臺灣新竹地方法院民事判決 99年度重訴字第60號原 告 吳鳴琴訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 楊勝鈞被 告 寧興宮管理委員會法定代理人 許志成訴訟代理人 陳化義律師上列當事人間請求拆屋還地事件，被告對於本院98年度竹簡字第458號第一審簡易判決提起上訴，經本院合議庭以99年度簡上字第40號判決廢棄發回，本院於民國99年11月3日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積五十七平方公尺、Ｂ部分（含Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３）面積六十三平方公尺、Ｃ部分面積七平方公尺之地上建物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｄ部分面積八十八平方公尺之地上農作物（甘蔗、果樹等）清除，並將土地返還予原告及全體共有人。
被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｅ部分面積二百五十四平方公尺之土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰伍拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟叁佰伍拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係原告與訴外人鄭凱元、鄭許梅三人共有，原告之權利範圍為20/938，有土地登記謄本為證。被告無權占有原告所有系爭土地之詳細位置及面積，業經新竹市地政事務所鑑測，亦有複丈成果圖可稽。依民法第767條及同法第821條規定，原告本於所有權之行使，自得訴請被告排除侵害，拆除地上建築物及清除地上農作物，並將土地返還予原告及全體共有人。
(二)新竹市稅務局民國97年12月3日函及97年12月19日函覆意旨均謂：系爭土地自63年迄今均按一般用地稅率核課地價稅，則被告抗辯原告之前手曾經以系爭土地係寺廟用地為由申請免稅，並非事實。另依新竹市地政事務所97年12月4日函，系爭土地係於42年9月17日辦理逕為變更地目登記，由地目「田」變更為「祠」，足證被告抗辯原告之前手申請變更地目，與事實不符。
(三)至被告抗辯其所提出之寺廟登記申請表上面另記載「本廟基地係信徒捐贈」，惟經檢視相關證物，並未發現有所謂「寺廟登記申請表」，另無論其所提出之寺廟登記證或寺廟變動登記表均無上開記載。又即便有此記載，亦不能證明係原告之前手所為。
(四)對於新竹市政府98年11月20日函所附寧興宮53、63、82及92年寺廟登記證（表）所載內容之陳述：
1.依53年6月30日台灣省新竹縣寺廟登記表，寧興宮之基地係坐落新竹市○○段○○○○號（面積0.0978，單位不詳）及107之1地號（面積0.0227，單位不詳），土地所有權人為鄭揮禮，權利範圍為74/134，權利取得時間係46年4月16日，所在地門牌為新竹市○○里○○路89之4號，興建日期為38年4月，管理人亦為鄭揮禮。原告根據上開資料向地政機關查詢，發現107、107之1地號土地係鄭揮禮於42年3月15日向原土地所有權人鄭作衡買受74/134，於46年4月16日辦理登記，當時共同向鄭作衡買受的另有鄭鐵丁、蘇金城、江五妹、陳灶生等人。107地號當時面積為0.0978甲，即949平方公尺，107之1地號面積為0.0227甲，即220平方公尺。107地號後來分割增加107之2及107之3地號，107地號於重測後變為中央段88地號，嗣於79年8月31日被新竹市政府徵收。而107之1地號後來分割增加107之7地號，107之1地號重測後為中華段716地號，目前所有權人為張月溶，上開事實有107、107之1地號土地所有權人變動明細表及新舊土地登記謄本共6件為證。惟系爭土地重測前為三民段140地號，最初土地所有權人為鄭周禮、鄭執禮，與前開寺廟登記表所指之土地地號、土地所有權人均不相同，足證被告確係無權占用系爭土地。
2.再依63年5月28日之寺廟登記表，其所在地、基地面積與53年6月30日之寺廟登記表不符，且未載明土地地號及證明文件，不足以證明被告有合法使用系爭土地之權源。
3.另82年11月19日及92年3月4日之寺廟登記表，其門牌號碼與前述63年5月28日之寺廟登記表不同，基地面積變大，建物面積變小，未載明土地地號，雖載有土地所有權人鄭執禮，但未提出任何證明文件，此兩份寺廟登記表亦不能證明被告有合法使用系爭土地之權源。
(五)被告就系爭土地與鄭執禮及鄭周禮間並無使用借貸關係：
1.被告辯稱與原告之前手即鄭執禮及鄭周禮間存有使用借貸之法律關係，原告否認之，被告自應就其所主張使用借貸法律關係存在之事實，舉證以實其說。
2.證人林福田於本院98年度竹簡字第458號（下稱前審）98年1月15日調解期日所為證述，係傳聞證據，並非其所親身見聞，無法證明其所述之內容屬真實。且其陳述之內容與被告主張之事實亦不相吻合，例如，被告辯稱當時政府實施耕者有其田政策，證人則稱政府推行公地放領政策，系爭土地係私有土地，並非政府所有，豈有可能與「公地放領」有關，足見證人所言並非事實，不足採信，亦不能證明被告與鄭執禮及鄭周禮間存有使用借貸關係。另證人鄭火元亦於前開調解期日中自承「建廟過程我並沒有去參與或關注」、「對於建廟當時土地關係如何，我並不知情」，其證詞亦不能證明被告與鄭執禮及鄭周禮間有使用借貸關係存在。
3.證人陳火炎及黃金釵於前審98年6月12日調解期日所為證詞，或為傳聞證據，或為推測之詞，均不足採，亦不能證明被告與鄭執禮及鄭周禮間有使用借貸關係。另被告於前揭期日陳述：「本件借貸契約成立於民國35、36年間，當時借用人為當時的信徒林勝華」，惟查35、36年間中央政府尚未播遷來台，當時中央政府還在大陸，中央政府係38年大陸淪陷才遷到台灣，來台多年之後才實施耕者有其田之土地政策（42年），鄭執禮及鄭周禮豈有可能未卜先知在35、36年間就預知大陸會淪陷、政府會遷台、並實施耕者有其田政策，而提前與林勝華訂立使用借貸契約？顯不合情理。再者，依被告所稱，借用人應係林勝華，則被告自非借用人，被告既非借用人，如何能主張與鄭執禮及鄭周禮間存有使用借貸關係。
4.再依卷附刑事判決之內容，鄭執禮及鄭周禮既對被告當時之寺廟管理人陳仲堯提出刑事竊佔告訴，足證鄭執禮及鄭周禮等人確實並無將系爭土地供被告使用之意思。被告辯稱與鄭執禮及鄭周禮等人間有使用借貸關係，容屬無稽。
(六)縱認被告就系爭土地與鄭執禮及鄭周禮間有使用借貸關係，被告亦不能以之對抗原告，被告占有系爭土地並無法律上權源，而屬無權占有：
1.按「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」，最高法院著有59年台上字第2490號判例可資參照。本件縱認被告與鄭執禮及鄭周禮間存有使用借貸關係，惟依該判例意旨，被告亦不得以該使用借貸法律關係對抗原告。
2.被告辯稱其占有系爭土地之權源，為與鄭執禮及鄭周禮間存有使用借貸關係，惟被告無法舉證以實其說，自應認無被告所稱之使用借貸關係。退步言，縱認有被告所稱之使用借貸關係，惟該使用借貸關係並不能對抗原告。足見被告占有系爭土地確無任何法律上之權源，而屬無權占有。
(七)就被告抗辯依時效取得地上權部分，按「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，如主張以行使地上權之意思而占有系爭土地，應負舉證之責」，最高法院64年台上字第2204號判決可參。時效取得地上權者，需主觀上有以行使地上權之意思，且客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地，兩者具備始足當之，僅客觀上在他人土地上建築房屋而使用他人土地，不足以認定主觀上有行使地上權之意思。依被告於前審歷次書狀及陳述，均抗辯使用借貸，顯見其從無以行使地上權之意思而占有，被告係於前審上訴即本院99年度簡上字第40號時才又改變主張稱依時效取得地上權，顯意圖延滯訴訟。又使用借貸與地上權不能併存，被告先前均未提到地上權，且被告並沒有去申請登記為地上權人，其辯稱時效取得地上權云云，顯無理由。
(八)爰聲明：如主文第一、二、三項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
(一)系爭土地係原告之前手鄭周禮、鄭執禮兩兄弟自日治時代所共有，各持分1/2，如舊式日治時代土地謄本所載，當時地目為田，出租給林勝華為佃農而耕作。至35年間，鄭周禮、鄭執禮兩兄弟有感於已故之卜卦大師「楊府真人」當時民間膜拜信仰甚誠，於是發願同意將系爭土地交由其堂弟鄭揮禮及佃農林勝華主持興建本廟即「寧興宮」，延續香火，地政機關及市政府有鑑於此，因而地目隨之變更為「祠」，原告前手及其繼承人始終無異議，期間分別在68年、88年，先後兩次修建，立有地方各界捐款興建之兩片不同石碑為證，足證土地所有權人先前者同意；後進者延續默認，迄今已歷時經過60年以上之久，市政府也認定、並核發市廟登記證為憑，顯然非無權占有。故系爭土地被告在法律上之地位屬於民法第470條第1項之「兩造未定期限而為特定建廟膜拜敬神為目的而永久使用借貸契約」，現在還在持續使用中，未達到使用完畢程度，原地主及其繼承人與買賣繼受人或受贈人因移轉所有權，仍應繼續受此義務供寺廟使用之約束，不能現在任意要求返還。
(二)又詳閱原告提出之本院68年自字第125號刑事判決之內容，係指陳仲堯於68年10月間在系爭土地上，除已存在之寧興宮正殿之外之前側廣場將舊有已破舊之竹棚架（非指宮廟之本體建物而言）拆掉，在原位置改搭鐵棚架保護，因而被認為竊佔該鐵棚架位置之土地面積58.757平方公尺，被判成立該部分之竊佔罪。姑不論當時陳仲堯將「之前他人所搭之舊竹棚架拆掉，在原位置改搭鐵棚架」之行為（後來已將鐵棚架拆除成為空地狀態中，供信眾使用迄今，在本案起訴前也默認供公眾使用），是否當然觸犯竊佔罪，惟就其位置與本件要拆除之位置並不相同。該位置既然現在已是空地，何來拆屋還地之必要？故該部分應可立即駁回其訴。
(三)另原告所舉之刑事判決，適足以證明：系爭新竹市○○段第186地號，面積469平方公尺，除就其中部分面積58.757平方公尺，於68年10月間曾經爭議外，但對之前已存在之寧興宮本正殿（依土地登記謄本上所載：42年地目已編定為「祠」，就是地上物有廟宇存在之證明，否則豈能編定為「祠」？）及其餘410平方公尺，由寧興宮和平占有使用中之事實不爭議，所以就該部分不同時提告（依不爭議即是承認法則），即是再度公開承認寧興宮有不定期之使用借貸權存在。本件繼承人應受其拘束，不能用嗣後轉手換人之方法，硬要閉著眼睛主張被告無權占有，實在投機又牽強，法院不應准許其權利濫用，仍應斟酌被告長期和平占有，在該部分爭議之前已和平占有26年（先就42年至68年間，這一階段來說）使用事實，畢竟，本案一方面要尊重所有權人之產權，另一方面也要認清被告係宗教團體，公開建廟，眾所皆知，原告之前手始終在默認或公開承認之情形下已存在56年（自42年至98年間，這一階段），原告主張貿然要拆廟而執行，將是風動全風城宗教界信徒！50年前系爭土地尚屬農地，地價微小，依昭和10年謄本所載，價額為3萬元，且由佃農證人林勝華之父親（修建廟之主要負責人）耕作，依當時三七五減租條例，本可由佃農申請放領而斷產權，在此情形下，與其被放領，不如捐地建廟，保有產權，流芳萬世，後來原地主才同意將土地提供建廟，還原歷史，就無可爭。
(四)關於原告一再主張坐落地號不同之爭議，答辯如下：
1.寧興宮廟宇自日據時代起已在現在之基地陸續建築，該土地日治時代原始地號錦町140地號，地目為「田」，原佃農為林勝華，36年10月間則因國民政府來台作總更新登記，後來在42年9月，因該地上確實有寺廟存在，所以政府及原所有權人追認，地目更正為「祠」，地段改為三民段140地號，備註欄載「因實施耕者有其田逕為分割增新地號為140-1、140-2、140-3，地目逕為變更」，證明土地登記簿謄本上有文字記載為「祠」之日期為42年9月。另在該謄本第三欄備註欄記載「42年5月31日因實施耕者有其田分割保留土地換發土地所有權狀新字5756、5757號」，此背景理由是因佃農林勝華之前已在該地上建廟，所以當該地在42年5月31日被政府徵收，並註記於登記謄本上「依實施耕者有其田已由政府徵收」文字，隨即又註記於登記謄本上「因實施耕者有其田由政府放領」文字，準備放領給佃農林勝華，當時鄭周禮、鄭執禮兄弟緊張，找佃農林勝華商議，請出面共同主張該地已建祠廟，政府不要徵收，改為地主保留地，其條件就是佃農林勝華放棄放領，但地主同意承認被告之建廟之事實及對該地有永久使用權，經上開條件交換後，政府始同意撤銷徵收，改為保留地，如此地主認為可保留該地所有權，比被徵收放領還好，所以該土地迄今原告保有所有權（由於佃農林勝華同意放棄放領，所以雙方沒有另訂三七五耕地租約之必要，但由上謄本註記已明有佃農存在，不容否認）。
2.新地號為140、140-1、140-2、140-3，地目均登記為「祠」，證明所坐落之基地為多次分割後現在之新竹市○○段○○○○號土地上，從來沒有在新竹市○○段107、107-1地號上建築，新竹市政府寺廟登記證5張上所載均是新竹市○○段○○○○號，為何獨有原告所提的那張上面註記與建物實體不一致之地號，此奇怪之事發生？必定先前有一方記載錯誤？因建物為不動產，除非證明該屋有移動地基之事實，否則基於不動產之特性，地上建物該在那個地號上就是在該地號上，不因人為因素筆誤或故意填載別人之地號而受影響。
3.被告於99年6月1日聲請閱覽新竹市地政事務所原地籍圖（被證14），系爭新竹市○○段○○○○號土地（分割前為三民段140第號，又分割141-1、141-2地號，又合併另編新地號）之位置在新竹市○○路○○○巷○○號與三民路166號三角地帶（如街道圖及街道照片），則查原始地籍圖上已標記為「祠」，與上開36年10月登記謄本兩者相符，證明系爭土地至少在42年間確有祠廟存在，否認於事無補；再對照該地籍圖，當時新竹市○○段107、107-1、107-2（已作民主路）地號位置，則在系爭土地之東北邊，兩地約距離150公尺，該地號從來地上並無建寺廟，故從來也沒有標示「祠」，兩相比對，就可明知原告所提之53年寺廟登記證所載地號顯然係誤植，尤其被告已提出新竹市政府發給之5張登記證所載地號都是中央段186地號，為何不能證明被告之廟確實在新竹市○○段○○○○號上？何況該廟從來沒有自三民段107、107-1、107-2地號整個遷移到新竹市○○段○○○○號，實無須費力氣去爭辯地號與房屋為何不一致之問題。
(五)系爭土地地目為「祠」，於40年間，由原地主鄭周禮、鄭執禮交付被告之管理人興建寺廟，當時是本於捐獻建廟之善舉而贈與並同意原告為地上權之設定及建築使用為目的之交付，被告也是本於興建寧興宮廟宇而為地上權建築使用（蓋廟即是地上權建築使用）為目的而占有，因時效取得而合於民法第769條、第832條及最高法院60年台上字第4195號判決，得請求登記為地上權人（正在送件中），顯見目前系爭土地繼續由被告占有中，依民法第943條，被告有使用收益之權，且地上權係事實占有之狀態，一經實際管領即推定有權使用，所有權人若要否定此事實占有，必須舉證占有之初始其如何地反對占有並提出有積極排除占有之具體行為，然本件被告已證明係和平繼續無間斷占有為已足，即足推定為「有權合法占有」，應受保護。參照最高法院39年台上字第127號判例（被告誤引為30年台上字第127號）謂「占有人主張占有權利，必爭執此所有權人無相反之證明或提出之反證為無可憑信，始依上開法條生推定之效力」，所謂「建物事實存在就是證據」，故占有人不須舉證如何占有，依民事訴訟法第281條，如被告進而提出證據證明當時有經同意之事實，則所有權人如要否認，反而須由原告舉證，故本件原告須舉證曾有反對被告占有之證據。
(六)系爭廟宇既早在35年間已建築，並因而地目於42年間變更為「祠」，其後分別於68、88年間先後修建，有信徒捐款立碑為證，則被告佔地使用，既然原地主長期無異議或有提出反對意見之證據，法院自得依民法和平占有建築房屋超過20年以上即是本於行使地上權之意思而占有，自應認定此建築之事實，既有四臨居民連署證明書可證，自應受保護以維持安定，讓原告所有權人不怠於物盡其用而由被告為信仰而建系爭廟宇受到民法保護，不得因保護土地所有權人而遽認為被告係毫無理由之占有，況若硬要說是佔有，亦應是以上出資力石碑者共同佔有。依日治時代土地登記謄本，系爭土地曾在42年9月16日因政府徵收而失去所有權，後來因佃農林勝華放棄放領而「失而復得」，成為地主保留地，則本廟既然在35年間已存在，其存在早於原告之前手之一保留地之法律關係而重新取得，自無權回頭來主張之前被告已占有之事實，據此也可駁回原告之訴。
(七)綜上所陳，本件無論基於42年之耕地放領交換權利而同意不定期贈與使用；或本於捐地建廟之無償免租金之特別供廟宇使用為目的之使用借貸；或本於建築為目的而為取得地上權登記之時效完成，任一理由均可證明非民法第767條之無權占有所可比擬，從而原告以無權占有法律關係請求拆屋還地，均無理由，合宜駁回。
(八)並聲明：原告之訴駁回；如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見前審98年10月15日筆錄、本院99年9月13日筆錄）：
1.新竹市○○段○○○○號（重測前為三民段140地號）土地為原告、鄭凱元二人共有，原告持分為20/938，鄭凱元持分為918/938 ，登記原因均為贈與。
2.寧興宮為被告所管理、處分，被告以寧興宮占有系爭土地如複丈成果圖所示A（磚造部分）、B（鋼鐵造部分）、C（金亭部分）、E（空地）。
3.占有系爭土地如複丈成果圖所示D甘蔗、果樹等作物，為被告所管理、處分。
4.系爭土地自63年迄今，均按一般用地稅率核課地價稅（如新竹市稅務局97年12月3日函）。系爭土地於42年9月17日辦理逕為變更地目登記，地目由「田」變更為「祠」（如新竹市地政事務所97年12月4日函）。
5.卷內文書形式上為真正。
四、原告主張其為系爭土地之共有人，因系爭土地長期遭被告無權占用，乃依民法第767條及第821條規定，請求被告拆除地上建物及清除地上農作物，並將全部土地返還予原告及全體共有人，被告則以其占有使用系爭土地並非無權占有等語置辯，是本件重要爭執應在於：被告抗辯與原告前手鄭周禮、鄭執禮有使用借貸契約及行使地上權，對原告非無權占有，有無理由？被告占有使用系爭土地，於其上有寧興宮及甘蔗、果樹等作物，是否有合法權源？原告之請求，有無理由？茲分敘如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」；「占有人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此權利而已，觀民法第943條規定自明。再審原告依此規定，於占有物行使權利時，因推定之結果，固不須舉證證明其權利。惟本件既經再審被告證明其為系爭基地之所有人，而推翻法律之推定，則再審原告就其主張對該基地之占有有合法正當權源之事實，自應負舉證責任」，有最高法院18年上字第2855號判例、74年台再字第1號判決可參。本件原告為系爭土地之所有權人，業經其提出土地登記謄本為證（見竹簡卷第6-8頁、重訴卷第24頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，並已推翻民法第943條之推定，被告即應就其所辯占有系爭土地之合法正當權源負舉證證明之責。至於被告所援引之最高法院39年台上字第127號判例（被告誤引為30年台上字第127號）係謂：「占有人以占有之事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權之人無相反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第943條規定，生推定之效力」等語，即指「占有人以占有之事實而主張占有物之所有權」之情形而言，然本件被告並無此主張，兩者案件事實已不相同，本件自非當然有該判例之適用，且該判例意旨亦無如被告所稱「建物事實存在就是證據」或「占有人對於所有權人抗辯有權占有時，即可無需證明自己有合法正當權源」之表示，是被告辯稱本件應由原告舉證證明曾對被告占有系爭土地一事具體反對，被告無需證明自己占有系爭土地有合法正當權源云云，恐已誤解法律與判例意旨，礙難採信。
(二)被告辯稱使用借貸或贈與部分：
1.被告於前審辯稱35、36年間，當時地主鄭周禮、鄭執禮為避免系爭土地被政府因實施耕者有其田徵收放領而失去所有權，與佃農林勝華協議以獻地蓋廟作為條件而保留所有權，雙方成立使用借貸，借用人即林勝華（見前審98年6月12日筆錄），又於本院以相同事實，另主張為贈與使用之關係（見重訴卷第22、31頁及99年11月3日筆錄），均為原告所否認，而被告之抗辯無非以其證據清單所列證物為論據（見重訴卷第33頁）。
2.依被告所稱，該使用借貸或贈與係成立於35、36年間，惟查，中央政府係於38、39年間始因政治因素遷台，又在來台後數年，始於42年開始施行耕者有其田政策，此為眾所週知之事，則鄭周禮、鄭執禮豈可能於35、36年間即預知中央政府將播遷來台並實施耕者有其田政策，而提前與佃農林勝華成立使用借貸或贈與關係？又被告自稱寧興宮早在35年間已建築（見重訴卷第31頁），而依寧興宮53年6月30日即最早之寺廟登記證記載「建立年代為38年4月」（見竹簡卷第167頁），可推知於寧興宮興建當時，政府尚未施行耕者有其田政策，則系爭土地之佃農林勝華如何可能於政府施行耕者有其田政策之數年前，即與鄭周禮、鄭執禮達成「地主以獻地蓋廟作為條件而保留所有權、林勝華放棄放領」之協議？顯與常理相悖，被告所辯情節顯有可議。
3.次查，就被告所列各項文書證據，其中證2「63年5月28日寺廟登記申請表」始終未見被告提出，且新竹縣政府98年12月3日函附「53年6月19日寺廟總登記申請書」亦無被告所稱「本廟基地係信徒捐獻」之記載（見竹簡卷地179-182頁）；而63年5月28日之寺廟登記證雖就寧興宮基地權利取得之原因及年月記載為「35年信徒捐獻」（見竹簡卷第169頁），然該登記表並未詳載寧興宮所在基地之地號，亦未見有何權利證明文件，則該記載之根據為何，已無從自該登記表得知，是否可信，尚有疑問；證1之日據時代土地謄本，記載系爭土地即重測前三民段140地號土地，於42年9月17日因實施耕者有其田地目逕為變更（見竹簡卷第111頁），地目由「田」變更為「祠」，且依新竹市地政事務所98年4月2日函附「42年9月16日公有土地囑託登記聲請書」記載「42年5月30日依據實施耕者有其田條例由政府徵收放領」等情（見竹簡卷第113頁），已非如被告所稱「係由原地主申請變更地目」，尚難僅因系爭土地地目逕為變更，遽謂鄭周禮、鄭執禮與林勝華有何使用借貸或贈與關係；證3之石碑照片，僅足以證明寧興宮曾於68、88年間兩次經信徒捐款修建，而證4之81年7月13日新竹市政府函文，不過係政府通知被告如有以自然人名義登記之不動產，得申請更名登記為寺廟所有，可免徵契稅或土地增值稅爾，均不足以證明被告所稱35、36年間之使用借貸或贈與關係（見竹簡卷第25-27頁）；證5、6之寺廟登記證僅係主管機關對於寺廟之行政管理所核發之登記證明，其內容並未有關於寺廟基地利用關係之記載，而證7僅是寧興宮負責人變動之登記表；證8之寧興宮97年第一次臨時信徒大會會議紀錄，所載主任委員、總幹事報告寧興宮之由來，與證15之四鄰證明書係被告向地政機關申請地上權登記之文件，其內容均屬當事人以外之人於法庭外之陳述，未經具結，欠缺憑信性之擔保，又該等陳述是否確屬陳述者之所見所聞，尚值探求，是該等記載之真實性顯有疑問，至林福田之發言，是否可採，應以其於前審98年1月15日之證述為準（見下述6），均不足資為被告有利之認定（見竹簡卷第28-30頁、第81-87頁、重訴卷第37、38頁）；證9、10之4張照片，僅足證明寧興宮現仍作為寺廟使用、曾舉行迎神遶境活動爾，證11、12分別為新竹市○○段187、92地號土地登記謄本，證13為地籍圖謄本，證14為原始地籍圖，證16為寧興宮目前所在門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號之GOOGLE地圖，該等證據之內容均不足以證明被告所稱35、36年間之使用借貸或贈與關係（見竹簡卷第88-91頁、重訴卷第36、39頁）；證17之本院68年度自字第125號刑事判決，係因當時任寧興宮之管理人陳仲堯擅自於系爭土地上搭建鐵棚架，遭鄭周禮、鄭執禮提起自訴，經本院刑事庭判決有罪（見竹簡卷第121頁），至於鄭周禮、鄭執禮未就系爭土地上寧興宮主體建築主張陳仲堯竊佔，其原因甚多，或因其僅可確定鐵棚架為陳仲堯擴建而無可確定寧興宮主體建築是否同為陳仲堯所建造，或因追訴權時效之考量，或因其他原因而未主張及訴追，均無從以該二人於當時未一併就寧興宮主體建築自訴陳仲堯竊佔罪，即遽認鄭周禮、鄭執禮與林勝華或被告間有何使用借貸或贈與關係存在。
4.復參以53年6月30日之寺廟登記表（見竹簡卷第167頁），寧興宮之基地係坐落新竹市○○段○○○○號（面積0.0978甲）及107之1地號（面積0.0227甲），土地所有權人為鄭揮禮，其權利範圍為74/134，權利取得時間係46年4月16日，所在地門牌為新竹市○○里○○路89之4號，管理人亦為鄭揮禮；核之前開107、107之1地號土地係鄭揮禮於42年3月15日向原土地所有權人鄭作衡買受74/134，並於46年4月16日辦理登記，當時共同向鄭作衡買受的另有鄭鐵丁、蘇金城、江五妹、陳灶生等人（107地號面積在當時為0.0978甲，即949平方公尺，107之1地號面積為0.0227甲，即220平方公尺），107地號後來分割增加107之2、107之3地號，107地號於重測後變為中央段第88地號，嗣於79年8月31日被新竹市政府徵收，而107之1地號後來分割增加107之7地號，107之1地號重測後為中華段716地號，目前所有權人為張月溶等情，有107、107之1地號土地所有權人變動明細表及新舊土地登記謄本共6件在卷足憑（見竹簡卷第197-220頁），又系爭土地重測前為三民段140地號，最初土地所有權人為鄭周禮、鄭執禮，與前開寺廟登記表所載之土地地號、土地所有權人均不相同；另審諸63年5月28日之寺廟登記表（見竹簡卷第169頁），其所在地、基地面積與53年6月30日之寺廟登記表不符，且未載明土地地號及證明文件；另82年11月19日之寺廟登記表及92年3月4日之寺廟登記表（見竹簡卷第170、172頁），其門牌號碼與前述63年5月28日之寺廟登記表不同，基地面積變大，建物面積變小，未載明土地地號，雖載有土地所有權人鄭執禮，但亦未提出任何證明文件等情，均難以證明鄭周禮、鄭執禮與林勝華有何使用借貸或贈與關係。
5.又被告辯稱「原地主曾以系爭土地作為寺廟使用而申請免稅，可證明系爭土地曾經過原地主同意作為寺廟使用」云云（見竹簡卷第59頁），為原告所否認，且依新竹市稅務局於97年12月3日、97年12月24日函覆內容，系爭土地自63年起迄今，均按一般用地稅率核課地價稅（見竹簡卷第67、93頁），並無被告所稱「原地主願依據寺廟使用而申請免稅期間長達60年以上」之情形存在，是被告此項抗辯亦屬無據。
6.再者，證人林福田即佃農林勝華之子雖於97年1月15日證稱：「當時40幾年政府推行公地放領政策，我父親原本有權利聲請系爭土地的放領，但當時地主鄭執禮跟我父親協商，是否同意將土地捐獻給寧興宮建廟，要求我父親放棄聲請放領的權利，後來我父親同意放棄，該土地也捐給寧興宮建廟」，但亦陳稱：「這是我父親告訴我的」等語（見竹簡卷第95頁背面），即證人林福田上開證述均係聽聞自林勝華所轉述，為傳聞證據，又其所指「公地放領政策」亦與被告所稱之「耕者有其田政策」不符，其可信性尚有可疑；至於證人即三民里里長鄭火元於97年1月15日證稱：「建廟過程我並沒有去參與或關注，詳細情形我也不清楚..對於建廟當時土地關係如何，我並不知情」等語（見竹簡卷第96頁），及證人陳火炎於98年6月12日證述：「是由何人負責改建事宜我不清楚，我沒有參與，對於廟宇使用土地期間是否地主或其他人來阻止或反對建廟之事我不清楚」等語（見竹簡卷第135頁），及證人黃金釵於98年6月12日證稱：「我有聽我先生的爺爺陳成發（讀音，字不詳）說過姓周的地主要獻地蓋廟..該廟曾修建2次，但由何人負責改建我不清楚..之前是否有地主或其他人曾經阻止或反對在該地建廟這件事我不清楚」等語（見竹簡卷第135頁背面），此三位證人之證述內容亦顯無從資以對被告為有利之認定。
7.被告另辯稱「寧興宮分別在68、88年間兩次修建，迄今已歷時60年以上之久，足證土地所有權人先前者同意，後進者延續默認」（依此，被告似又認為自己亦屬借用人）云云，為原告所否認，而原土地所有權人鄭周禮、鄭執禮確曾對陳仲堯提起竊佔自訴，已如上述，並非對於系爭土地之占用情形全然不予聞問，且不動產之價值不匪，實難僅因原告前手對於被告修建廟宇未有爭執，即遽認原告前手有默示同意被告使用之意思，被告此項抗辯亦無足取。
8.被告既未能舉證以實其說，則其辯稱鄭周禮、鄭執禮或其繼承人與林勝華或被告之間有使用借貸或贈與關係云云，礙難採信。且本件原告係於97年5月15日以贈與為原因而取得系爭土地之應有部分，有土地登記謄本在卷可佐（見竹簡卷第7頁），則縱然鄭周禮、鄭執禮或其繼承人確有同意林勝華或被告使用系爭土地，然該使用借貸或贈與關係為債權債務契約，並無如民法第425條租賃之物權效力，基於債之相對性原則，被告亦不得資以對抗非使用借貸或贈與契約當事人之原告，是被告以使用借貸或贈與關係，對原告抗辯為有權占有，亦屬無據。
(三)被告辯稱時效取得地上權部分：按當事人就其主張之爭點，經受命法院整理並協議簡化爭點，或當事人為簡化之協議並共同向法院陳明者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限；未於準備程序主張之事項，除有特別情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第270條之1第3項、第276條第1項分別定有明文。從節省訴訟資源、當事人有促進訴訟之協力義務，應於第一審即盡力攻擊、防禦，使事實儘早呈現之相同立法目的觀之，在案件經二審法院廢棄發回之情形，當事人仍應受前已簡化爭點之協議所拘束，除有法定特殊事由外，於協議簡化爭點以前所未主張之事項，應類推適用民事訴訟法第276條規定，不得再主張之。就被告抗辯「其本於建築為目的而為取得地上權登記之時效完成」一節，原告主張被告顯意圖延滯訴訟，經查，本件前審法官業與兩造於98年10月15日之言詞辯論期日協議並簡化爭點，兩造已表明同意以當日所列爭點作為辯論及判決之基礎（見竹簡卷第158 頁），嗣前審判決後，經被告提起上訴（即本院99年度簡上字第40號），始在上訴狀提及「因時效取得而合於民法第832條為地上權人」云云，然被告於前審訴訟中，業已委任律師為訴訟代理人，卻始終未提及「時效取得地上權」一事，該項抗辯顯已逾越兩造協議簡化爭點之範圍，而有延滯訴訟之嫌，又未見被告說明其遲延提出此地上權抗辯何以符合民事訴訟法第270條之1第3項但書或第276條第1項各款情事之具體理由，是依前開說明，被告應不得主張之，此項抗辯自應予駁回。
(四)被告以寧興宮之磚造、鋼鐵造部分、金亭等地上建物與甘蔗、果樹等地上農作物，分別占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ（含Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３）、Ｃ、Ｄ部分之位置與面積，並占用如附圖所示Ｅ部分之空地，有前審97年9月26日勘驗測量筆錄、現場照片及新竹市地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見竹簡卷第39-48頁），惟被告未能證明其占用系爭土地有合法正當權源，則原告本於所有權人地位請求被告拆除清理前揭地上建物、地上農作物並將全數占用之土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
五、兩造已分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，尚無不合，爰各自酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 吳靜怡法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 黃詩傑