義務，但並不因此而成為無權占有，何況原告二人與被告甲○○之間，就該合建契約尚有諸多爭議（如本院97年度訴字第507號解除信託等事件、本院96年度訴字第323號返還不當得利事件、本院93年度訴字第441號履行契約事件），原告亦自承被告甲○○於另案即臺灣板橋地方法院97年度訴字第1644號事件亦以交屋保證金不返還，主張同時履行抗辯，被告甲○○於本件亦以合建契約第4條第2項「退款辦法②房子完工交屋時，甲方（即莊烟）退還100萬元整」之約定，稱莊烟從未退還保證金100萬元，故其從未交付房屋為抗辯，則原告認被告甲○○無權占有系爭107號1樓房屋，而本於物上請求權訴請被告甲○○交付房屋，即非有據。
(六)另被告乙○○、庚○○不爭執其等占用系爭107號2樓、3 樓房屋，對原告而言，係無權占用，被告丁○○亦不爭執其於占用系爭107號1樓房屋期間，對原告而言，是無權占用，業如前述，且上開合建契約僅存在於被告甲○○與莊烟之間（莊烟死亡後，由原告繼承之），基於債之相對性，身為契約以外第三人之被告乙○○、庚○○自無從援引該合建契約關係以資對抗原告，辯稱為有權占用，是原告本於物上請求權，訴請被告乙○○、庚○○各自遷讓返還系爭107號2樓、3樓房屋予原告戊○○、丙○○，為有理由，應予准許。又被告甲○○雖代理被告乙○○、庚○○辯稱當初是被告丁○○不了解有權占有、無權占有之意義，其代理被告乙○○、庚○○所為不爭執之陳述，係屬口誤云云，惟觀諸本院99年2月4日筆錄第5頁記載，被告等人先後陳稱：「被告甲○○就1樓房屋本於兩造間的合建契約，仍然是有權占用關係，因為甲○○尚未將1樓房屋點交給原告之被繼承人。就乙○○、庚○○占用2、3樓部分，對原告而言，確實是無權占用，我們不爭執。就丁○○於占用1樓房屋期間，對原告而言，是構成無權占用，這點我們也不爭執」等語（見卷第171頁），審理庭法官並依此整理兩造不爭執之事項，由兩造簽名確認，足證被告等人明瞭有權占用及無權占用之不同意義與法律效果，針對不同房屋與事實情況而有各自不同之抗辯，實難認被告丁○○有何口誤之處。
二、請求相當租金之不當得利部分：
(一)按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條前段定有明文，係以受益人無法律上原因受有利益，並因此導致他人受有損害為要件；再按「土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內」、「不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷，所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權」、「民法第373條本文規定買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。是以不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，應以標的物已否交付為斷，所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權」，有最高法院44年台上字第266號判例、31年度民刑事庭總會決議
（二）、72年台上字第2082號判決意旨可資參照。
(二)系爭三間房屋自被告甲○○興建完成後，從未交付莊烟或原告二人，已如前述，是原告二人雖因莊烟之指定而登記取得系爭三間房屋之所有權，但因被告甲○○從未將系爭三間房屋實際交付予莊烟或原告二人，揆諸上開最高法院判例、決議要旨，原告二人自未曾取得系爭三間房屋之收益權，則縱然被告甲○○再將系爭三間房屋分別出租予被告丁○○、乙○○、庚○○三人，原告二人亦非因此「受有損害」，被告四人占有使用系爭三間房屋對原告二人而言，即與不當得利之要件不符，原告二人自不得向被告四人請求返還相當租金之不當得利。
三、綜上所述，原告本於物上請求權，訴請被告乙○○、庚○○返還系爭107號2樓、3樓房屋部分，為有理由，應予准許，其餘請求返還系爭107號1樓房屋及請求返還相當於租金之不當得利部分，則無理由，應予駁回。
伍、就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回其聲請。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
書記官 黃詩傑