臺灣新竹地方法院民事判決 99年度重訴字第56號原 告 蘇金龍訴訟代理人 羅水明律師被 告 台灣工礦股份有限公司法定代理人 俞葆森訴訟代理人 吳光陸律師複代理人 廖敏如上列當事人間請求容忍辦理地上權登記事件，本院於民國99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國76年10月29日購得坐落於新竹市○○段484 地號上之258建號即門牌號碼新竹市○○路○號房屋，並同時於被告所有坐落新竹市○○段○○○○號、473地號土地（以下合稱系爭土地）上建造磚造平房、鐵架石棉瓦棚欄，且以行使地上權之意思，和平、公然、繼續在被告所有之系爭土地上占有被告所有坐落新竹市○○段○○○○號如附圖（即99年10月4日新竹地政事務所土地複丈成果圖）所示C、D、E、F部分面積310平方公尺，及同段473地號如附圖所示A、B部分面積45平方公尺之土地，迄今已逾20年。又原告係經濟部台灣自來水股份有限公司第十二區管理處經理，依公職人員財產申報法第7條第1項規定，曾於97年12月將258建號房屋辦理信託登記於第一商業銀行股份有限公司，然旋於98年6月2日辦畢塗銷信託登記，故原告占有系爭土地並無時效中斷。另原告曾先後於97年8月7日、98年6月19日、98年9月25日向新竹市地政事務所申請時效取得地上權登記，然遭新竹市地政事務所以涉及私權爭執為由駁回，惟被告於46年間出售其所有坐落系爭土地上之
258、331建號建物（門牌號碼均為新竹市○○路○號）予建林公司之前身新竹窯業公司，新竹窯業公司又將系爭258建號建物出售予杜烽熙，杜烽熙並於76年10月21日再將系爭258建號建物出售予原告，而新竹窯業公司出售系爭258建號建物予杜烽熙及杜烽熙出售予原告時，均曾通知被告是否優先承買，被告均未表示意見，足證原告購得系爭258建號房屋時，即有使用系爭土地之意思，亦即有行使地上權之意思，為此，爰依民法第772條、第769條規定，訴請被告容忍原告就坐落新竹市○○段○○○○號如附圖所示C、D、E、F部分面積310平方公尺，及同段473地號如附圖所示A、B部分面積45平方公尺之土地，向新竹市地政事務所辦理地上權登記。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱原告於本院77年度訴字第546號民事事件中，否認其對系爭土地有地上權，足見原告占有系爭土地應無行使地上權之意思云云，原告否認之，蓋被告先前起訴請求原告返還土地之訴訟（本院77年度訴字第546號），審判長曾詢問原告兩造有無設定地上權之意思，因兩造實際上並無洽談地上權設定事宜，原告乃陳稱兩造並無設定地上權之意思；然兩造無設定地上權之意思，與原告行使地上權之意思，並不相同，被告顯將兩造並無設定地上權之意思誤解為原告無行使地上權之意思。至被告另以原告於本院77年度訴字第546號民事事件中陳述其並非無權占有及未主張地上權，而謂原告無行使地上權之意思等語，惟查，被告於上開訴訟主張原告所有之系爭258建物係無權占有系爭土地而訴請拆屋返地，因非無權占有，原告乃陳述其並非無權占有；且時效取得地上權之情形，在尚未登記前，並未取得地上權，故原告於該訴訟中未主張地上權，亦無不合。是被告之上開抗辯，實不足採。
２、被告又辯稱原告就系爭土地向本院具狀主張其依民法第425條之1第1項有租賃關係，而得行使優先承買權，且於本院98年度重訴字第75號確認優先承買權不存在事件，原告亦為上開主張，顯無行使地上權之意思而使用系爭土地等語，原告否認之，蓋原告以行使地上權之意思占有系爭土地迄今，因尚未取得地上權，並不符合優先承買權之規定，原告乃以租賃關係主張優先承買權，惟並不影響原告以行使地上權之意思占有系爭土地之存在，被告上開抗辯，並不足採。
３、被告另辯稱原告未能證明系爭土地上之磚造平房何時建造，惟該磚造平房於原告在76年10月29日購得258建號建物後即建造完成，此有被告提出之本院77年度訴字第546號民事判決附圖A-1、A-2附卷可佐，是被告之辯稱，難謂可採。
４、又台灣電力股份有限公司新竹區營業處覆函，載明:「電號00-00-0000-00-0 (表號00000000)、用電戶名為蘇金龍、用電地址為新竹市○○路○號左側、裝表供電日期為54年5月，期間並無停止供電紀錄。」；另台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所覆函，載明：「新竹市○○路○號(水號00000000000)係於54年12月2日由杜烽熙申辦自來水，……99年1月26日再由蘇金龍辦理過戶，期間並無停、復水情事。」，可見新竹市○○路○號之水費，自76年10月29日原告蘇金龍向杜烽熙購得新竹市○○路○號即建號258房屋後，即由原告繳交水費迄今，亦足見原告蘇金龍於76年10月29日向杜烽熙購得建號258即竹市○○路○號左側房屋後，即和平、公然、繼續占有使用系爭土地迄今巳逾20年。至原告購得系爭房屋後未辦理自來水用戶之過戶手續，並不影響原告之用水權益，則於99年1月26日才辦理自來水用戶之過戶手續，自不影響原告已繳交水費20餘年之事實。
５、被告雖又辯稱系爭258建號建物已不堪使用，原告並未使用云云，原告否認之，蓋依被告提出之被證四勘驗筆錄內容，可知系爭258建號建物並非不堪使用，且原告目前仍使用中。是被告上開辯稱，均屬不實，委無足採。
（三）為此聲明：
１、被告應容忍原告就坐落新竹市○○段○○○○號，地目建，如附圖所示C、D、E、F部分面積310平方公尺，及同段473地號如附圖所示A、B部分面積45平方公尺之土地向新竹市地政事務所辦理地上權登記。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告主張以行使地上權之意思占有系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分，迄今已逾20年等語，被告否認之，蓋依民法第772條準用同法第769條規定及最高法院64年台上字第2552號判例要旨，因時效取得地上權，必須占用之始即以行使地上權之意思，若占有之始並無行使地上權之意思，自不可因時效取得地上權辦理登記。查：
１、按主張時效而取得地上權者，必須在時效開始計算時，即以行使地上權之意思而占用該土地持續達20年，然原告並未舉證證明其於76年10月29日取得系爭258建號建物所有權，並同時於系爭土地建造磚造平房及鐵架石棉瓦棚欄等建築時，即以行使地上權之意思占用系爭土地，且亦未能證明其係何時建造上開磚造平房，則原告上開主張，自難可採。
２、又被告於77年間曾對原告起訴請求拆除上開建物，而依本院77年度訴字第546號民事判決記載，原告當時陳述「㈠…而目前被告蘇金龍所使用之房屋即當初購買時之原狀，除養犬之鐵架係於77年7月在系爭土地使用範圍內搭建外。並未改建或增建。被告蘇金龍合法取得之系爭房屋必須使用原告（即本件被告）之土地，且其範圍當然包括周圍庭院及附屬空地，原告單獨將房屋出售。即係默示房屋承買人繼續使用系爭土地，被告蘇金龍並非無權占有。㈡兩造就系爭土地並無設定地上權之意思…」；且按本院77年度訴字第546號民事判決及最高法院79年台上字第2406號民事判決理由，均依最高法院48年台上字第1457號判例要旨，認被告已默許原告可繼續使用系爭土地，而該判例所指之原告有權使用依最高法院73年5月8日第5次民事庭會議決議「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質當屬租賃。至其租金數額如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。」，其法律關係即為租賃，則原告主張自76年10月29日即以行使地上權意思占用系爭土地，應非可採。至原告以上開陳述係因審判長詢問兩造有無設定地上權之意思，原告因而陳述兩造並無設定地上權之意思乙節，應非真實，蓋如有設定，土地登記簿上即會記載，焉用審判長詢問；且對照本院77年度訴字第546號民事事件之另一當事人建林公司係主張已依時效取得地上權而有權使用系爭土地，足見此應係原告主張非以行使地上權之意思占用系爭土地而為上開陳述（原告於77年間使用系爭土地尚未超過20年，自不符合時效取得地上權，故為上開陳述）。
３、另原告於本院93年執字第5915號強制執行事件，於98年3月間具狀聲明行使優先承買權，係以民法第425條之1主張有租賃關係，益見原告並無行使地上權之意思。況上開執行事件之拍定人國泰人壽保險公司就系爭484地號土地訴請確認原告無優先承買權（本院98年度重訴字第75號確認優先承買權事件），原告於該訴訟事件中主張其係於最高法院80年3月25日以80年台再字第25號判決確定起，以行使地上權意思占用系爭土地逾17年，並非原告現今主張其自76年10月以行使地上權意思占用系爭土地；且原告亦於本院98年度重訴字第75號確認優先承買權事件中主張其係自89年5月5日起，依民法第425條之1推定有租賃關係，而得以行使優先承買權，本院98年度重訴字第75號民事判決並認定原告有租賃關係，但否認原告有地上權，是本件原告應無行使地上權之意思。
４、原告雖又主張其於97年8月7日、98年6月19日、98年9月25日，向新竹地政事務所申請為地上權登記，足認有行使地上權之意思占有系爭土地等語，惟此為原告之聲請，如何證明原告自76年間即有行使地上權之意思，且新竹地政事務所已駁回原告之上開聲請，是原告前揭主張，應有誤會，尚難可採。
５、原告雖另主張其向前手杜烽熙購買258建號建物時，被告並無行使優先承買權，原告業已行使地上權之意思占有等語，被告否認之，蓋被告有無行使優先承買權，與原告是否以行使地上權之意思占用系爭土地無涉，原告前開主張，並不足採。
６、再者，原告以何種法律關係使用系爭土地應為單一，無法競合，苟原告以租賃關係占用，即非行使地上權之意思，是原告主張其以租賃關係主張優先承買權，不影響其行使地上權意思占用系爭土地，應有誤會。況按最高法院90年度台上字第856號民事判決見解，自不能以原告有占有之事實，即當然為行使地上權之意思；而時效取得地上權之前提，必須為無權占有，但有行使地上權之意思，已如上述，然原告於本院77年度訴字第546號民事訴訟中主張其有權占用，並非無權占用，則原告如何有行使地上權意思？且系爭258 建號建物已不堪使用，原告亦未使用。是原告並無行使地上權之意思，其主張因時效取得地上權，應非可採。
（二）原告除在本院93年執字第5915號及98年重訴字第75號一案，均主張有租賃權而行使優先承買權外，在被告依上開租賃關係，請求本院定租金數額並請求被告給付租金一案（99年重審訴字第309號），原告（即該案之被告）亦主張自89年5月5日民法第425條之1修正施行後才推定有租賃關係，足見其係因租賃關係而占用系爭土地，是不僅原告非以行使地上權之意思占用系爭土地，且退一步言，縱如其所主張自76年10月占用係以行使地上權意思，但在未達20年之89年5月5日已變更為行使承租權之意思而占用，自已終止以地上權之意思而使用系爭土地，是其如何可能到98年間仍以行使地上權之意思而占用。尤其被告在本院77年訴字第546號一案即否認有地上權，自無行使地上權之意思而占用系爭土地，則本件：㈠無證據證明原告自76年10月間即以行使地上權之意思而占用系爭土地，自不可主張因時效取得地上權。㈡依原告在上開優先承買權行使及被告所提給付租金訴訟，均主張自89年5月5日即有租賃關係，則不僅自始非以行使地上權之意思而占有，縱或有之，在89年5月5日以後已變更為租賃意思，終止以行使地上權意思占用，自76年至89年，尚未達20年，如何可主張因時效而取得地上權。
（三）從而，原告既無行使地上權之意思而使用系爭土地，則原告主張被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記自無理由，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）坐落新竹市○○段○○○○號，地目建，面積662平方公尺，及同段473地號，地目建，面積185平方公尺之土地為被告所有。
（二）坐落於系爭土地之258建號之建物即門牌號碼為新竹市○○路○號本為被告所有，後售予建林工業公司之前身新竹窯業公司，該公司又再出售予訴外人杜烽熙，杜烽熙復於76年10月21日出賣予原告，並以買賣為原因，於76年10月29日將所有權移轉登記予原告。
（三）原告分別於97年8月7日、98年6月19日、98年9月25日向新竹地政事務所申請時效取得地上權登記，新竹地政事務所均已駁回原告之聲請。
（四）被告曾於77年間對原告提起返還無權占有土地等事件，並經本院以77年度訴字第546號判決被告敗訴確定在案。
四、兩造爭點：
（一）原告是否以行使地上權之意思占有系爭土地迄今已逾二十年？如是，原告是否和平、公然、繼續占有系爭土地？
（二）原告請求被告容忍其就系爭土地為地上權登記，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，或十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。該條規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。固為民法第769條、第770條及第772條所明定。惟地上權為物權之一種，主張取得時效之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是地上權雖得依時效之規定而取得，惟占用他人土地建築房屋之原因不一而足，固有以行使地上權之意思為之者，然亦有以所有、無權占有、使用借貸或租賃之意思為之者，故如土地占有人未能舉證占有土地之初有行使地上權之意思，或占有之過程中變為行使地上權之意思者，即應依舉證責任之分配原則，承擔受不利判決之結果。
（二）原告主張其自76年10月29日購得門牌號碼新竹市○○路○號左側房屋之日起，即以行使地上權之意思，占有使用系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分，迄今已逾20年，已取得地上權登記請求權等語，然此為被告所否認，自應由原告負舉證之責。原告雖提出建物登記謄本、新竹市地政事務所土地登記案件駁回通知書影本三份、最高法院79年度台上字第2406號民事判決影本一份（見卷第12至14頁、第73至85頁），並經本院依被告聲請函詢台灣電力股份有限公司、台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所，查明前揭房屋裝錶供電日期為54年5月，期間並無停止供電紀錄；另水錶係於54年12月2日由杜烽熙申辦，99年1月26日再由原告辦理過戶，期間並無停、復水情事，有台灣電力股份有限公司新竹區營業處99年5月19 日Ｄ新竹字第09905002791號函及台灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所99年5月17日台水三竹服字第09900005550號函附卷可稽（見卷第114、115頁），惟至多僅能證明原告確於76年10月間因購入系爭房屋而占用系爭土地並繼續使用之事實，並未能證明原告主觀上確有行使地上權之意思而占用系爭土地。至原告於97年8月7日、98年6月19日、98年9月25日向新竹地政事務所申請為地上權登記均已遭駁回，亦未能認定其占有之初即有行使地上權意思。再者，占用他人土地建屋等，不乏存有以借用、租賃或無權占有之意思為之者，原告以其在系爭土地上有房屋居住使用據為其主張有行使地上權意思之論據，尚無可採。
（三）又被告於77年間曾於本院77年度訴字第546號返還無權占有土地事件，訴請原告拆除上開房屋返還系爭土地。原告於該案審理中陳述「…被告（即本件原告）蘇金龍所使用之房屋即當初購買時之原狀，除養犬之鐵架係於77年7 月在系爭土地得使用範圍內搭建外，並未改建或增建。被告蘇金龍合法取得之系爭房屋必須使用原告（即本件被告）之土地，且其範圍當然包括周圍庭院及附屬空地，原告單獨將房屋出售。即係默示房屋承買人繼續使用系爭土地，被告蘇金龍並非無權占有。㈡兩造就系爭土地並無設定地上權之意思，亦無成立租賃之表示…」等語，有該案判決影本在卷可稽（見卷第36頁），似已表示其係本於使用借貸之意思而占用系爭土地，且無設定地上權之意思，則得否能謂其於76年10月間購入系爭房屋之日起，即以行使地上權之意思而占用系爭土地，實非無疑。又前開案件嗣經本院判決認定「…系爭土地及房屋原均為原告（即本件被告）所有，原告既將房屋單獨出售，而保留其基地所有權，自應認原告默許房屋之承買人繼續使用土地，…」，而駁回被告於該案之請求。嗣本院於98年度重訴字第75號國泰人壽保險股份有限公司訴請被告（即本件原告）確認優先承買權不存在事件，亦認定兩造間就系爭土地於89年5月5日民法增訂第425條之1生效之後成立租賃關係，有前開判決影本在卷可按（見卷第62頁），被告乃於99年間對原告及訴外人建林工業股份有限公司提起給付租金訴訟，案分本院99年度審訴字第309號，原告於該案審理中亦不爭執自89年5月5日之後依法推定兩造就系爭土地有租賃關係，有該案言詞辯論筆錄附卷可稽（見卷第179頁），則於原告未反證推翻前揭租賃關係之前，亦無從認定原告係本於行使地上權之意思而占用系爭土地。
（四）從而，原告僅能證明其占用系爭土地已逾20年之久，惟原告就其係基於行使地上權之意思而占用系爭土地，不能提出任何證據以明其實，揆諸前開說明，尚難徒憑原告在系爭土地有建築物或地上物之客觀事實，遽以推論原告係基於行使地上權之意思而占有，原告就此既未盡舉證之責，自不能為有利於原告之認定。
六、綜上所述，原告所提出之證據均不足以證明其確係以行使地上權之意思占用系爭土地，是原告主張其已取得地上權登記請求權，不足為採，被告上開抗辯尚屬可信。從而，原告請求被告應容忍原告就系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分之土地向新竹市地政事務所辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 林欣宜