臺灣新竹地方法院民事判決 99年度重訴字第85號原 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 唐琪瑤律師被 告 證源有限公司法定代理人 廖偉杰訴訟代理人 張致祥律師複 代理 人 林孟君
許名志陳珮瑄上列當事人間給付權利金等事件，本院於民國102年10月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰叁拾伍萬伍仟肆佰捌拾捌元，及自民國九十八年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰叁拾伍萬伍仟肆佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第175條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，本件原告之法定代理人原為鄭永金，嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為邱鏡淳，業據原告提出書狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同法第255 條第1項第2款、第3款、第7款亦定有明文。查㈠本件原告起訴請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）12,642,402元，及其中6,660,000元自民國98年7月21日起，其餘12,138, 089元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於訴訟進行中當庭就上開聲明「12,138,089元」部分更正為「5,982,402元」，核係不變更訴訟標的，而補充更正事實上陳述，非為訴之變更或追加。㈡經本院囑託中華民國電機技師公會進行鑑定後，原告乃依鑑定結果於102年6月4日具狀追加修復及更換設備費用11,215,398及追加98年7月1日至98年8月16日之權利金1,134,667元，並變更聲明為：「被告應給付原告18,119,084元，及其中6,660,000元自98年7月21日起，其餘11,459,084元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
」（見本院卷㈢第199-5頁）㈢原告再於102年7月9日具狀更正聲明為：「被告應給付原告15,380,812元，及其中6,660,
000元自98年7月21日起，其餘8,720,812元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷㈢第220頁）㈣原告另於102年10月11日具狀變更聲明為：「被告應給付原告15,732,512元，及其中6,660,00
0 元自98年7 月21日起，其餘8,720,812 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷㈣第26頁）㈤最後原告於102 年10月15日當庭確認利息起算日均自起訴狀繕本送達翌日即98年12月25日起算，即本件訴之聲明為：「被告應給付原告15,732,512元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」核原告上開訴之變更，其訴請求之基礎事實同一，屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告前於95年7 月1 日依「促進民間參與公共建設法」規定，將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○號土地即新竹縣竹北市公二暨停五地下停車場設施公開招標，並由被告得標及委託被告營運，兩造復於95年7 月1 日訂立「新竹縣竹北市公二暨停五地下停車場設施委託民間參與營運案委託契約書」（下稱系爭契約），並約定被告應於委託營運期間，按期（每三個月為一期）於約定之繳費期日即
4 月15日、7 月15日、10月15日、1 月15日繳納各期之權利金22 2萬元，逾期繳納者，依所逾期限分別加徵2%至5%之違約金，並約定逾期超過三個月視同違約，依違約方式辦理，如被告違反系爭契約應繳付之權利金達違約情形時，原告得終止契約，而兩造已合意契約終止日為98年8 月17日。茲就被告積欠金額分述如下：
１、權利金：被告未依約繳納97年第4 期、98年第1 期、第2 期之權利金666 萬元，及自98年7 月1 日起至98年8 月16日止之權利金1, 134, 667 元（計算公式：222 萬/ 期÷3 月÷30日×46日＝1,134,667 ）。
２、違約金：
⑴ 96年第1期違約金44,400元：
被告依約應於96年4 月15日前繳納96年第1 期權利金，惟被告遲至96年5 月21日始繳納，原告自得請求被告給付權利金百分之2 之違約金即44,400元。
⑵ 97年第4期違約金532,800元。
⑶ 98年第1期違約金199,800元。
⑷ 懲罰性違約金730,000元：
原告於98年8月3日已發函為終止系爭契約之意思表示，惟被告未於終止契約後5日內交還，且違約繼續營運，依系爭契約第15條約定，計懲罰性違約金730,000元【計算公式：80,000（逾時交還共計8日，1日1萬元）＋650,000（繼續營運共計13日，1日5萬元）＝730,000】。
⑸ 公園部分懲罰性違約金95,000元：
系爭停車場附屬之公園靠光明一路側迴廊於96年9 月中秋節遭民眾縱火致天花板毀損，依系爭契約第5.1 條約定，被告於營運管理期間就代為管理之財產及物品應盡善良管理人之責，經原告發函被告限期修復天花板及維護植栽而未果，為此依系爭契約第13.1條約定，罰款被告2 萬元；嗣經催告仍未如期完成迴廊修復及植栽維護，再罰款75,
000 元，共計95,000元。
３、房屋稅、電費、水費：原告接管營運標的物後，將系爭停車場及地上物交與新竹縣竹北市公所管理，原告為被告代墊房屋稅335,912元（課稅期間為97年7 月1 日起至98年6 月30日止計297,592元，加計原告接管營運標的物之前一日即98年7 月1 日起至98年8 月16日止計38,320元）、電費136,119 元及水費11,268元。
４、水電部份修復費用：查原告接管系爭停車場及其上之地上物後，交與新竹縣竹北市公所管理，竹北市公所於接管後，曾於99年8 月間就系爭停車場之部分馬達、照明設備、公園路燈及公園藝術噴泉系統為修復，其中公園藝術噴泉系統之修復係併入原告補助竹北市公所「99年竹北光明商圈優質環境改造計畫」執行修復，是竹北市公所已修復系爭停車場上之公園藝術噴泉系統毀損修復費用計553,372 元，及更換照明設備98,483元、抽水馬達變電箱8,500 元，小計660,355 元；另經中華民國電機技師公會鑑定有關設備部分之修復及更換設備費用計11,215,398元。
５、土建部分回復原狀費用：原告依原證14所示，請求電動防水閘門213,720 元、垃圾桶75,000元、戶外洗手台35,620元及懸壁式空間燈箱27,360元等項之回復原狀費用，總計351,700 元。
６、綜上，原告請求被告給付上開費用共計22,107,419元，另兩造曾因系爭契約之履約爭議，經中華民國仲裁協會仲裁，原告應給付被告432 萬元及仲裁費54,907元，而被告並曾交付200 萬元履約保證金，經扣抵上開金額後，被告應給付原告15,732,512元。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、按系爭契約第16.5條約定「…不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約」之內容以觀，兩造間於仲裁之爭議處理期間，被告仍應繼續執行本契約之義務，亦即被告負有繼續按期給付權利金予原告之義務。又被告雖以系爭契約第1.
1 條約定及該契約書附具之「新竹縣竹北市公二暨停五地下停車場設施委託民間參與營運公開甄選計劃書」內容明載：「八、財務計畫⒈收費標準(i) 臨時停車：⑴每小時三十元」，用供證明被告得標及簽訂契約時約定臨時停車費率為每小時30元，原告卻於95年6 月26日自行變更停車費率為每小時20元，致被告原本以每小時30元計算之預期利益相對減少而受有損害為由，抗辯每月之權利金應調降，惟查系爭契約第5.4 條約定「乙方（即被告）應依相關法令之規定，擬定收費費率標準，報請主管核定後公告實施…」，是就停車費率，應優先適用上開第5.4 條約定，且查上開公開甄選計劃書係被告於95年4 月間提出，嗣被告於95年4 月25日經評選結果為得標廠商，締約前，被告於95年5 月2 日另提出系爭停車場之停車費率方案「計時費率：每一小時以20元計，第二小時以半小時收費10元，未滿半小時以半小時計。」，報請原告查核公告，是依系爭契約第5.4 條及第1.1 條之約定，停車費率自應以被告呈原告查核公告之費率為適用依據，被告抗辯原告自行調降停車費率，影響其營運收入，殊嫌無據。至被告以原告擬作為拖吊場之處所於97年11月舖上柏油劃上停車格供免費停車，與被告之收費停車場相競爭致被告收入減少為由，主張原告應再調降權利金乙節，顯非事實，蓋該處所於兩造簽訂系爭契約前，因尚未依預定用途使用，本即於假日夜市之時間外開放供民眾停車，此事實為被告投標前即已存在並為被告所知悉，原告雖就該處重行施作柏油地面，並未改變其原有使用之情形，故被告依此主張調降權利金，顯無理由。退步言之，如認97年10月1 日以後之權利金亦有折減之必要，亦應依仲裁判斷書之理由以折減原權利金6 分之1 為適當。
２、被告又辯稱其因仲裁結果，對原告有432 萬元之補償款債權及200 萬元之履約保證金，得用以抵償權利金，而被告於聲請仲裁前即已發函主張互為抵償，並扣抵履約保證金，故其並無逾期未繳權利金之情形云云，惟依系爭契約第
16.5條約定，兩造間無論是否已有仲裁爭議處理，均應依約繼續履行，而該約定之性質，屬當事人間不得抵銷之特約，故被告縱就補償損害提付仲裁，其於仲裁期間仍有依約給付權利金之義務。本件原告係主張被告未依約繳納97年第4 期、98年第1 期、第2 期之權利金，繳納期間分別為98年1 月15日、4 月15日及7 月15日，被告於97年7 月
1 日發函以補償款債權與權利金債務向原告為互為抵銷之意思表示時，系爭權利金債權尚未屆至清償期，被告所為抵銷之意思表示，顯然因原告對被告之權利金債權未屆清償期而與抵銷之要件不符，不生抵銷之效力，是被告以其仲裁判斷前已主張補償款債權與權利金互為抵銷，並扣抵履約保證金後，無逾期未繳納之權利金情事，而抗辯原告無權終止系爭契約等語，實屬無據。
３、按系爭契約第13.1條約定「乙方違約之處理㈠乙方於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，…甲方得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⒈要求定期改善。⒉要求乙方繳納懲罰性違約金。⒊終止乙方營運本設施之一部或全部。⒋請求損害賠償。」，查被告就系爭停車場文化公園內靠光明一路側迴廊於96年9 月中秋節假期遭民眾縱火致天花板毀損，因被告管理不善及依約負有修繕義務，原告曾分別發函及現場督導時，催告要求被告依約限期修復，被告未遵期修繕，原告始依系爭契約第13條之約定對被告處懲罰性違約金，是被告以該縱火非其管理維護範圍抗辯無給付違約金義務，顯無理由。
４、依系爭契約第5.1 條、第5.8 條約定，被告就原告所移交管理之財產及物品負有善良管理人之保管義務，並須使移交管理之財產及物品隨時保持設備之正常運作，不得有損壞或減損效用之情形，如有毀損或短少，被告應負責修復或賠償損害。且依系爭契約之附件即公開甄選計劃書第四項及第九項所載，被告就各項設備等之維護管理亦提出計劃書，計畫聘請原設計施工廠商「秉鈞工程有限公司」作維護保養，及依保養內容填註「定期保養工作表」，惟被告並未依約定之各項計畫進行設備之維護保養及檢修，致原證38、39所列各項設備在被告管理期間發生毀損之情形，被告保管期間確實未盡保管之責，原告依民法第213 條規定及系爭契約約定請求被告給付回復原狀之必要費用，尚非無據。原告於95年7 月1 日締約及點交管理之財產及物品予被告時，各項設備於95年5 月10日完成驗收，各項設備並無損害之情形，且被告於受財產點交時，亦無任何異議，足證原告點交設備予被告時，並無損害之情形。被告雖又抗辯各該設備均在保固期間，故其不負損害賠償責任，然查有關保固責任係就該設備原有之瑕疵為保固，並不包括嗣後不正常維護使用所造成之毀損，本件被告未依約維護保養系爭設備，被告自應負責修復或賠償損害。又中華民國電機技師公會鑑定雖就系爭設備折舊部分一併鑑定，惟按系爭契約第5.8 條之約定，是屬於應返還之設備，於被告管理期間報廢，被告亦應以新品替代完成更新，足證有關設備之折舊係由被告負擔。
５、被告雖抗辯系爭契約係依「促進民間參與公共建設法」委託被告經營，依法應免徵房屋稅，惟查該法第39條第1 項固規定「參與重大公共建設之民間機構在興建或營運期間，供其直接使用之不動產應課徵之地價稅、房屋稅及取得時應課徵之契稅，得予適當減免。」，然同條第2 項亦規定「前項減免之期限、範圍、標準及程序，由直轄市及縣（市）政府擬訂，提請各該議會通過後，報財政部備查。」，而新竹縣政府於99年7 月12日方以新竹縣00000000000000000號令公布制定「新竹縣促進民間機構參與重大公共建設減免地價稅、房屋稅及契稅自治條例」，是兩造於簽訂系爭契約時，新竹縣政府尚未制定上開條例，況依系爭契約第5.5 條㈠約定，被告應負擔受託營運之各項稅捐，故本件實無免徵房屋稅之法律依據。
（三）為此聲明：
１、被告應給付原告15,732,512元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告於95年6 月26日自行變更停車費率為每小時20元，影響被告營運之財務計畫至鉅，經被告聲請仲裁，被告獲有對原告432 萬元補償款之債權，及自98年1 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。且被告於聲請仲裁前業已發函原告，期望雙方對調降權利金乙事為協商，則本件原告所請求之3 期權利金，並無可歸責於被告之事由，被告自不用負擔與有過失之責任。再者，原告在被告營運之停車場相近不到一分鐘車程，原預定為拖吊場之預定地，於97年11月起，舖上柏油劃出停車格共391 格，免費提供民眾停車，此顯係原告以免費停車格，與被告之收費停車場競爭，且觀之被告在97年9 、10月銷售額計1,
471 ,830元，惟97年11月原告在拖吊場劃上停車格供免費停車起，被告之銷售額除98年1 、2 月過年假期曾回復至
104 萬元左右外，平均銷售額大幅下降到818,321 元（97年11、12月）、874,463 元（98年3 、4 月）、890,028元（98年5 、6 月），是原告上開所為，顯係變更政策，致被告受損，實應再降低權利金收費。
（二）查本件被告固依系爭契約約定，負有每期應繳納權利金之債務，惟被告於仲裁判斷前亦對原告有補償款之債權，業如前述，而該補償款債權自屬金錢債權，且此項請求權發生時，即已屆清償期，一經被告主張抵銷對該權利金之債務，即生消滅債務之效果，無待原告之同意即可行使。又按「因債務人原則上得拋棄期限利益，於期前為清償（民法第316 條後段），故自己所負債務雖未屆清償期，如其對於他方之債權已屆清償期，即得以之與他方未屆清償期之債權為抵銷」、「如其債務尚未到期，竟願拋棄期限利益，以其相對之債權為主動債權而主張抵銷者，並無不可。」（參民法債編總論下冊，孫森炎著；新訂民法債編通則下，邱聰智著），本件被告所負權利金債務縱未屆清償期，仍得拋棄期限利益，以補償款債權主張抵銷，故被告於97年7 月1 日發函主張抵銷，已生抵銷之效力，退步言之，被告業於98年1 月17日、4 月24日、5 月15日再度發函予原告主張抵銷，並表示俟仲裁判斷成立再互為抵銷，亦生抵銷之效力，縱當時原告就補償款債權之成立及範圍有所爭執，亦不妨礙被告抵銷權之行使，故被告並無逾期未繳權利金之情事，原告於98年8 月3 日以被告逾期未繳納權利金為由發函終止系爭契約，為無理由。兩造系爭契約繼續存在，被告依契約自得繼續營運，原告請求被告繼續營運之懲罰性違約金，亦無理由。
（三）另查系爭停車場附屬之公園迴廊天花板遭民眾縱火，惟防止民眾犯罪、侵害公園係被告訂約時無法預料之保管維護範圍，不在被告管理維護義務範圍內，自無需給付違約金。原告又主張被告應給付房屋稅334,792 元，被告否認之，蓋系爭契約係雙方同意依促進民間參與公共建設法之規定，由原告將系爭停車場委託被告營運，準此，依促進民間參與公共建設法第39條規定及財政部台財稅字第00000000000 號函，原依房屋稅條例所應課徵之房屋稅，應予以適當之減免，被告依促進民間參與重大公共建設法規定並無給付房屋稅之義務，是以，原告請求被告應繳納房屋稅，洵不足採。
（四）原告另主張其接管營運標的物後，就地上物及水電設備部分為修繕云云，惟查：
１、本件被告之管理義務，係指就系爭設備，不受人為破壞之善良管理人義務，故凡物品本身之瑕疵與人為破壞等與管理無關之事，皆非可歸責於被告。原告於98年8 月17日強行接管營運標的物，該設備之清點及清冊之製作，僅係原告委託訴外人克林營造有限公司（下稱克林公司）及秉鈞工程有限公司（下稱秉鈞公司）為之，乃單方製作，並未由原告會同被告共同清點及製作，違反雙方之約定，故原告上開主張之修繕費用，顯無所據。況營運標的物即停車場設備，在被告撤離前，停車場系統之運轉良好，被告已盡善良管理人注意義務，至原告主張營運標的物非受人為破壞而仍有問題者，即與管理責任無關，而係物品本身品質及瑕疵，而水電設施等設備皆有保固期限五年，若非人為故意破壞，於此保固期間內，應由廠商保固及負擔費用，要與被告無涉。
２、原告請求弱電設備工程之修繕等費用，惟該弱電系統即停車場收費之電腦系統於被告離場時係正常運作狀態，此由原告提供之營運照片足證，原告未舉證系爭設備有損壞之情事及該損壞是被告之管理不當所致；又原告請求電動防水閘門、垃圾桶、戶外洗手台、懸壁式空間燈箱等修繕費用共計351,700 元云云，惟原告亦未提供證據證明上述設備有損壞之情事，及該損壞係被告所為，可歸責於被告之管理不當所致之情事，故其所為修繕費用之請求，洵不足採。
３、本件原告並沒有給予被告如「管理手冊」般文件，具體告知被告關於系爭停車場有哪些管理上須特別注意的部分，因此被告僅得憑之前管理停車場之相關經驗來管理，被告已依自己所知之專業盡善良管理人注意義務，原告不得以被告未用妥當之管理方式（原告未告知部分）謂被告管理不當而須負全部責任，是故，原告未告知被告適當管理方式，為與有過失，雙方各負百分之50過失責任。
（五）綜上，爰答辯聲明：原告之訴暨假執行聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○號土地即新竹縣竹北市公二暨停五地下停車場設施公開招標，由被告得標，兩造並於95年7 月1 日訂立「新竹縣竹北市公二暨停五地下停車場設施委託民間參與營運案委託契約書」。
（二）原告於98年8 月3 日向被告發函為終止系爭契約之意思表示，並通知被告應依系爭契約第15條辦理資產返還，原告復於98年8 月14日發函催請被告返還，原告並於98年8 月17日接管停車場設備（兩造均同意以原告主張系爭契約終止日期為98年8 月17日終止，即由被告經營至98年8 月16日）。
（三）被告原應於96年4 月15日繳納96年第1 期權利金，惟迄96年5 月21日始繳納，依系爭契約第8.1 條㈡之約定，應給付予原告44,400元之違約金。
（四）原告於接管上開停車場後，為被告代墊電費136,119 元及水費11,268元。
（五）兩造曾因系爭契約之履約爭議，經中華民國仲裁協會仲裁（98年仲聲孝字第6 號仲裁判斷書）原告應給付被告432萬元及仲裁費54,907元；而為擔保系爭契約之履行，被告並曾交付200 萬元履約保證金予原告，兩造同意於本件訴訟中為扣抵本件原告之請求。
（六）被告並未繳納97年第4 期、98年第1 期、第2 期及自98年
7 月1 日至98年8 月16日止之權利金。
（七）依系爭契約之約定，房屋稅應由被告繳納。
（八）竹北市公所為原告所轄之機關單位。
四、兩造爭點：
（一）被告於兩造仲裁爭議期間是否仍應依約繳納權利金？又原告所得向被告請求之權利金數額應為何？被告所為權利金酌減之抗辯有無理由？如有，應以何標準計算始為合理？
（二）本件被告是否有逾期未繳權利金之情事？被告是否有為權利金與補償款、履約保證金債權互為抵銷之意思表示？系爭契約第16條之約定是否為不得抵銷之特約？如被告所為抵銷有理由，被告是否仍有逾期未繳權利金之情事？原告以被告逾期未繳納權利金為由終止系爭契約並請求被告應給付97年第4 期違約金532,800 元、98年第1 期違約金199,800元及懲罰性違約金730,000 元有無理由？
（三）原告請求被告賠償系爭停車場附屬之公園內靠光明一路側迴廊於96年9 月中秋節遭民眾縱火毀損天花板之逾期未修補及公園植栽逾期未維護之懲罰性違約金95,000元，有無理由？
（四）被告營運管理是否不當？原告請求因營運標的物受損所支出之修繕費有無理由？如有，原告所得請求之數額應為何？
（五）原告是否得向被告請求房屋稅？如可，其數額應為何？被告所為依促進民間參與公共建設法第39條規定，其並無給付房屋稅義務之抗辯是否可採？
五、本院之判斷：
（一）被告於兩造仲裁爭議期間是否仍應依約繳納權利金？又原告所得向被告請求之權利金數額應為何？被告所為權利金酌減之抗辯有無理由？如有，應以何標準計算始為合理？
１、依系爭契約第16.5條「契約繼續執行」之約定：除非本契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、協調、仲裁或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。但本契約另有訂定或雙方另有協議者，不在此限。（見本院審重訴卷第33頁）本件兩造既約定於爭議處理期間，且不論爭議是否已提請仲裁，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約，則被告於兩造仲裁期間仍應依約繳納權利金。
２、本件被告主張原告因故變更臨時停車費率由每小時30元降為20元，影響被告營運之財務計畫至鉅，且被告於聲請98年度仲聲孝字第6 號仲裁前業已發函原告，期望雙方對調降權利金乙事為協商，則本件原告所請求之3 期權利金，並無可歸責於被告之事由，被告自不用負擔與有過失之責任。又原告在被告營運之停車場相近不到1 分鐘車程，原預定為拖吊場之預定地，於97年11月起，舖上柏油劃出停車格共391 格，免費提供民眾停車，此顯係原告以免費停車格，與被告之收費停車場競爭，原告上開所為，顯係變更政策，致被告受損，原告實應再降低權利金收費云云，惟查：
⑴ 按仲裁法第37條第1 項規定：「仲裁人之判斷，於當事人
間，與法院之確定判決有同一效力。」即賦予仲裁判斷具有與確定判決同一之確定力。針對95年7 月1 日起至97年
9 月31日止共27個月之權利金糾紛，業經被告提起仲裁，經中華民國仲裁協會仲裁判斷，經仲裁結果為因臨時停車費率遭原告調降三分之一，復考量雙方未重為協商調降權利金，被告於履約期間復未提出調整權利金之要求，是認原告之負擔以二分之一為適當，故被告應納之權利金每月應依此六分之一比例折減之，即被告應給付之權利金，每月得折減12.3333 萬元，即每期折減37萬元（元以下四捨五入），有本院依職權調取中華民國仲裁協會98年度仲聲孝字第6 號仲裁判斷卷宗審閱無訛。
⑵ 本件被告依據同一事由，主張97年10月1 日起至98年8 月16日止之權利金亦應予以調降，並持前言為辯，經查：
① 被告於投標時所提出之「新竹縣竹北市公二暨停五地下停
車場設施委託民間參與營運公開甄選計劃書」中之財務計畫中已載明臨時停車費率為每小時30元（見本院卷㈡第58頁背面），此為被告投標時，據以評估其營業成本、所得獲利及負擔權利金數額之重要締約基礎，經被告投標後，兩造復將被告所提甄選計劃書納為契約文件（見系爭契約第1.1 條㈠⒊之約定，本院審重訴卷第12頁正面），作為主契約之內容，是認雙方已約定系爭停車場內臨時停車費率為每小時30元，原告於95年7 月1 日簽定系爭契約前之同年6 月26日因故變更路邊停車費率為每小時20元，勢必影響被告之營運及財務規劃甚鉅，原告於簽約前未告知此情，被告據以酌減權利金之請求，應屬有據。
② 至被告主張原預定為拖吊場之預定地，於97年11月起，遭
原告舖上柏油劃出停車格共391 格，免費供民眾停車，故主張應再調降權利金之數額云云，查：
本件預定為拖吊場之預定地於97年11月重行舖設柏油前，原係水泥地面，自88年6 、7 月起，除假日夜市攤販聚集外，平日因無人管理均開放供民眾停車等情，為被告所不否認，並據原告提出100 年6 月9 日竹市0000000000000號竹北市公所函文附卷可查（見本院卷㈣第13頁），被告固辯稱得標之前拖吊場預定地是碎石空地無人管理，被告得標後，原告始經營系爭土地，舖上柏油劃停車格，並供民眾免費停車云云（見本院卷㈡第185 頁正反面），然不論係舖設柏油與否，原告均未派人經營管理系爭拖吊場預定地，復未有使用收益之行為，至於地貌固然有所變更，然原告舖設柏油劃設停車格之行為，實際上未改變系爭拖吊場預定地原本之使用現況，即均係免費供民眾停車等情，至屬灼然。
被告復主張於97年11月因原告於拖吊場預定地舖上柏油並劃出停車格，致被告必須承擔當時成立系爭契約時所無法自行評估之風險，造成給付權利金之困難云云，惟被告於評估決定投標前，系爭拖吊場預定地已係任由民眾免費停車，針對原告於上開土地舖設柏油並劃出停車格之舉措，造成被告經營管理及收益之影響，固業據被告提出97年9月至98年6 月間之營業人銷售額與稅額申請書（401 ），並據以主張因原告於97年11月在系爭拖吊場預定地上舖設柏油之行為造成其銷售額自於97年9 、10月之1,471,830元，降至除98年1 、2 月過年期間為104 萬元外，其餘大幅下降至818,321 元（97年11、12月）、874,463 元（98年3 、4 月）、890,028 元（98年5 、6 月）等情，惟查：
Ⅰ.本件被告自95年7 月起至97年10月止之每2 月結算1 次之營業人銷售額與稅額申請書（401 ）所示之銷售額為92,820元（95年7 、8 月）、121,165 元（95年9 、10月）、70,532元（95年11、12月）、153,711 元（96年1 、2 月）、159,374 元（96年3 、4 月）、172,772 元（96 年5、6 月）、755,572 元（96年7 、8 月）、877,170 元（96年9 、10月）、884,089 元（96年11、12月）、1,040,
191 元（97年1 、2 月）、1,014,512 元（97年3 、4 月）、1,024,018 元（97年5 、6 月）、348,569 元（97年
7 、8 月）、1,471,830 元（97年9 、10月），平均每月銷售額為292,368.75元，若剔除第一年（即95年7 月至96年6 月）試營運偏低之銷售額，自96年7 月起至97年10月止共16個月之平均每月銷售額則為463,497 元，另自97年11月原告於拖吊場預定地舖設柏油並劃設391 格免費停車位後，至98年6 月止，平均每月之銷售額則為453,736 元【計算公式：（818,321 ＋1,047,073 ＋874,463 ＋890,
028 ）÷8 ＝453,736 ，元以下四捨五入】，與原告舖設柏油並劃設停車格前之銷售額固有下降9,761 元，惟並非如被告所稱有明顯下降之情事。
Ⅱ.再者，銷售額之漲跌除客觀條件外，尚涉及被告本身之管理經營及服務品質，被告針對系爭停車場有後述之管理維護疏失，造成系爭停車場之停車環境不佳之狀況，亦影響民眾付費停車之意願（詳述如後），是以縱使原告於拖吊場預定地劃設391格免費停車位後，造成被告之銷售額平均有些微下降約莫9千餘元，亦難認係因原告舖設柏油並劃設391格免費停車位所致。
Ⅲ.本件被告所提之97年9 、10月之營業人銷售額與稅額申請書（401 ）所呈現之銷售額數字，乃被告自營運以降最高之銷售額，被告據此為基準主張其後之營業額有大幅下滑之勢，立論已然失據，難謂可採。是以，原告未執行拖吊作業，反將上開土地舖上柏油並劃出停車格之行止，因未變更上開土地原有之使用現況，對於被告之銷售額亦無明顯之影響，自難認有被告所稱增加評估風險致使無法支應權利金之情事，被告就此主張降低權利金給付之數額，難認有據。
③ 本件原告擅自調整停車費率之比例為調降三分之一【計算
公式：（30－20）/30 】，至被告固稱於仲裁聲請前，曾函請原告調降權利金一情，業據被告於本院言詞辯論中自承未曾以函文要求原告調降權利金等語（見本院卷㈢第19
8 頁背面），是本件考量被告於委託經營前後均未提出重新調整權利金數額之請求，誠難以期待原告得立於被告之立場考量其營運計劃、經營現況有無因路旁臨時停車費率之調整而受影響及影響之程度，是認被告亦應自行承擔權利金評價標準變動之一半風險，故針對本件97年第4 期、98年第1 期、第2 期及自98年7 月1 日起至98年8 月16日止之權利金，被告每月得折減之權利金應依原數額六分之一之比例折減之，即被告每期得折減37萬元（即每月12.3
333 萬元）。
３、綜上所述，原告針對97年第4 期、98年第1 期、第2 期及自98年7 月1 日起至98年8 月16日止之權利金，所得請求之總額為6,495,556 元【計算公式：（2,220,000 ×3 期＋2,220,000 ÷3 月÷30日×46日＝7,794,667 ）×5/6＝6,495,556 ，元以下四捨五入】。
（二）本件被告是否有逾期未繳權利金之情事？被告是否有為權利金與補償款、履約保證金債權互為抵銷之意思表示？系爭契約第16條之約定是否為不得抵銷之特約？如被告所為抵銷有理由，被告是否仍有逾期未繳權利金之情事？原告以被告逾期未繳納權利金為由終止系爭契約並請求被告應給付97年第4 期違約金532,800 元、98年第1 期違約金199, 800元及懲罰性違約金730,000 元有無理由？
１、依系爭契約第8.1 條約定：「權利金每年為888 萬元，分
4 期繳納，每3 個月為1 期，遇星期六、日及國定假日得順延」，本件兩造均同意系爭契約終止日為98年8 月17日（見本院卷㈢第250 頁正面），是以被告自應繳納系爭權利金至98年8 月16日，先予敘明。本件被告積欠原告97年第4 期（即97年10、11、12月，繳費日期為98年1 月15日）、98年第1 期（98年1 、2 、3 月，繳費日期為98年4月15日）、98年第2 期（98年4 、5 、6 月，繳費日期為98年7 月15日）及自98年7 月1 日至98年8 月16日止之權利金，迄今尚未繳納，被告則主張其於97年7 月1 日所發崴騰字第000000-0號之函文即有表明抵銷之意思（見本院審重訴卷第170 頁正面），經查：
⑴ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第
334 條第1 項定有明文。抵銷不以雙方之債權明確為要件，祇須主張抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可，故當事人間對於債權之成立或範圍雖有爭執，或就其爭議事項訂有仲裁契約，均不影響當事人抵銷權之行使，至他方對其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確定其債權金額，以供抵銷，最高法院87年度臺上字1859號、98年度臺上字第1537號判決要旨可資參照。本件被告主張其於97年7 月1 日所發崴騰字第000000-0號之函文主旨為：「代當事人函知貴府違約，提付仲裁案，在貴府未賠償前，有關權利金繳納事宜，依抵銷規定處理，詳如說明。」（見本院審重訴卷第170 頁正面），原告業於97年7 月3 日收受上開函文，有原告提供之公文管理系統電子紀錄附卷可查（見本院卷㈡第135 頁），是認被告已向原告表明將以損害賠償之請求金額為主動債權與權利金等被動債權為抵銷之意思表示無訛。至兩造於系爭契約第16.5條固約定於爭議處理期間，且不論爭議是否已提請仲裁，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約，此乃為因應系爭契約為長期委託經營契約之特性，不因兩造間相關爭議問題之仲裁或訴訟程序而中斷所致，且上開約定依最高法院上開判決要旨，應認兩造間針對上開仲裁之約定，不影響被告所為抵銷權之行使，亦即系爭契約第
16.5條之約定難謂為不得抵銷之特約，原告就此所為主張，尚乏所據，難認可採。
⑵ 本件被告除於97年7 月1 日以崴騰字第000000-0號函文表
明為抵銷之意思表示外，另於98年1 月17日以崴騰字第00
000 0-0 號函、98年4 月24日以崴騰字第000000-0號函及98年5 月15日以崴騰字第000000-0號函均向原告表示希俟仲裁判斷結果後，以決定兩造應如何互為抵償支付，且於97年7 月1 日所發函文之說明中臚列請求賠償（主動債權）之總額為1,271 萬元（計算公式：2,920,000 ＋2,880,
000 ＋990,000 ＋5,920,000 ＝12,710,000，見本院審重訴卷第170 、171 頁），被告嗣於98年1 月13日向中華民國仲裁協會提起仲裁聲請，被告上開聲請書中請求原告應給付其1,564 萬元及自仲裁聲請書繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等情，惟被告所為訴訟業經中華民國仲裁協會審酌後，認原告應給付被告432 萬元（含稅）及自98年1 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，此經本院依職權調取98年度仲聲孝字第
6 號卷宗核閱無訛，是認被告於97年7 月1 日為抵銷之意思表示時，主張之主動債權金額為1,271 萬元，其聲請仲裁後亦陸續發函重申其有1,564 萬元之主動債權，應認被告已向原告為抵銷之意思表示，其後縱經中華民國仲裁協會98年9 月7 日之仲裁判斷認原告應賠償被告之金額降為
432 萬元，惟據此仲裁判斷之結果，應認本件被告固未依約於98年1 月15日、同年4 月15日、同年7 月15日之繳納期限內繳清97年第4 期、98年第1 、2 期之權利金，且迄今尚未繳納98年7 月1 日至98年8 月16日之權利金，應係主動債權之數額尚未經仲裁判斷加以確認，被告針對抵銷後是否應給付權利金及若應給付其數額為何均無法特定所致，有被告所提供之上開函文及郵件收件回執附卷可查（見本院卷㈡第151 至159 頁），是縱被告未於上開各期繳付之期限內繳付系爭權利金，亦難認係可歸責於被告事由之遲延給付，即被告固未依約於上開繳款期限內繳付權利金，應不負遲延給付之責。
２、綜上所述，本件被告歷次所為抵銷之意思表示已合法有效，被告縱未依約於繳納期限內繳清各期權利金，難謂係可歸責於被告之事由所致，即不應認係被告之違約事由，則本件原告以被告未依系爭契約於繳款期限內繳納相關權利金，而於98年8 月3 日以府建用字第0000000000號函所為終止系爭契約之意思表示，難謂有據。另本件原告依系爭契約第8.1 條㈡之約定計算，主張被告應給付97年第4 期之違約金532,800 元及98年第1 期之違約金199,800 元，及依系爭契約第15.3條㈠㈡之約定請求被告給付98年8 月
5 日起至98年8 月16日止，被告仍繼續營業之懲罰性違約金730,000 元，均屬無據，難允所請。
（三）原告請求被告賠償系爭停車場附屬之公園內靠光明一路側迴廊於96年9 月中秋節遭民眾縱火毀損天花板之逾期未修補及公園植栽逾期未維護之懲罰性違約金95,000元，有無理由？
１、依系爭契約第13.1條㈠約定：「乙方於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情事發生時，除依本契約第十四條終止契約外，甲方得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⒈要求定期改善。⒉要求乙方繳納懲罰性違約金。⒊中止乙方營運本設施之一部或全部。⒋請求損害賠償。」、同條㈢約定：「要求乙方繳納懲罰性違約金之程序：甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日伍仟元至貳萬元，有持續之情形者，並得按日連續懲罰至改善為止。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方得自乙方繳交之履約保證金中扣抵之。」，本件原告主張被告於96年9 月因中秋節連續假期期間，未就系爭停車場附屬之公園（新竹縣竹北市文化公園）靠光明一路側迴廊善盡管理之責，導致遭民眾縱火致天花板毀損一情，業經原告於97年2 月20日以府建用字第0000000000號函請被告於文到後2 週內繳納懲罰性違約金2 萬元並修復完成等情（見本院卷㈡第244 頁正面），被告固辯稱：被告針對相關管理，已善盡管理人之義務，拒絕賠償因民眾縱火所生之人為破壞，並認此部分應屬於設備廠商保固期間之責任，不應由其負擔懲罰性違約金云云，惟查：
⑴ 依系爭契約之約定，被告應於履約過程中針對系爭停車場
現有土地、建築物、工作物、基地上之附屬設施及營運資產，包括公園、停車場及附屬設施進行管理維護及營運權利，是以針對公園內靠光明一路側迴廊於96年9月中秋節遭毀損之天花板部分，係遭民眾人為縱火破壞，以及天花板、公園植栽之維護為被告基於系爭契約之管理範內，被告就此均未爭執（見本院卷㈢第52頁），應堪是認，先予敘明。
⑵ 本件被告固辯稱上開人為破壞，不屬於系爭契約中被告應
負責之部分云云，惟被告針對其餘機械設備之管理維護自承之內容為：被告於管理維護期間僅針對防止相關設備遭人為破壞進行管理，若未遭人破壞，則應認被告已盡善良管理人之義務等語（見被告所提答辯㈧，即本院卷㈡第197頁），本件被告既綜攬系爭停車場，包括公園、停車場及附屬設施進行管理維護及營運權利，則應認被告所施予之管理維護及注意義務之標準應屬相同，被告既自認應針對機械設備防止遭人破壞為其管理義務，則就系爭公園迴廊之相關附屬設備所為之管理義務，自應包含防止人為之惡意破壞，而本件被告辯以公園迴廊之天花板係遭民眾縱火破壞以及公園植栽逾期未維護，不在其管理維護之範圍內云云，顯屬卸責之詞，諉無可採。本件系爭公園之迴廊及植栽部分，既屬被告維護管理之範圍，於其管理期間遭民眾縱火致天花板損壞及公園植栽，自應由被告盡修繕維護回復其原狀之責。
２、據原告於97年2 月20日以府建用字第0000000000號函知被告「…經查本案96.10.19府建用字第0000000000號函（諒達）及97.1.8現場督導查核紀錄已請貴公司於1 個月內修復，但至今尚未修復…」，並請被告於文到後2 週內繳納懲罰性違約金2 萬元並修復完成等情（見本院卷㈡第24
4 頁正面），應認經原告以書面通知及現場督導後，被告仍未予以修繕，始有原告於97年2 月20日上開函文之寄發，另據上開函文提供被告之修繕期限為1 個月，亦屬合理期限，惟被告於原告要求定期改善後，仍未於上開期限內修復，原告始以上開函文為懲罰性違約金；另針對公園植栽部分，亦經原告提出96年10月19日府建用字第0000000000號函文所附之新竹縣竹北市公二公園現場督導查核簽到簿為證（見本院卷㈣第14至16頁），足徵原告針對公園植栽部分，確有限期命被告維護處理之情事，被告之違約情節誠屬重大，而原告上開1 次性之懲罰性違約金為2 萬元，亦未逾系爭契約第13.1條㈢所約定之範圍，核屬有據，應允所請。
３、再者，針對公園內靠光明一路側迴廊於96年9 月中秋節遭民眾人為縱火毀損天花板及公園植栽未維護一情，原告再於97年3 月25日以府建用字第0000000000號函請被告於97年4 月5 日前將迴廊復原及植栽維護完成改善，被告遲至97年4 月21日始處理完成上開工務，原告復於97年7 月1日以府建用字第0000000000號函文中表示因被告遲延復原改善，故依系爭契約第13.1條㈢之約定，要求被告繳納自97年4 月6 日起至97年4 月21日完成改善日之前一日止（共計15日），按每日最低約定之5,000 元計算之懲罰性違約金，合計為75,000元，符合系爭契約之約定，自屬有理。
（四）被告營運管理是否不當？原告請求因營運標的物受損所支出之修繕費有無理由？如有，原告所得請求之數額應為何？茲就土建及水電部分分別論述！
１、按依系爭契約第5.5 條㈠即明定：「乙方應自負盈虧負責管理、維護甲方所交付之委託營運標的物…」（見本院審重訴卷第17頁）、另系爭契約第5.8 條，亦針對財產及物品之管理為相關約定，其中第5.8 條㈠明定「乙方應每年依行政院頒定事務管理手冊等相關規定及甲方要求之格式，將點交後乙方依約應更新或補充之財物（指「必須返還」之財物）及尚未報廢之「非必須返還」之財物，製作財產及物品清冊送交甲方」、㈤明定「乙方應對本計畫之營運設施作定期維護與保養，相關營運設施之維護、保養、修繕均應由乙方負責。」、㈥「委託營運期間內，乙方代為管理之各項設施、財產或物品，乙方應善盡管理及保管之責，並隨時保持設備之正常運作，如因發生事故導致毀損或短少者，乙方應負責修復或負賠償責任。」，另系爭契約第15.2條㈠亦明定「乙方依本契約約定返還予甲方之資產，除雙方另為協議外，乙方應擔保該資產於返還予甲方時並無權利瑕疵或滅失或減少其通常效用之瑕疵」等情，是以系爭契約中已明文約定被告須每年按行政院頒定事務管理手冊等相關規定及原告要求之格式，製作財產及物品清冊送交予原告，另約定被告就相關營運設施之維護、保養及修繕應盡善良管理人之責任，是以若於被告離場時，相關之營運設備及系統有損壞或滅失等情事，應認係被告未盡維護、保養及修繕之責，且應由被告就此情事所生損害負賠償之責。
２、有關水電部分：
⑴ 尚未修繕業經鑑定之部分：
① 本件原告將原證14中剔除部分項目後（剔除部分，詳原證
14以鉛筆打X部分），製成原證39之「新竹縣竹北市都市計劃（文化中心附近）細部計畫公二停五地下停車場請求鑑定之毀損設備清單」1件（見本院卷㈢第96至102頁，原證39即原證14中保留部分即以鉛筆打○部分），並以原證39為據作為本件聲請鑑定之依據，先予敘明。
② 次查：
本件據證人詹玉琳即秉鈞公司資深工程師於本院結證稱：系爭停車場中之水電工程，原本是由秉鈞公司所承攬施作並驗收點交予原告，而原證11點交紀錄都是由他本人所簽，且於紀錄上的時間，他都有前往現場，主要的工作內容為核對機電設備是否有損壞、遺失並檢查設備是否正常運作，包含了水、電、消防、通風、停車設備、弱電設備等，原證14中關於設備現況是由他勾選、填寫，他則是會同專業廠商在現場協助檢測，並依現場實際檢測的現況一一填具內容，若設備不存在，他也會照實填載，依他實地檢測之結果，他認為很多機電設備是因沒有定期保養的維護的情況下，才造成損壞，秉鈞公司對於相關水電工程施作完成並點交予原告時，同時有移交相關設備的維護保養手冊及移交清償，秉鈞公司保固的前提是除消耗品外，設備須有正常的維護保養及使用狀態下，自然損壞的情況，就屬於保固的範圍，被告於承接系爭停車場後，並未與秉鈞公司簽訂定維護保養契約，而在正常的維護保養情況下，應該會有維護清冊，包括試運轉紀錄，但他到現場檢測時，什麼都沒有，經詢問原告主辦人員，也沒有這方面的資料，因此他認定是現場維護單位沒有盡善良管理人之責任，沒有正常地進行維護保養，現場環境及相關設備的損壞，依他的判斷絕大部分不屬於保固責任的範圍等語（見本院卷㈢第18頁背面至25頁正面）。是據證人詹玉琳上開證述各節，堪認原證14、39等事證，應係原告會同協力廠商克林公司及秉鈞公司於現場履勘查驗後進行清點檢測所製作而成。
本件經本院於100年12月1日以新院千民勤99重訴85字第26580號函委託中華民國電機技師公會進行鑑定，並作成102年3月19日鑑定報告書在卷可查（附於卷外），其中針對鑑定之依據、侷限、原則分述如下：
Ⅰ.本件鑑定人鑑定之依據乃係原告於98年8 月17日接管點交時針對現場遺失或損壞之設備所提列之清單（即原證39，見本院卷㈢96至102 頁），而上開清單中之「項次」、「項目」、「單位」及「應返還數量」欄位皆引用兩造之系爭契約中之附件C6A「必須返還之財產及物品清冊」之項目內容，依系爭契約第5.8條㈤「乙方應對本計畫之營運設施作定期維護與保養，相關營運設施之維護、保養、修繕均應由乙方負責」及第5.8條㈥「委託營運期間內，…如因發生事故導致毀損或短少者，乙方應負責修復或負賠償責任。」，據此，應認被告於撤場時應返還系爭契約中附件C6A所列之項目，是以本件由鑑定人中華民國電機技師公會依原證39為鑑定之依據，兩造復未就此予以爭執，應屬適當。
Ⅱ.針對本件鑑定之侷限，業經鑑定人於鑑定報告「肆、鑑定分析」中表示：原告自98年8 月17日接管迄今已超過3 年，點交當時相關遺失或損壞之設備項目及數量是否確如原證39所載，鑑定人已無法考據，僅能就現勘進行分析探討，又，原告對原證39內容中各遺失或損壞之設備項目位置並無紀錄，且兩造皆因時間久遠，致參與現勘皆非當時參與點交之人員，使得勘查部分項目無法找出相關位置或不知如何操作，甚至部分項目已經拆除或更換。因此，原證39中已經拆除更換或現勘時因雙方皆無法指認相關位置或不知如何操作之項目，由於無法檢視或進行操作確認，故無法進行該項目之鑑定。是以針對原證39清冊中無法確認其相關位置或不知如何操作之部分，本件鑑定人係採取保守評估原則，則以無法鑑定該項目作為結論。
Ⅲ.又因受限於上開鑑定之侷限性，鑑定人於本件所採之鑑定原則為：原證39所列遺失之設備項目，若於現勘時確認存在，則視為點交當時存在，且可能沒有損壞，對於其他鑑定事項不予討論。原證39所列遺失之設備項目，若於現勘時確認不存在，則視為點交當時可能不存在，並對於若無法修復或設備不存在時更換之設備費用及工資數額及相關折舊進行討論。原證39所列功能不堪用或需全汰換之設備項目，若於現勘時確認無損壞，則視為點交當時存在且無損壞，對於其他鑑定事項不予討論。原證39所列功能不堪用或需全汰換之設備項目，若於現勘時確認損壞，則視為點交當時存在且可能損壞，並對於鑑定事項如是否損壞、得否修復及修復之數額進行討論。原證39所列項目，若於現勘時已經拆除更換或現勘時雙方無法指出相關位置或不知如何操作部分，將因無法檢視或無法進行操作確認，視為無法鑑定之項目。是依上開鑑定原則，如清冊上列遺失，惟現勘時存在，則不針對設備項目進行鑑定，且針對原證39所列項目，若於現勘時無法確認其位置以致無法進行檢視操作，則視為無法鑑定之項目，從而依上開鑑定原則鑑定之結果，應無不利於被告之情事。
③ 本件被告固以受鑑定項目中之弱電系統並無故障損壞之情形，上開鑑定結果尚有疑慮云云，惟查：
針對弱電系統部分，業經鑑定證人李文耀於本院結證稱：鑑定報告中弱電設備、中央監控工程及停車管理設備工程，在他們前往現勘時，已經沒有運轉，鑑定的結果是依據現勘檢測所得而為記載，至於軟體的部分，他們在從事鑑定時，有請兩造會同，希望被告能夠配合將軟體內的程式操作，結果是無法進行操作，無法呈現軟體的程式，鑑定結果是依據實際操作的結果認定軟體有無損壞，倘若係因軟硬體無法相容致無法呈現，被告亦可提供配合之硬體以解決此問題，惟被告並未於鑑定前將此問題予以解決等語（見本院卷㈢第215頁背面、第216頁正面），另鑑定證人吳建興亦於本院結證稱：針對系統設備遭更換的部分，因為無法找到相關位置，因此無法操作，會以無法鑑定為結論等語（見本院卷㈢第216 頁背面），是以，據上開證人所述，應認針對弱電系統之實際操作實須仰賴被告提供可配合之硬體以協助鑑定之進行，惟經本院詢問被告是否於提供相關協助後，聲請補充鑑定（見本院卷㈢第233 頁背面），被告明白表示拒絕為補充鑑定之聲請（見被告102年8 月13日陳報狀，本院卷㈢第238 頁），至證人林保鷺即被告所委請之顧問（竹北市市民代表）固於本院結證稱：被告於離場時，停車場的收費電腦還有柵欄都是正常運作，被告離開後現場的設備、儀器都還在云云（見本院卷㈢第259 頁背面、第260 頁至第261 頁），惟證人林保鷺係被告委請之顧問，並非相關系統設備之所有、建置、保管及維護之人員，對於原告移交予被告經營管理及保管維護之設備、儀器之明細，難認明悉，且證人林保鷺並非電機專業，針對諾大之系爭停車場內所存在之多項水電設備是否正常運作，無法為專業公允之證述，本件被告以證人林保鷺之證詞為據，主張於離場時之弱電系統尚屬完善云云，難謂可採。
本件被告復辯以於98年8 月16日離場前，尚能利用弱電系統收取款項，此據原告提供之營運照片附卷，足稽被告於離場前之弱電系統仍係正常運作云云，惟查：
Ⅰ.證人賴彥竹即中興電工機械股份有限公司（下稱中興電工）職員於本院結證稱：中興電工是與竹北市公所簽約，於99年11月1 日正式進場管理，他擔任現場的管理人員，開始經營時，因為中興電工有專門的廠商從事相關的建置，所以是使用自己的設備，現場既有的停管設備，中興電工不會去使用，而且經檢視發覺現有的停管設備的外殼、機板固然都在，但物品及零件有短少的狀況，例如CPU 及硬碟都不在了，可以看出是遭人抽走了，經評估後，認為使用現有設備有安全上的疑慮，因此於進場後，才將原有的停管設備及機器拆卸放在辦公室中，現場設備物品及零件短少的狀況與原證14中20-12 頁大致符合，但針對數量部分，他沒有加以清點等語（見本院卷㈢第250 頁背面至第
252 頁背面），另證人李睿旭即中興電工之設備廠商於本院亦結證稱：他負責維修的設備是停管設備及現場監視器，他的印象是柵欄機的部分控制機板已經不見了，柵欄機的部分須馬達與控制機板要相互結合才能運作，而柵欄機卻只有空殼，他們在進設備時，有將出票機、驗票機、柵欄機等設備拆卸，沒有拆卸的是自動繳費機，拆卸前他們沒有去測試功能，至於上開機械固已拆除，自動繳費機還是可以單獨運作，因為各設備間是單機運作，且若於98年
8 月16日仍可以電腦來收費，亦不代表其他的設備都是正常運作，因為是可以單機運作的等語（見本院卷㈢第253頁正面至第254 頁背面），是綜上開證人證述各節，應認中興電工於進場時，有關現場停車管理設備之現況，大抵與原告98年8 月17日至20日及24日進場點交所製成之原證14中20-12 停管設備之清單內容相符，又現場之機械設備既可單機運作，自難以被告於98年8 月16日仍在現場營運及收費等舉措即認現場其餘設備包含弱電系統仍正常運作。
Ⅱ.再者，被告離場時現場之所有設備及系統若係正常運作及維護良好，被告為維護自身權益，自應積極爭取並主動聯絡原告辦理點交抑配合原告之點交作業，以免於離場後無法掌握現場狀況，衍生相關設備、系統及營運物品之管理維護之爭議，被告於98年8 月16日營運結束離場後，未曾主動聯繫原告辦理點交、移交手續，以確認其管理之營業設備及相關系統之完整及正常運作，且經原告通知辦理點交後，仍拒不到場配合相關程序之進行，此有原告提出之送達證書在卷可憑（見本院卷㈣第24、25頁）；且被告若於委託經營期間內，針對系爭設備及系統有進行例行性之維護及保護，自應有相關之維修管理紀錄抑保養清冊等文件資料可以提供參酌，並藉以判斷經鑑定已損壞之相關設備及系統之損壞原因，惟被告迄今未曾提出任何保養維護紀錄供參，則被告事後再以離場前之營業行為佐證相關設施及系統之功能，誠乏所據，難謂可採。
③ 本件經鑑定人鑑定結果，除無法鑑定項目外，其可修復之
數額為139,450元；除無法鑑定項目外，其無法修復或設備不存時更換之設備費用為11,006,573元，更換工資之數額為69,375元，共為11,075,948元；上開修復費用及更換費用合計為11,215,398元。本件據鑑定人採取相對保守之鑑定原則，則自應認上開可修復之修繕費用及無法修繕時更換設備之費用，係因被告未善盡保管維護之責始生相關營業設備之修繕及更換，再者，被告依約本於營業期間對於相關營業設備負有保管、維護及修繕之責，上開費用，自應由被告負擔，至屬灼然。
④ 本件原告另以系爭契約第5.8 條㈤之約定：「乙方應對本
計畫之營運設施作定期維護與保養，相關營運設施之維護、保養、修繕均應由乙方負責。」一情，主張此為折舊應由被告負擔之依據云云，惟查：
上開條文，固已約定被告於營運期間，應就相關設施定期維護、保養及修繕，應由被告負責等事宜加以約定，且於系爭契約第5. 8條㈣亦約定被告管理維護期間所添購之財產及物品，不得向原告請求任何補償或費用，惟此係因系爭契約為6 年期之長期委託經營契約，於被告受託經營之期間內，被告針對相關營運設施於營運期間不僅負保管維護之責，且相關之設備及系統之使用者亦為被告，即因維護及保養所得營運設備運作正常之便，同為被告所享，自無計算折舊補償之必要。
然本件原告係於系爭契約終止後，以相關設備之損壞及須更換為由，向被告請求損害賠償。按民法第213 條第1 項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，回復原狀意指回復權益受侵害人所受侵害法益之原貌，如同損害未曾發生一般，亦即針對受侵害法益本身而言，應回復其未受侵害時之「應有狀態」，而非僅回復至其受侵害前之「原有狀態」，此項規定係為維護被害人的完整利益，對物之侵害亦適用之，包括使用利益及交換利益（交換價值），財產上和非財產上損害在內。復按「以新換舊」涉及損害賠償法上全部損害賠償原則及禁止得利原則，即對被害人的損害應為全部賠償，但亦不能因此使被害人更受有利益，以新換舊，係指原有之「舊品」因被毀損，加害人以「新品」而為賠償，導致回復原狀之結果，反而使被害人受益。且最高法院77年度第9 次民事庭會議決議（一）謂：
「修理材料以新品換舊品，應予折舊」，此乃肯定「以新換舊」時，應扣除其增加的利益。是以本件原告請求被告相關設備之損壞及更換之修繕改良費用，自應扣除折舊，始為公平。本件原告以系爭契約第5.8 條㈤之約定，主張修繕改良及更換之費用，不應扣除折舊云云，有失公平，難謂可採。
⑤ 歸結上情，原告得向被告請求之修繕改良及更換費用，經
扣除鑑定人認定之：除無法鑑定項目外，其各該更換之設備自95年5月10日驗收後至98年8月17日接管時之必要折舊費用數額為5,195,012元後，為6,020,386元（計算公式：
11,215,398－5,195,012 ＝6,020,386 ），核屬有據，逾此範圍，難允所請。
⑵ 已修繕之部分：
① 本件原告就水電部分之修繕，原提出原證14之返還財產及
物品清冊資為論據，惟原告業已針對原證14中部分項目另行發包修繕（即原證14中劃X 之部分，見本院審重訴卷第
178 至187 頁背面），並提出原證37之「99年竹北市光明商圈優質環境改造計畫」結算書中關於「（PI）噴泉出水幫浦（外框不鏽鋼隔網濾器）」、「（P2）5HP 噴泉出水幫浦」、「數字噴泉噴頭清理及角度調整」、「直上噴泉噴頭清理及角度調整」、「配電盤功能測試修復（含時間控制器自動啟動）」、「過濾系統功能測試、反洗清理、吸水口及出水口污物清理」等項目（見原證37，即本院卷㈢第91、92頁，與原證38，即本院卷㈢第95頁所列之公園藝術噴泉系統毀損及部分修復項目對照表所列之項目及費用相符）之修繕費用合計553,372 元，及照明設備、抽水馬達變電箱之更換維修支出憑證（見本院卷㈣第50、51頁）各為98,438元（原告誤載為98,483元）、8,500 元，請求被告給付上開修復費用，先予敘明。
② 被告固以原證37與原證14中之項目名稱不同為辯，主張免
負賠償之責云云。惟查：原證37（本院卷㈢第91、92頁）乃訴外人竹北市公所與承攬人博瑞工程顧問有限公司針對相關工程施工項目所為之定義，與原告所提之原證38之修復項目對照表（見本院卷㈢第95頁）及原證14中所示之各該項目則為原告依據點交清冊所為之清查，互有名稱或定義名目上之差別，至屬必然，惟名稱上之不同，若實際修繕之內容相同，亦無法據以為免責之事由。況且，經核對原證37、38及原證14中（經鉛筆劃☆記號之部分，見本院審重訴卷第184 頁背面、185 頁正反面），其對照之單位、數量，絕大多數均互核一致（被告自行整理之清單中，針對大型搖擺噴泉組泵浦H=6Q=1268 5HP 之數量，應係2之誤載，原記數1 ，見本院卷㈢第110 頁），抑或實際修繕請求被告賠償之數量較原清查之數量少，並無增加之情事，對於被告之權益並無不利，是認被告以原證37與原證14中之項目名稱不同，而拒絕賠償，自屬無據，不可採信。
③ 另據證人詹玉琳上開證述各節，堪認原證14、39等事證，
應係原告會同協力廠商克林公司及秉鈞公司於現場履勘查驗後進行清點檢測所製作而成，業已詳述如前，本件相關營運設備及系統既經清查測試後作成原證14財產及物品清冊後，復經由原告所轄之竹北市公所發包予訴外人博瑞工程顧問有限公司進行修繕更換，自應由原維護、保養及修繕之管理者即被告負擔上開修繕更換之費用。
④ 綜上，原告依據原證38（即本院卷㈢第95頁）所列之公園
藝術噴泉系統毀損及部分修復項目對照表所列之項目及費用，請求被告給付合計553,372 元之修復費用，因其中大多為阻塞清理費用，故不扣除折舊，先予敘明；另針對照明設備及抽水馬達變電箱之更換維修支出憑證各為98,438元、8,500 元，其中照明設備「停車場燈具更換」部分之金額，依行政院頒布固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，照明設備之性質屬於停車場之設備中「其他」之項目，耐用年數為3 年；抽水馬達變電箱中除工資3,30
0 元外，「更換電磁開關」性質亦屬停車場之設備中「其他」之項目，耐用年數為3 年，而原告於95年7 月1 日將上開物品點交予被告，被告於98年8 月16日營運結束離場時，已經使用逾3 年（為3 年1 月又16日），依定率遞減法為計，每年折舊千分之536 ，其最後1 年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之10分之9 。本件依上述之說明已逾其耐用年限，折舊額為資產成本10 分 之9 ，是原告得請求之照明設備及抽水馬達變電箱賠償金額為13,664元【計算公式：（98,438＋5,200）×1/10 ＋3,300＝13,664，元以下四捨五入】，故原告針對公園藝術噴泉系統、照明設備及抽水馬達變電箱毀損請求被告給付總計567,036 元（553,372 ＋13,664＝567,
036 ），自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，難允所請。
３、有關土建部分：原告主張電動防水閘門、垃圾桶、戶外洗手台及懸壁式空間燈箱等項目，因被告未善盡管理維護之責，故主張被告應負擔修繕費用共計351,700 元等情，業據原告提出原證14物品清冊（土建部分）1 紙附卷可查（見本院卷㈠第177 頁），被告固主張原告無法證明上開設備之損壞，亦無法證明損壞係可歸責於被告管理不當之情事，因而拒絕給付上開修繕費用云云，惟查：
⑴ 被告於98年8 月16日營運結束離場後，原告旋於翌日98年
8 月17日要求被告並協同訴外人克林公司員工呂紹男、秉鈞公司詹玉琳參與營運案土建部分之點交，於翌日即同年月18日則會同克林公司員工涂志宗、秉鈞公司詹玉琳前往現場進行點交，另同年月19日、20日、24日，則均由秉鈞公司詹玉琳至現場從事點交，惟於上開各日，被告全然未委派任何人員至現場協助清查並辦理點交作業，有原告所提出之原證11各日點交紀錄附卷可佐（見本院審重訴卷第
114 至119 頁），另據呂紹男即克林公司職員於本院結證稱：98年8 月17日是受公司委派前往現場了解狀況，現場的垃圾桶不是蓋子不見了，就是蓋子到處散置，該有的監視設備的位置也遭人變動以致無法發揮監視之效果，地下室不應有隔間的位置，竟有隔間，抽水馬達沒有進行定期維護，人行道的地磚也破損，現場雖是由克林公司盡保固責任，但若是因管理營運廠商未善盡管理責任，此部分就非克林公司保固責任的範圍等語（見本院卷㈡247 頁背面至250 頁背面），另證人涂志宗即克林公司工地主任亦於本院結證稱：原證14的土建清單是他到現場協助原告進行點交的結果，其中有關項次31的電動防水閘門已無法正常啟動，故無防水效用，而點交當時雖然沒有淹水，電動防水閘門亦需定期保養，他的判斷是因為沒有正常的維護保養所以無法正常使用，項次46的垃圾桶則是桶蓋有些不見了，有些被打壞了，全部都是損毀的狀態，項次78的懸壁式空間燈箱則是遭噴漆及外力損壞，以上各項的狀況都是他在現場清點完畢後作成的紀錄，他現場觀察的印象是公園的管理不是很完備，被破壞的很嚴重，連戶外的洗手台也被打破，公園內很多設施都被外力損害等語（見本院卷㈢第48頁背面至51頁背面），是據上開證人等之證述內容，堪認土建部分之垃圾桶25個應係全部毀損不堪使用，另洗手台1 組部分因遭人為因素打破，亦應確有毀損之事實，至證人涂志宗固稱電動防水閘門無法正常啟動，惟機械設備無法正常啟動之原因多樣，毀損之原因不同亦將影響修繕之費用，此部分原告自承至今尚未修繕，而電動防水閘門無法啟動之確實原因，原告復未舉證以釐事實，再者有關懸壁式空間燈箱部分，證人稱係遭人噴漆及外力損壞，惟若係遭人噴漆，自屬清潔之範圍，核無更換新品之必要，且外力損壞之程度是否已達須更換新品之程度，原告復未舉證以實其說，是以針對土建部分，原告請求電動防水閘門1 樘及懸壁式空間燈箱4 個全數換新之損害金額，尚乏所據，難允所請。
⑵ 本件被告既依系爭契約之約定須針對系爭土建之垃圾桶及
洗手台盡管理維護之責，則針對上開物品之毀損，自應認係被告有欠缺管理維護而致遺失、遭人破壞均未加以回復修繕之情事，始有於被告離場後，經原告會同證人涂宗志經現場查核檢驗後，發覺土建部分之垃圾桶、戶外洗手台等部分之毀壞等情形，本件被告辯稱上開設施用品並無損壞，且否認係因其保管維護有疏失所致云云，悖於事實，難謂可採。
⑶ 針對土建部分之修繕費用，固據原告提出原證14之財產及
物品清冊，惟上開所列之單價係原告與原施工單位間之價格，原告於95年7 月1 日將上開物品點交予被告，被告於98年8 月16日營運結束離場時，已經使用逾3 年（為3年1月又16日），上開垃圾桶及洗手台之更換，既以新品更換被損害之舊品，本件原告為本件賠償之請求，自應將折舊部分予以扣除。而依行政院頒布固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，垃圾桶之性質類似「商店用簡單裝備」之項目，耐用年數為3 年，洗手台之性質類似「給水、排水…設備及其他」之項目，耐用年數為10年，分別依定率遞減法為計，其折舊後之賠償金額為：
① 垃圾桶每年折舊千分之536 ，其最後1 年之折舊額，加歷
年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之10分之
9 。本件垃圾桶依上述之說明已逾其耐用年限，折舊額為資產成本10分之9 ，是原告得請求之賠償金額為7,500 元，逾此部分之請求，則非有據。
② 洗手台每年折舊千分之206 ，經使用3 年2 月（不滿1 月者，以1 月計），其合計折舊額為18,402元【計算公式：
35,620×0.206 ＝7,338 ，（35,620－7,338 ）×0.206＝5,826，（35,620－7,338－5,826）×0.206＝4,626，（35,620 －7,338 －5,826 －4,626 ）×0.206 ×2/12＝
612 ，7,338 ＋5,826 ＋4,626 ＋612 ＝18,402】，則剩餘殘值為17,218元（計算公式：35,620－18,402＝17,218），是原告得請求之賠償金額為17,218元，逾此部分，難允所請。
⑷ 綜上，原告針對土建部分，總計得請求之賠償金額為24,
718元（計算公式：7,500＋17,218＝24,718），逾此部分之請求，難謂有據。
（五）原告是否得向被告請求房屋稅？如可，其數額應為何？被告所為依促進民間參與公共建設法第39條規定，其並無給付房屋稅義務之抗辯是否可採？
１、按參與重大公共建設之民間機構在興建或營運期間，供其直接使用之不動產應課徵之地價稅、房屋稅及取得時應課徵之契稅，得予適當減免。前項減免之期限、範圍、標準及程序，由直轄市及縣（市）政府擬訂，提請各該議會通過後，報財政部備查，促進民間參與公共建設法第39條定有明文。是以直轄市及各縣（市）政府為提高民間投資誘因，凡供其直接使用之不動產，自得制定相關規定以減免參與重大公共建設之民間機構相關之地價稅、契稅、房屋稅等稅，以減輕民間機構之財務負擔，惟其前提係直轄市及縣（市）政府已擬訂相關辦法並經由各該議會通過，始得為民間機構減輕稅賦之法源依據，否則則須於私法契約中加以明文約定，始得作為契約當事人之規範內容。
２、本件兩造於95年7 月1 日締結系爭契約，原告乃於99年7月12日方以新竹縣00000000000000000號令公布制定「新竹縣促進民間機構參與重大公共建設減免地價稅、房屋稅及契稅自治條例」，此據原告提出上開令文及條例內容在卷可查（見本院卷㈡第132 頁），是兩造於簽訂系爭契約時，原告尚未制定上開條例之內容，況依系爭契約第5.5 條㈠業已約定：「乙方應自負盈虧負責管理、維護甲方所交付委託營運標的物，並應負擔受託營運所衍生之各項稅捐（包括地價稅、房屋稅等）、規費、維修、行銷、人事及因違反法令應繳納之罰鍰等費用」（見本院審重訴卷第17頁），是認被告既未就相關稅賦與原告議定減免事宜，依約被告本應負擔受託營運之各項稅捐，為至明之理；更況，被告業已依約給付自95年7 月1 日起至97年6月30日止2 期之房屋稅，自應認被告繳付上開房屋稅之舉措，乃係履行其依系爭契約之繳付義務，被告事後再以依促進民間參與公共建設法之相關規定，主張被告無給付系爭房屋稅之義務云云，尚屬無據，難認可採。
３、是本件原告依約請求被告給付自97年7 月1 日起至98年6月30日止之房屋稅297,592 元及自98年7 月1 日起至98年
8 月16日止依比例計算之房屋稅38,320元（計算公式：297,592 ×47/365＝38,320），合計335,912 元，自屬有據，應有理由。
（六）綜上所述，本件被告應給付①96年第1 期權利金之違約金44,400元、②代墊電費136,119 元、③代墊水費11,268元（前開①②③項為兩造所不爭執之事實）、④97年第4 期、98年第1 期、第2 期及自98年7 月1 日至98年8 月16日之權利金6,495,556 元、⑤公園部分之懲罰性違約金95,
000 元、⑥水電部份尚未修繕業經鑑定之修繕改良及更換費用6, 020,386元、⑦公園藝術噴泉系統、照明設備、抽水馬達變電箱修復費用567,036 元、⑧土建部分修繕費用24,718元、⑨房屋稅335,912 元，上開①～⑨之金額總計為13, 730,395 元，另扣除經兩造同意於本件訴訟中所為扣抵之仲裁判斷結果原告應給付被告4,320,000 元、仲裁費54, 907 元及被告交付之2,000,000 元履約保證金後，本件原告依系爭契約之法律關係，請求被告應給付原告7,355,488 元（計算公式：13,730,395－4,320,000 －54,
907 －2, 000,000＝7,355,488 ），及自起訴狀繕本送達翌日起（即98年12月25日）起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，自屬有據，逾此部分，為無理由，應予駁回。
（七）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
（八）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，均不再予論述，附此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 許弘杰