臺灣新竹地方法院民事判決 99年度重訴字第43號原 告 范瑞麟訴訟代理人 鄭凱鴻律師被 告 鄭玉山
吳富緣魯榮娟前列三人共同訴訟代理人 陳鄭權律師前列三人共同複代理人 何豐行律師上列當事人間塗銷房屋所有權移轉登記事件，本院於民國100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳富緣應將新竹縣竹北市○○段七０一建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○巷○號（整編前為二九八巷五號）房屋，所有權權利範圍二九０分之三０，於民國九十九年十二月七日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告魯榮娟應將新竹縣竹北市○○段七０一建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○巷○號（整編前為二九八巷五號）房屋，所有權權利範圍二九０分之五，於民國九十九年十二月七日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告鄭玉山應將新竹縣竹北市○○段七０一建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○巷○號（整編前為二九八巷五號）房屋，所有權全部，於民國九十年十一月十九日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴主張原登記於其名下之新竹縣竹北市○○段701建號即門牌號碼為新竹縣竹北市○○街○○○巷○號之建物，原告與被告鄭玉山並未就此建物訂立買賣契約，且無任何法律關係存在，惟因訴外人鄭振雄之背信及偽造文書，致地政機關將上開建物以買賣之不實原因，移轉登記予被告鄭玉山名下，爰依民法第179條、第767條第1項規定，按選擇合併之關係提起本件訴訟，請求塗銷上開建物之所有權移轉登記。嗣原告於訴訟程序中併追加以民法第87條、第113條、第118條第1項、第828條、第821條及侵權行為之法律關係為請求權基礎；而被告鄭玉山復於99年12月7日，以買賣為登記原因，將前開建物所有權權利範圍290分之30移轉登記予被告吳富緣，所有權權利範圍290分之5移轉登記予被告魯榮娟，此有建物登記謄本及建物所有權狀影本附卷可稽（見卷第225至228頁），原告乃再追加吳富緣、魯榮娟為被告，依民法第767條第1項規定，併請求被告吳富緣、魯榮娟分別對渠等所為之所有權移轉登記予以塗銷，核均係就上開建物所有權移轉登記於被告等之名下而起紛爭，請求之基礎事實同一，則原告所為訴之追加，程序上並無不合，應予准許。
二、按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者始足當之。又98年1 月23日修正公布並於同年7月23日施行之民法第828條，為期周延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂第2項規定，第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用（最高法院98年度台抗字第811號裁判意旨參照）。經查，本件原告於99年12月30日具狀主張新竹縣竹北市○○街○○○巷○號房屋為大安醫院全體合夥人借名登記在其名下，屬全體合夥人公同共有，因訴外人鄭振雄之背信及違造文書行為致前揭房屋以買賣為名義移轉至被告鄭玉山名下，合夥人全體自得本於民法第179條前段規定請求被告將系爭房屋所有權之登記塗銷，並依民事訴訟法第56條之1第1項規定，以此不當得利請求權部分屬固有必要共同訴訟為由，聲請本院裁定命其餘合夥人於一定期間內追加為共同原告，然依前揭最高法院見解，原告此部分之請求於98年間民法第828條增訂第2項規定後，已非固有必要共同訴訟，無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用，自應駁回原告此部分之聲請，另原告於言詞辯論終結後追加合夥人于吉徵、彭新松為原告亦無必要，且已妨害本件訴訟之終結，自不能准許，核先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落新竹縣竹北市○○段342、343、345地號土地及其上同段701建號即門牌號碼為新竹縣竹北市○○街○○○巷○號建物（，現已整編為新竹縣竹北市○○街○○○巷○號，以下簡稱系爭房屋），係開設大安醫院（原名祐生醫院）之用，前因申請醫療基金貸款之需，經大安醫院之全部合夥人同意，將系爭房屋信託登記於具有醫師資格之原告名下，後因原告不願再擔任醫院院長一職，故於90年11月間，委請訴外人鄭振雄即被告鄭玉山之父（斯時為祐生醫院之合夥人之一）代為辦理大安醫院之醫療基金貸款主申貸人變更登記，及將系爭房屋登記予符合醫療基金貸款規定之具有醫師資格之合夥人名下。詎訴外人鄭振雄基於意圖為自己不法之利益及使公務員登載不實之犯意，明知系爭房屋並非由被告出資向原告購買，竟違背原告之委託，於90年
11 月19日，以虛偽不實之建築改良物買賣所有權移轉契約書，提出於新竹縣竹北地政事務所，使不知情之地政事務所人員將上開建物以買賣之不實原因，移轉登記於被告鄭玉山名下，造成原告之損害，訴外人鄭振雄並因此遭檢察官起訴，且經本院通緝在案。
（二）系爭房屋係由大安醫院之全體合夥人共同同意登記予原告名下，竟遭訴外人鄭振雄不法登記於被告鄭玉山名下，而原告既為原登記名義人，且為合夥人之一，亦為系爭房屋所有權人之一，自得依民法第767條第1項、第828條第2項規定，請求被告鄭玉山將系爭房屋所有權移轉登記塗銷。又本件被告鄭玉山於上開刑事偵查中曾辯稱其僅係訴外人鄭振雄之人頭，完全不知系爭房屋為何過戶於其名下之情事，顯見兩造間並無任何法律關係存在，而原告與被告鄭玉山亦未訂立系爭房屋之買賣契約，系爭房屋係因訴外人鄭振雄背信及偽造文書，致地政機關將系爭房屋以買賣之不實原因，移轉登記予被告鄭玉山名下，故被告鄭玉山實無任何法律上之原因可受有此登記之利益，依民法第179條前段之規定，原告得請求塗銷系爭房屋之所有權移轉登記。另原告係遭訴外人鄭振雄詐騙，於未得原告同意下，而移轉系爭房屋至被告鄭玉山名下，訴外人鄭振雄及被告鄭玉山構成共同侵權行為，原告亦得本於侵權行為之法律關係，請求塗銷上開登記。又系爭房屋之所有權移轉登記予被告鄭玉山名下未經系爭房屋之全體合夥人同意，業經檢察官於偵查中傳訊相關合夥人到庭證述明確，依民法第828條第2項規定及最高法院上字第1619號判例揭櫫：「公同共有之合夥財產，依法非經全體合夥員之同意，不得處分」要旨，系爭房屋之所有權移轉登記予被告鄭玉山名下，既未經系爭房屋之全體合夥人同意，處分行為即屬無效。再退萬步言，如本院認為兩造對於系爭建物以「買賣」為原因而過戶應有合意時，因公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第2項所明定，故原告與鄭振雄未經大安醫院全體合夥人同意，即將系爭不動產以「買賣」為原因移轉登記予被告鄭玉山所有，該處分行為即屬無效，而雙方通謀虛偽之意思表示，亦自始、當然、確定無效，原告並得依民法第87條、第113條、第118條第1項規定，請求回復原狀，塗銷系爭房屋所有權之移轉登記。
（三）又本件於訴訟進行中，被告鄭玉山於99年12月7日，以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權權利範圍290分之30 移轉登記予被告吳富緣，所有權權利範圍290分之5移轉登記予被告魯榮娟。而，原告從未與被告鄭玉山訂立買賣契約，兩造間無任何法律關係之存在，系爭房屋係因鄭振雄之背信及偽造文書行為始會以買賣名義移轉登記至被告鄭玉山名下，鄭玉山並非善意受讓人（兩造間並無買賣及物權讓與合意、鄭玉山並未給付買賣價金，且官大成證稱鄭玉山在90年10月曾參加合夥股東會，故鄭玉山應知悉系爭房屋為合夥財產），故原告仍為系爭房屋所有權人之一，但系爭房屋現已登記在被告鄭玉山名下，足以妨害原告行使所有權，故原告自得依民法第828條、第821條以及第767條之規定，請求被告鄭玉山將系爭房屋移轉所有權之登記塗銷。且被告吳富緣、魯榮娟（鄭玉山之妻）並非善意受讓人，蓋在渠等出席之99年10月18日會議紀錄上已清楚顯示有本訴訟之存在，且系爭房屋登記謄本上亦早已登記本件訴訟繫屬之事實，故原告同樣得依民法第767條第1項之規定，請求被告吳富緣、魯榮娟將系爭房屋移轉所有權之登記塗銷。
（四）次按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」民法第828條第3項、第831條定有明文。查，系爭房屋係祐生醫院合夥財產，為合夥人全體公同共有，系爭房屋所有權遭被告3人侵害，合夥人全體自得本於民法第179條前段：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」之規定，請求被告3人將系爭移轉所有權之登記塗銷。而此不當得利債權，乃公同共有債權，此訴訟標的對於合夥人全體必須合一確定而應共同起訴。再按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文，，其立法理由指出：「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺。如其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。爰於第一項規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形。」查，祐生醫院合夥人共29人，有部分合夥人未經他合夥人全體之同意，即將自己之股分轉讓於第三人（鄭振雄、鄭玉民、鄭玉山、魯榮娟、詹雨維、吳富緣），雖渠等讓與股份之行為依法為無效，但渠等顯無再處理合夥事務之意願。其餘合夥人林淑貞、彭新松、林碧雲、謝全生、林勝泉雖知悉本件訴訟，卻置之不理，未曾有同為原告之表示，因此均難期待渠等合夥人同為本件原告。又原告提起本件訴訟，是為了取回鄭振雄以背信及偽造文書方式移轉登記所有權之系爭房屋，係為維護合夥財產所必要之行為。為此，爰依法聲請本院裁定命其餘合夥人於一定期間內追加為原告，以符規定。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱鄭振雄為醫院合夥之最大股東，為求擔保，徵得原告同意將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予鄭振雄之子即被告名下，原告對於系爭房屋過戶予被告，不僅知情且同意云云，惟查，系爭房屋以買賣之不實原因，移轉登記於被告名下，完全未經原告同意，且訴外人鄭振雄並因觸犯偽造文書等犯行，遭通緝在案，足證被告上開所辯，洵無足取。又，依祐生醫院合夥契約書第7條「… 合夥權益證書自簽約日起10年內不得轉讓，10年後每年轉讓張數不得超過合夥權益證書10分之1，且須經全體合夥人4分之3同意轉讓他人」。被告辯稱鄭振雄為醫院合夥之最大股東云云，然查，本件並無經全體合夥人同意允許鄭振雄或鄭玉山加入為合夥人之情形，亦無合夥人經他合夥人全體之同意，將自己之股分轉讓於鄭振雄或鄭玉山之情形，足證鄭振雄或鄭玉山均非醫院之合夥人。至被告雖另提出被證五之財政部訴願決定書，辯稱依上開訴願書內容記載，原告知悉及同意系爭房屋以買賣為原因而過戶予被告乙事，然上開訴願等行政救濟程序，係因訴外人鄭振雄於所為之上開犯行東窗事發後，經原告質問，始由訴外人鄭振雄處理提起訴願及撰狀等一切事宜，而相關細節均由訴外人鄭振雄所為，是上開訴願書狀內容，既非原告之意思表示，自不足以認定原告知悉且同意系爭房屋以買賣為原因，過戶予被告鄭玉山。
２、被告又辯稱辦理申請醫療基金貸款，對於提供擔保之建物為何人所有，並無限制等語，然依醫療發展基金申請作業要點規定：「本基金之補助，其申請人規定如下：(一)私立醫療機構：1.以其申請設立之負責醫師為申請人；分院應以其申請設立本院之負責醫師為申請人。」、「34、…依第1項第6款變更申請人者，應合於下列規定，並以延續原核定貸款金額及期間為限：(一)變更後之申請人資格，應符合本要點規定，且其本人、配偶或直系親屬於該醫療機構向本基金申請補助當時已登記為該醫療機構建築物及土地所有權之一，其變更為申請人後之本人、配偶或直系親屬之持分比率並符合第31點第1項第2款規定者。」。顯見依照上開規定，申請人需為醫師，且需為醫療機構建築物或土地所有權人之一。被告鄭玉山並非醫師，亦非醫院原始所有權人，鄭振雄謊稱要辦理祐生醫院之醫療基金貸款主申貸人變更登記，違反原告委託，將系爭房屋改登記鄭玉山，竟又辯稱：「辦理申請醫療基金貸款，作為擔保之建物並一定須為具醫師資格之人所有。」云云，委無足取。
３、被告另辯稱系爭房屋所有權係經大安醫院股東會決議，始移轉登記予被告名下，有股東會議紀錄云云，原告否認上開股東會會議紀錄之形式真正。況上開股東會議紀錄，並無合夥人簽到單，自無從知悉哪些合夥人出席，亦無法證明已經經過全體合夥人同意，是被告所提之上開股東會議紀錄，尚難證明系爭房屋業經大安醫院股東會決議後始移轉至被告名下。再者，系爭房屋於90年11月19日即已遭訴外人鄭振雄違法偽造文書過戶登記於其子即被告名下，而被告所提之上開股東會議紀錄係91年2月22日作成，顯見系爭房屋過戶予被告時，尚無上開股東會議，故縱認上開股東會議紀錄為真正（此為假設語氣），益徵系爭房屋過戶時，未經全體合夥人之同意。至被告復辯稱系爭房屋之移轉事後業經大安醫院之合夥人同意等語，然於刑事偵查時，合夥人曾到庭表示並無同意系爭房屋移轉登記於被告名下，亦無事後追認之問題。被告上開辯稱，顯屬無稽，尚難憑採。
４、又依鈞院調取另案刑事卷宗，足證原告係遭詐騙，說明如下：
⑴93年8月20日台灣台北地方法院檢察署偵訊時，鄭振雄
供稱：「（為何要轉向合庫貸款？）因為台灣中小企銀肯續借的額度太低，那是屬於醫療基金貸款。」，鄭玉山供稱：「醫院的事都是他在處理，我只是掛名的董事長，我平常很少去醫院。」；93年10月5日台灣新竹地方法院檢察署偵訊，林玉微、林幸惠結證稱：「（均問：大安醫院於91年12月4日，以鄭輔民等7人向合庫貸款7,490萬元之原因為何？會計科目為何？）林幸惠答：
…但後來鄭振雄告訴我們這一筆錢沒有貸出來，但是銀行告訴我們有貸出來，我們完全沒有看到這筆錢，這筆錢完全由鄭振雄處理，我們會計出納完全都沒有資料，所以我們並沒有作帳。」；94年11月8日台灣台北地方法院檢察署偵訊時，鄭振雄供稱：「（現大安醫院建物所有權何人名下？）全部都登記在鄭玉山名下，至於土地部分則是找股東來分配持股比例登記持分」、「（訂約當時房屋有約定將房子登記鄭玉山的名下？）本來大安醫院的建物就是登記在股東一人名下。我當時只是延續過去的情形，才登記在鄭玉山一人的名下」、「（登記在鄭玉山一人名下，有無經全體合夥同意？）除了告訴人之外，其他合夥人無人有意見」、「（為何選擇登記在鄭玉山名下？）因為當時所有股東都要賣」、「（有無證據證明其他合夥人知道建物要登記在鄭玉山一人名下？）我開會時有當眾宣布請各股東來登記建物，但是他們都沒有來申請辦理登記，下次補呈相關證明」；94年12月22日於台灣新竹地方法院檢察署，謝全生供稱：「當初鄭振雄是說要把醫療基金自中小企業移轉到合作金庫，但事實上他是向合作金庫以較高利率貸款後將原來的醫療基金貸款清償，使股東負擔較高的利息，原來的醫療基金貸款利率為百分之一點五，後來他向合作金庫的貸款利率為百分之七。」；台灣台北地方法院檢察署95年1月20日偵訊時，鄭玉山供稱：「（你在大安醫院擔任何職？）都沒有」、「（為何大安醫院的建物全部登記在你一人的名下？）我不知道原因，都是我父親鄭振雄做主的」、「（你有無大安醫院的股份？）沒有。」。
⑵95年5月23日台灣新竹地方法院檢察署偵訊時，范瑞麟
證稱：「90年間醫院有虧損，…我是在88年之後即未擔任該院的院長，但仍掛名，我對股東說我不擔任名義院長，謝全生股東應該知道這件事，因當時醫院有虧損，鄭振雄對我說要辦理更名，我同意辦理並將相關證件交給鄭振雄去辦，但是要過給誰，我並沒有過問，因為醫院醫療基金貸款規定，醫院的建物要登記在醫生股東的名下，而當初的醫療基金的貸款是由我擔任主申請人，我不擔任之後，我以為只是換個符合資格的人擔任主申請人也是向原來的台灣中小企業銀行申貸，建物也隨之改登記在主申請人之名下，因為醫療基金貸款，衛生署有補助百分之八十之利息，所以利息負擔比較輕，因為在88年左右，當時我與其他醫生股東經營理念不同，我就離開，當時還有盈餘，到了90年間據說就已經虧損了
2、3千萬，之後大安醫院的事情我就沒有再過問了，後續開會的事，鄭振雄在會後只通知我有醫療貸款的事，因為當時若我不簽認，醫院就沒有足夠的資金來運轉，而且他說是要更名貸款，…在鄭振雄加入後，雖然有通知幾次開會，但從來沒有製作任何的會議紀錄，或提供股東相關的損益表，之前在台北開庭時，我說為了醫療貸款，我有委託鄭振雄開會，但並沒有同意他轉貸一般的貸款，之前我當醫院的院長時，損益表事由醫院的會計處理，鄭振雄入主後我就不了解，後來官大成、吳富緣這些人我都不認識，到了在台北地檢為證人時才知道他們也成為股東，醫院與其他建物，在90年的價值應該有一億以上，在我擔任院長時，每月總收入大約1300萬至2000萬之間，每月帳面盈餘有150萬至200 萬之間」、「當時鄭振雄將醫院建物轉到他兒子鄭玉山的事，我完全不知情，而且他是用買賣的名義登記，但事實上並非如此，害我被扣了四、五十萬的稅。」、「（在更名登記後鄭振雄是如何對你說？）他在入股之後沒有多久，就對我說要辦理醫療基金更換主申貸人，所以我才將相關證件交給他去辦理」；林幸惠證稱：「至於他們是要轉一般貸款還是醫療基金，這些我就不清楚，但是依照常理來看，不可能是轉掉低利貸款來換高利的貸款，有依段時間大約是91年12月份，鄭振雄都自己跑銀行，合庫存摺也是他保管，所有的出納工作都是由鄭振雄自己跑，他的說法是說合庫的貸款沒有下來，因為存摺在他那邊，到底有沒有下來，我不清楚，但後來我有打電話去銀行問，銀行說錢已經下來了，我去問鄭振雄存摺何時要還給我，他說以後會還給我但錢還沒有下來，你們都不要問」；鄭振雄供稱：「我怕被債權人追債，所以我隱瞞合庫的錢…建物的部分我有跟范瑞麟說建物要改登記在我兒子的名下，因為我是最大的股東，所以他同意」云云。
⑶95年8月21日台灣新竹地方法院檢察署偵訊時，范瑞麟
陳稱：「（鄭振雄於何時、何地對你說要辦理醫療基金貸款之主申貸人之更名登記？）他在90年11月19日變更登記前一段時間，他到我竹北市○○路○○○號診所跟我說醫院的院長要變更為鄭輔民，相關的醫療基金貸款之主申貸人以及建物所有權人也要變更為鄭輔民，他有帶銀行的人來作對保變更的動作，我有把印章及身分證交給鄭振雄，讓他去辦理建物所有權人變更的事情，但在我的認知，建物是要變更為鄭輔民所有，因為這樣才符合醫療基金貸款醫院建物應登記於醫師合夥人名下之規定。至於為何他將建物變更為鄭玉山的名下，我就不知情，一直到我收到交易所得稅之稅單，才知道」、「（當時有無提及大安醫院之建物要登記為鄭玉山所有？）沒有」、「（對鄭振雄稱：『建物部分我有跟范瑞麟說建物要登記在我兒子名下，因為我是最大的股東，所以他同意。』有何意見？）這是他事後，他為了要申復房屋交易所得稅之事，才告訴我這件事，我們為了稅的問題，才說是經過所有合夥人的同意，事實上在事前我並沒有同意他這樣做」；江范木火證稱：「（大安醫院之建物，以買賣名義登記為鄭玉山所有，有無經過你的同意？）沒有」；江范彬證稱：「（大安醫院之建物，以買賣名義登記為鄭玉山所有，有無經過你的同意？）沒有」；周賢坤證稱：「（大安醫院之建物，以買賣名義登記為鄭玉山所有，有無經過你的同意？）我不知道這件事」。
⑷又95年8月21日上午新竹地方法院檢察署偵訊時，檢察
官均問：「（大安醫院之建物，以買賣名義登記為鄭玉山所有，有無經過你的同意？）林勝泉答：沒有。鐘文烈答：沒有」；95年8月21日下午同署偵訊時，鄭振雄供稱：「（當初將大安醫院建物登記於鄭玉山名下，你是如何跟范瑞麟說的？）我與他說我現在是大股，我要鎮墊很多錢來重建醫院，要他把建物過戶到我名下，我才有保障」、「（為何沒得到其他合夥人的同意？）其他合夥人與我沒關係，因為其他合夥人是信託在范瑞麟的名下，他都同意了，其他合夥人有意見，應該去找范瑞麟」、「（為何以買賣名義將大安醫院建物登記於鄭玉山名下？）因為我買了十幾股，買了股份就有土地建物」；范瑞麟證稱：「（當初有說是醫院的一般貸款還是轉貸？）當初他只是說要向原來的台灣中小企銀增貸，是91年的5、6月會議之後大約2、3個月，鄭振雄拿合庫貸款的相關資料，跟我說合庫同意，只要我們六位合夥人做連帶保證人，即可向合庫貸款，我特別問他合庫是否也承辦醫療基金貸款，鄭振雄說合庫也是承辦醫療基金貸款之一，我這樣問的用意，是提醒他醫療基金貸款是非常低利的」。
⑸綜上，足證原告係遭被告詐騙，本件過戶未得全體合夥
人同意，鄭振雄對於過戶原因前後供述不一，本件原告訴請塗銷登記，洵屬有據。
５、被告抗辯原告之聲明僅有一項，原告似乎主張物權行為有效，要求確認是請求塗銷登記或移轉登記云云，然查，最高法院98年度台上字第76號判決揭示：「按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。…壬○○等五人就該不動產，各以贈與為原因所為所有權移轉登記予己○○及辛○○之處分行為，依上說明，對秀傳醫院之全體合夥人言，即屬無權處分，該處分行為迄未經秀傳醫院全體合夥人之承認，復由被上訴人為合夥提起本件訴訟，依民法第118條第1項規定，自不生其效力。」，顯見本件物權行為，確屬無效，原告請求塗銷登記，洵屬有據。
（六）為此聲明：
１、被告吳富緣應將新竹縣竹北市○○段701建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○巷○號房屋，所有權權利範圍290分之30，於99年12月7日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
２、被告魯榮娟應將新竹縣竹北市○○段701建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○巷○號房屋，所有權權利範圍290分之5，於99年12月7日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
３、被告鄭玉山應將新竹縣竹北市○○段701建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○巷○號房屋，所有權全部，於90年11月19日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
４、訴訟費用由被告負擔。
５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告等29人於82年5月30日籌資成立祐生醫院，並簽立祐生醫院合夥契約書及發行合夥權益證書，而被告鄭玉山及訴外人鄭振雄前於90年6月間起，陸續向設於祐生醫院（後改名大安醫院）原始合夥人曾楊九妹等19人，以每人每股新臺幣（下同）30萬元至100萬元等，購入合夥股份，而被告鄭玉山等新合夥人則占有所有股份19/29，另被告吳富緣有3/29之股權，成為合夥之最大股東。嗣被告鄭玉山及訴外人鄭振雄入主大安醫院後，因大安醫院於90年時經營不善，且於90年9月間遭逢納莉颱風之侵襲，導致經濟狀況更加困窘，訴外人鄭振雄因而向他人借貸數百萬元，供醫院繼續經營，為求擔保，乃徵詢原告是否同意將系爭房屋移轉登記予被告鄭玉山名下，經原告同意，訴外人鄭振雄即委由代書代為辦理以買賣為原因之過戶手續，而原告亦於建築改良物買賣所有權移轉契約書等相關過戶文件上簽名蓋印，並提出所有權狀及印鑑證明及依法申報契稅。又系爭房屋過戶予被告，亦經大安醫院股東會決議，此有91年2月22日股東會議記錄可稽，故系爭房屋過戶至被告鄭玉山名下，乃係為執行大安醫院股東會決議，並無假藉變更醫療基金申貸人名義為由，要求原告將系爭房屋所有權移轉登記予被告鄭玉山。另大安醫院於91年12月4日以系爭房屋及土地向合作金庫銀行借貸及設定抵押權時，原告亦為債務人，有借據可佐，則原告應已知悉系爭房屋過戶予被告鄭玉山名下。是原告完全知悉系爭房屋係以買賣為原因而過戶登記予被告鄭玉山名下，並無虛偽不實及使公務員登載不實之情事。
（二）又醫院向銀行辦理申請醫療基金貸款，固須由主申貸人具備醫師資格為其條件，然對於提供擔保之建物為何人所有，則無限制，亦即作為擔保之建物並不須為具醫師資格之人所有，是原告主張系爭房屋應登記予符合醫療基金貸款規定之具有醫師資格之合夥人名下，與事實不符。再者，訴外人鄭振雄於90年10月間前往原告位於竹北市○○路○○○號之診所內商談將系爭建物過戶予被告鄭玉山一事，根本未曾偕同二名銀行人員至原告診所要求對保，蓋當時僅是與原告商談系爭房屋移轉登記予被告鄭玉山乙事，且原告亦表示同意將系爭房屋以買賣為原因移轉登記至被告鄭玉山名下，惟當時原告並未委託訴外人鄭振雄代為辦理祐生醫院之醫療基金貸款主申貸人變更登記之事，故訴外人鄭振雄與原告間就醫療基金貸款主申貸人變更登記之事並無委託關係。又當時既未曾談及辦理貸款之事，故即無須有對保動作，且由系爭房屋之建物建號701號之謄本所載，大安醫院是遲至91年12月4日方以系爭房屋向合作金庫竹北分行辦理貸款，故原告對此所述亦與事實不符。又原告范瑞麟本身為醫師，並曾擔任大安醫院院長一職，社會歷練豐富，豈可推諉其於代書處所提供之如「建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關過戶文件上簽名蓋印等意義，並不知情；況原告事後曾對本件系爭房屋移轉所生之綜合所得稅提起訴願，亦主張「…嗣鄭玉山君收購股東二十九分之十．七股成為最大股東，要求訴願人將系爭建物（即系爭房屋）登記在他名下，以保障其最大股東之權益，訴願人並無財產交易所得云云…」，有財政部訴願決定書可稽，益見原告對於系爭房屋以買賣為原因，而過戶予被告名下之事，不僅知情且同意之，訴外人鄭振雄並未以欺瞞詐騙之方式，詐欺原告過戶系爭房屋。
（三）再者，原告主張系爭房屋未經全體合夥人同意移轉予被告名下等語，惟合夥須經全體合夥人之同意，僅係民法債編規定，物權行為並未規定，縱使債權行為無效，物權行為仍有效，且大安醫院股東為擬定合夥契約章程等事，曾於91年2月22日召開股東會決議將「醫院建物所有權移轉登記鄭玉山股東名下」，並作成股東會議記錄由訴外人即股東范林寶蓮寄發並通知各股東，此有該次股東會議記錄可稽，故被告鄭玉山及鄭振雄絕無假藉變更醫療基金申貸人名義為由，要求原告將系爭不動產過戶至被告鄭玉山名下，原告亦明白知悉系爭房屋以買賣為原因過戶予被告鄭玉山之細節。至系爭房屋雖原登記於原告名下，然此係經醫院全體合夥人之多數決，乃合夥之借名登記，故原告雖為系爭房屋之原登記名義人，但實際上，系爭房屋之所有權人應為大安醫院之全體合夥人，並非原告，原告自始至終從未取得系爭房屋所有權，自不得依民法第767條主張塗銷系爭房屋所有權移轉登記；又系爭房屋係經原告同意以買賣為原因移轉登記至被告名下，被告並無故意或過失而不法侵害原告權利之事實，亦無詐騙之行為，且被告取得系爭房屋所有權之原因，即為兩造間之買賣契約，並非無法律上原因。更何況，系爭房屋原本即為大安醫院合夥人所有，僅借原告名義登記辦理醫療基金貸款而已，原告實際上並未取得系爭房屋所有權，已如前述，則原告亦無受有任何損害，何來侵權行為或不當得利之有？另系爭房屋之所有權移轉登記係經大安醫院全體股東決議，縱決議日期於移轉登記日期之後，但有權利人事後亦可追認，使處分行為自始有效，是原告主張並不足採。何況鄭振雄確有徵詢其他合夥人吳富緣、鄭永金等股東之同意後才辦理本件產權過戶，91年2月22日之股東會乃補正手續之決議，何況原告當時代表全體合夥人登記為所有權人，原告當然亦有權代表全體合夥人同意，否則豈非背信？
（四）依原告之主張，究竟訴外人鄭振雄係以何詐術詐騙原告過戶，原告從未舉證，再者，本件房屋於90年11月19日過戶後，原告尚與被告及其他股東於91年12月4日（約1年後）向合作金庫辦理貸款，而范瑞麟亦為債務人，且向合作金庫之借款借據上有連帶保證人范瑞麟之簽名，當時設定抵押權時原告亦已明知非房屋之所有權人，故被告鄭玉山也要在借據上簽名，當時鄭玉山尚非土地之所有權人（於99年1月22日才取得土地持分29分之18），故原告之主張完全係事後反悔卸責之詞，不足採信。再者，依原告之主張，若所有大安醫院之事務均要經全體股東之同意，則大安醫院早已破產，因在大安醫院遭逢颱風侵襲，面臨破產之財務窘境時，若非吳富緣、謝煒銘、鄭振雄陸陸續續出借數千萬元搶救，則該房地產早已被銀行及債權人拍賣，其中洗腎及呼吸照護中心所積欠之費用，均係原告擔任院長時所辦理及遺留之債務，又大安醫院之股東已於99年10月18日召開股東會議，出席股權已達29分之22，已超過原告主張之4分之3之股權，已可合法決議，事實上超過一半股權出席即可合法決議，否則大安醫院之院務豈不停滯或結束，再依原告所言，合夥股東之股權益，自82年5月30日起10年內不得轉讓，惟現今早已超過10年，轉讓當屬有效，又該約定乃合夥人內部之約定，又未公告及向政府機關登記，焉得對抗善意之第三人。
（五）大安醫院之股東會已於99年10月18日作成決議，依第3點之討論事項及決議為：大安醫院股東之權益如何保障？（各股東之土地、建物持分如何過戶？稅金如何分攤？）決議：1.股東應按29股計算，共積欠76,775,740元，每股於支付2,647,440元後得請求登記為建物每股所有權人29分之1之權利持分。2.吳富緣同意由積欠本人所有之17,300,000元中扣除2,647,440元×3=7,942,320元後，由本人取得其中建物之3/29之所有權持分；其餘款項請按月，每月分期清償5萬至10萬元。3.鄭振雄同意由積欠本人所有之18,655,029元中扣取其中2,647,440元×3=7,942,320元後，由本人取得其中3/29之所有權持分；其餘款項請按月清償至清償完畢止。4.其中股東願清償或開立本票分期清償時，亦得請求過戶房屋產權，此有該股東會議紀錄及寄發通知可證。嗣被告鄭玉山已遵從上開股東會議之決議，將房屋之所有權依每位股東之實際持分及該股東已負擔每股應分擔積欠大安醫院之債務2,647,440元即可請求過戶其應享有之所有權持分。因被告吳富緣股東已負擔其中三股之債務，故被告鄭玉山已依股東會之決議及股東（合夥人）即被告吳富緣之請求，將本件房屋所有權290分之30過戶與被告吳富緣，另依股東（合夥人）即被告魯榮娟之請求過戶290分之5（因魯榮娟僅清償其中一股中之50%之債務）之系爭房屋所有權。
（六）又原告追加吳富緣、魯榮娟等二人為被告，被告吳富緣、魯榮娟均不同意原告之追加，且被告吳富緣、魯榮娟與原告均無任何法律關係，原告請求將被告吳富緣向被告鄭玉山所購買系爭房屋權利範圍290分之3O之所有權移轉登記予以塗銷，並請求將被告魯榮娟向被告鄭玉山所購買系爭房屋權利範圍290分之5之所有權移轉登記予以塗銷，均顯屬無權利保護之必要，理應駁回。實則，被告吳富緣、魯榮娟二人均為大安醫院之股東，被告二人亦均為系爭大安醫院所使用之建物所坐落土地之共有人之一，此有土地登記謄本及合夥權益證書可證。又因大安醫院至99年9月30日止，巳負債76,775,740元，大安醫院乃於99年1月18日召開股東會議，決議每股於支付2,647,440元後得請求登記為建物每股所有權人29分之1之權利持分。而大安醫院尚積欠被告吳富緣l,730萬元尚未清償，並由土開款項中扣除7,942,320元後，即由被告吳富緣本人取得系爭房屋29分之30持分；另被告魯榮娟亦業已清償其中一股之50%之債務，始由被告魯榮娟本人取得系爭建物29分之5持分，故被告吳富緣、魯榮娟與被告鄭玉山間，就買賣系爭建物持分之債權買賣契約及物權移轉行為均為成立且有效，並非通謀虛偽之意思表示而為無效，且被告吳富緣、魯榮娟二人確已支付相當之對價予大安醫院，原告與被告鄭玉山間之糾紛，根本與被告吳富緣、魯榮娟二人無關，原告不得以此為由而對抗被告吳富緣、魯榮娟二人，更不得以系爭建物繫屬於本院而尚在訴訟中，進而推斷被告吳富緣、魯榮娟二人買受系爭建物持分係非善意受讓人，故原告請求將買受系爭建物持分之移轉登記予以塗銷，顯屬無據。況且，原告先前確已同意將系爭房屋移轉登記予被告鄭玉山所有，原告已非系爭房屋之登記名義人，而原告既非系爭房屋之所有權人，當無被告侵奪系爭房屋所有權或妨害原告所有權之可能，原告顯不得主張民法第767條物上請求權，又被告吳富緣、魯榮娟二人均係因買賣而取得系爭房屋持分，已如前述，當屬係有法律上之原因，並非不當得利，且原告亦無受有任何損害，原告依不當得利法律關係請求塗銷房屋所有權移轉登記，亦屬無理等語，資為抗辯。
（七）末兩造間並無通謀而為虛偽意思表示，系爭房屋所有權移轉登記予被告鄭玉山，確係經原告之同意，且原告親自於如「建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關過戶文件上簽名蓋印，並提出所有權狀及印鑑證明，及依法申報契稅，系爭房屋所有權移轉行為並無通謀之可能，顯未符合民法第87條第1項規定之要件，並非無效之行為，則原告主張依民法第113條，請求回復原狀，亦顯無理由。
（八）為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋係開設大安醫院（原名祐生醫院）之用，並曾因申請醫療基金貸款之需，經當時大安醫院之合夥人同意，將系爭房屋登記於具有醫師資格之原告名下。
（二）系爭房屋於90年11月19日，以買賣為原因，移轉登記於被告鄭玉山名下；嗣被告鄭玉山復在訴訟進行中，於99年11月29日，以買賣為登記原因，將前開建物所有權權利範圍290分之30移轉登記予被告吳富緣，所有權權利範圍290分之5移轉登記予被告魯榮娟，並於同年12月7日移轉登記完畢，此有建物登記謄本及建物所有權狀影本附卷可稽（見卷第225至228頁）。
（三）大安醫院曾於91年12月4日以系爭房屋及坐落基地竹北市○○段第342、343、345、345-5等土地設定最高限額新台幣9,000萬元抵押權予合作金庫商業銀行，原告及被告鄭玉山同為債務人及設定義務人之一。
（四）訴外人鄭振雄即被告鄭玉山之父因背信及偽造文書經台灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴，並經本院刑事庭發布通緝在案。
四、兩造爭點：
（一）訴外人鄭振雄是否違背原告之委託，未經原告同意，逕以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權移轉登記於被告鄭玉山名下？如是，原告得否依其為系爭房屋之原登記名義人，依物上請求權及侵權行為之法律關係，請求塗銷系爭房屋所有權移轉登記？
（二）系爭房屋之所有權移轉登記予被告鄭玉山名下是否經系爭房屋之全體合夥人同意？倘未經全體合夥人之同意，系爭房屋所有權移轉之效力為何？
（三）被告是否無法律上原因而取得系爭房屋所有權？原告依據不當得利之法律關係請求被告塗銷系爭房屋所有權移轉登記，是否有據？
（四）原告與被告鄭玉山間系爭房屋所有權移轉行為是否為通謀虛偽之意思表示？原告得否主張所有權移轉行為無效而請求回復原狀，塗銷系爭房屋移轉登記？
五、本院之判斷：
（一）訴外人鄭振雄是否違背原告之委託，未經原告同意，逕以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權移轉登記於被告鄭玉山名下？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
２、原告主張其於90年11月間，委託訴外人鄭振雄即被告鄭玉山之父代為辦理大安醫院之醫療基金貸款主申貸人變更登記，及將系爭房屋登記予符合醫療基金貸款規定之具有醫師資格之合夥人名下，詎竟遭訴外人鄭振雄將系爭房屋以買賣為原因移轉登記至被告鄭玉山名下，惟為被告所否認，辯稱移轉登記乃經合夥人決議所為，原告事前知情並同意之，並提出股東會議紀錄為證（見卷一第102頁）。查原告與被告鄭玉山間於90年間移轉系爭房屋之移轉登記文件乃印就之格式文書，其上以放大字體載明「土地登記申請書」及「買賣所有權移轉契約書」，此有新竹縣竹北地政事務所函附資料在卷可稽（見卷一第79至88頁），倘若僅向銀行辦理貸款或主申貸人名義變更事宜，豈可能簽署前述不動產移轉文件。又上開移轉文件上毫無貸款或對保之文義記載，衡情應無可能發生混淆，況原告為執業醫師，智識、經驗已優於一般人，又自承曾擔任大安醫院院長一職，社會歷練豐富，焉能對上開過戶文件上用印意義諉為不知？其次，大安醫院係於1年以後即91年12月間，始向合作金庫銀行股份有限公司借款，原告並於借據上簽名擔任連帶保證人，此有建物登記謄本及91年12月6日簽立之借據為憑（卷一第60、103頁），原告就此亦不爭執，足見原告主張其於90年11月間係委託訴外人鄭振雄辦理變更醫療基金貸款亦與事實不符。再者，原告因系爭房屋之移轉，於93年間經台灣省北區國稅局新竹市分局核定有財產交易所得1,225,499元，並補徵綜合所得稅額421,181元，原告不服乃提起訴願，其訴願理由亦主張：「…嗣鄭玉山君收購股東29分之10.7股成為最大股東，要求訴願人將系爭建物登記在他名下，以保障其最大股東之權益，訴願人並無財產交易所得…」等情，有財政部訴願決定書在卷可稽（見卷一第61至67頁），足見兩造對系爭建物以「買賣」為原因而過戶乙事應有合意，並無通謀而為意思表示之情形。至原告雖主張訴願程序是因訴外人鄭振雄恐東窗事發，欲免除此部份之稅費負擔，而要求原告循行政救濟管道處理，訴願狀是由訴外人鄭振雄代撰，故訴願書內容均為訴外人鄭振雄之意思云云，惟為被告否認，原告復未能舉證以實其說，自難採信。
３、至兩造及訴外人鄭振雄於本件刑事案件中所為之陳述，亦均不能認定訴外人鄭振雄或被告鄭玉山有何詐騙情事，此外，原告復未能舉證以實其說，自難認被告鄭玉山有何不法或以背於善良風俗之侵權行為，從而，原告依侵權行為之法律關係及民法通謀虛偽意思表示，請求被告鄭玉山塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，即屬無據。
（二）被告鄭玉山是否無法律上原因而取得系爭房屋所有權？原告依據不當得利之法律關係請求被告塗銷系爭房屋所有權移轉登記，是否有據？按物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效；而買賣契約與移轉所有權之物權契約不同，買賣契約不過係一種以移轉物權為目的之債權契約，難謂即為移轉所有權之物權契約，而出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要（最高法院37年上字第7645號、38年台上字第111號判例意旨參照）。本件訴外人鄭振雄係經原告之同意，將系爭房屋指定登記至被告鄭玉山名下，則被告鄭玉山取得系爭房屋所有權，即非無法律上原因，不因系爭房屋建物登記謄本登記原因記載為『買賣』，惟實際上隱藏移轉借名登記或其他原因之法律關係而受影響。又原告另主張被告移轉系爭房屋未得合夥之公同共有人同意，依民法第828條第3項、第831條其亦得主張不當得利云云。惟按共有物之管理人不能自由處分共有物，若未經共有人全體同意擅自處分，其處分行為，不能生移轉物權之效力，此有最高法院17年上字第1179號判例意旨可資參照。足見未經共同人全體同意者，係「處分行為」不生效力，而非謂部分共有人與第三人間之債權行為須經全體共有人同意始生效力，原告主張依據不當得利之法律關係，請求被告塗銷系爭房屋所有權移轉登記云云，核係誤認上開移轉登記之債權行為為無效，而有混淆債權行為、物權行為效力之違誤，自無足採。
（三）系爭房屋之所有權分別移轉登記至被告鄭玉山、吳富緣、魯榮娟名下，並未經大安醫院全體合夥人同意，事後亦未經承認，其所有權移轉之物權行為無效，原告得本於民法第767條、第828條第2項、第113條規定，請求被告塗銷系爭房屋之所有權權利移轉登記：
１、按所謂合夥，係指二人以上互約出資，以經營共同事業之契約而言，合夥財產，為合夥人全體公同共有，此觀民法第667、668條之規定甚明。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，亦為民法第828條第2項所明定。
２、次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院98年台上字第76號判決參照）。
３、查原告范瑞麟與訴外人曾錦台、林淑貞、江范木火、江羅錦菊、周賢坤、余文輝、鍾文烈、鄭永金、林勝泉、彭新松、趙有誠、林榮津、范林寶蓮、方永森、林碧雲、王存福、陳淑廷、林昭庚、莊繼光、曾楊九妹、謝金生、蘇桂鶯、范光遠、張奐、鄭輔民、王定欽、呂理成、賴文忠等
29 人於82年5月30日簽訂祐生醫院（現更名為大安醫院）合夥契約書，於合夥契約第2條、第7條約定，在新竹縣竹北市共同經營醫院，且各合夥人除有合夥契約書第8條所列退夥事由外，不得中途退夥。合夥權益證書自簽約日起10年內不得轉讓，10年後每年轉讓張數不得超過全部合夥權益證書10分之1，且須經全體合夥人4分之3之同意轉讓他人，此有祐生醫院合夥契約書、合夥權益證書附卷可稽（見卷一第45至50頁）。查原告為本件合夥事業之一員，明知系爭房屋屬於合夥財產而借名登記在其名下，卻未經其餘合夥人同意，即與訴外人鄭振雄合意將系爭房屋以「買賣」為原因移轉登記予被告鄭玉山所有，自已侵害全體合夥人之權利，對大安醫院之全體合夥人而言，即屬無權處分，則依前揭規定，該處分行為應屬無效。嗣被告鄭玉山復在訴訟進行中，於99年11月29日，以買賣為登記原因，將前開房屋所有權權利範圍290分之30、290分之5分別移轉登記予被告吳富緣、魯榮娟，並於同年12月7日移轉登記完畢，此有建物登記謄本及建物所有權狀影本附卷可稽（見卷一第225至228頁），則被告鄭玉山所為之前開移轉行為，亦為無權處分。又被告鄭玉山為訴外人鄭振雄之子，且為被告魯榮娟之配偶，有戶籍資料查詢表附卷可稽，彼等關係密切，就系爭房屋屬於大安醫院合夥財產自難諉稱全然不知，另被告吳富緣、魯榮娟自認為合夥人，且在渠等出席之99年10月18日大安醫院股東會議紀錄上已明確記載有本件訴訟存在（按會議紀錄誤載案號為99年度重訴字第89號），另系爭房屋建物登記謄本其他登記事項亦有記載「依新竹地院98年10月26日證明文件辦理註記，本件不動產現為該院98年度補字第971號案件訴訟中」等事項，此有系爭房屋建物登記謄本及大安醫院股東會議紀錄在卷可稽（見卷一第60、202頁反面），再者，系爭移轉過戶之房屋產權均僅屬應有部分，現況上系爭房屋又為合夥事業大安醫院所占有使用，足認被告鄭玉山、吳富緣、魯榮娟均非善意受讓不動產登記之第三人，自不受善意受讓之保護。
４、又被告雖辯稱系爭房屋係經大安醫院股東會決議，始移轉登記予被告名下云云，並提出股東會議記錄影本一紙為證（見卷一第102頁）。惟原告否認上開股東會會議紀錄之真正，且依形式觀之，上開會議記錄係於91年2月22日系爭房屋移轉登記後所作成，顯見系爭房屋過戶予被告鄭玉山時，尚無上開股東會議，且未得全體股東同意；再者，前開會議記錄決議事項雖記載「通過大安醫院合夥契約章程，醫院建物所有權移轉登記鄭玉山股東名下」，惟並無合夥人簽到記錄，無從得知出席合夥人數及其所占之股數及表決結果，自亦無法證明前開處分行為已經大安醫院全體合夥人之承認。再者，依前開合夥契書之約定，大安醫院合夥事業之股份，自簽約日起10年內不得轉讓，10年後每年轉讓股份不得超過全部合夥股份10分之1，且須經全體合夥人4分之3之同意始可，是被告雖抗辯大安醫院股份業已讓與被告吳富緣3股、被告鄭玉山9股、被告魯榮娟1股、訴外人鄭玉民3股、訴外人詹雨維3股、訴外人鄭振雄3股等情，惟渠等之股份轉讓行為，是否符合上開要件，均未見被告舉證證明，自不得遽認已生股份轉讓之效力，而認被告吳富緣、鄭玉山、魯榮娟或訴外人鄭玉民、詹雨維、鄭振雄已取得合夥人之身分。從而，被告辯稱渠等出席股權已達29分之22，已超過4分之3股權而可合法決議云云，尚難採信。
５、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第767條、第828條第3項定有明文。
又依民法第828條第2項準用同法第821條之規定，各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。本件系爭房屋乃大安醫院合夥之財產，經全體合夥人同意借名登記為原告名義，惟原告未經其餘合夥人同意竟與訴外人鄭振雄合意，將系爭房屋以買賣為原因移轉登記至被告鄭玉山名下，嗣被告鄭玉山復於訴訟進行中，將系爭房屋權利範圍290分之30、290分之5分別移轉登記予被告吳富緣、魯榮娟，而被告鄭玉山、吳富緣、魯榮娟均非善意之第三人，已如前述，則原告及被告鄭玉山就系爭房屋，各以買賣為原因所為所有權移轉登記之處分行為，依上說明，對大安醫院之全體合夥人言，即屬無權處分，該處分行為迄未經大安醫院全體合夥人之承認，依民法第118條第1項規定，自不生其效力。則原告本於系爭房屋借名登記所有權人之地位，行使民法第767條之除去妨害請求權，復依民法第828條第2項、第113條規定，請求被告吳富緣將系爭房屋所有權權利範圍290分之30，被告魯榮娟將系爭房屋所有權權利範圍290分之5，及被告鄭玉山將系爭房屋之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件系爭房屋乃大安醫院合夥財產，原借名登記為合夥人之一即原告名義，嗣原告未經其他合夥人同意，與訴外人鄭振雄合意以「買賣」為原因而指定登記予被告鄭玉山，被告與訴外人鄭振雄並無何詐騙原告之侵權情事，被告鄭玉山取得系爭房屋所有權，亦非無法律上原因，是原告依侵權行為、不當得利之法律關係並主張其與訴外人鄭振雄間為通謀虛偽意思表示而無效，請求被告鄭玉山塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，並無理由。惟原告將系爭房屋移轉登記至被告鄭玉山名下及鄭玉山嗣後將部分持分分別移轉過戶予被告吳富緣、魯榮娟，均未經大安醫院全體合夥人同意，係屬無權處分，且該處分行為迄未經大安醫院全體合夥人承認，而被告鄭玉山、吳富緣、魯榮娟均非善意受讓人，依民法第118條第1項規定，各該處分行為均不生其效力。從而，原告依民法第767條、第828條第2項、第113條規定，請求被告吳富緣、魯榮娟就系爭房屋，所有權權利範圍分別為290分之30、290分之5，於99年12月7日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因，及被告鄭玉山就系爭房屋所有權權利範圍全部，於90年11月19日經新竹縣竹北地政事務所以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、又本件原告固就其上開請求聲請命假執行，但此屬命當事人為一定意思表示之判決，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時視為已為意思表示，依其性質並不適於為假執行之宣告，故原告此部分聲請，即應予駁回，而被告聲明願供擔保請准免為假執行，則屬贅表，無別為論斷之必要，應予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開判斷，自無再予逐一論述。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 林欣宜