臺灣新竹地方法院民事簡易判決 100年度竹勞簡字第13號原 告 姚文法
熊光濱陳義揆謝宏均共 同訴訟代理人 耿淑穎律師複代理人 張淑美律師被 告 璞實生物科技股份有限公司法定代理人 孫崇謹訴訟代理人 蔡朝安律師
郭心瑛律師胡宗典律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國101 年4 月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告姚文法新臺幣壹拾肆萬貳仟柒佰伍拾元，及自民國100 年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告熊光濱新臺幣參萬伍仟肆佰玖拾壹元，及自民國
100 年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告陳義揆新臺幣陸萬參仟貳佰參拾肆元，及自民國
100 年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告謝宏均新臺幣伍萬壹仟參佰伍拾壹元，及自民國
100 年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項至第四項均得假執行。但被告分別以新臺幣壹拾肆萬貳仟柒佰伍拾元、新臺幣參萬伍仟肆佰玖拾壹元、新臺幣陸萬參仟貳佰參拾肆元、新臺幣伍萬壹仟參佰伍拾壹元為原告姚文法、熊光濱、陳義揆、謝宏均供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告姚文法、熊光濱、陳義揆、謝宏均原任職於訴外人台
灣元生生物科技股份有限公司（下稱元生公司），嗣元生公司於民國97年10月31日與加拿大公司CareMax Capital Corporation （下稱CCC 公司）簽署協議，合資成立新公司，由元生公司將其設備、資產、技術（含被證9 之專利）轉讓予新公司，新公司應留任包含原告等人之元生公司員工。為履行上開協議，元生公司與CCC 公司先於國外成立POCT-Dx In
c ，再由POCT-Dx Inc 出資在台成立被告公司。而在元生公司與CCC 公司簽約後之97年11月1 日起，原告等人即轉而任職於設立中之被告公司，薪資亦由設立中之被告公司給付。
參以第10.3條(e) 規定「in no event will the ClosingDate be later than November 15,2008 （中譯：不論任何情形，交割日不得遲於西元2008年11月15日）」，可知合資公司必須於民國97年11月15日前僱用原告熊光濱、姚文法、陳義揆等人，原告三人亦必須於97年11月15日前接受合資公司之僱用。換言之，原告姚文法、陳義揆及熊光濱至遲於97年11月15日起即已任職於籌備中之被告公司。詎被告公司竟於99年6 月1 日以公司無法正常營運為由未事先預告即解除原告等人之職務，且未支付資遣費，已嚴重影響原告等人之權益。
㈡查原告姚文法、熊光濱、陳義揆自97年11月1 日起、原告謝
宏均自98年2 月27日起即任職於設立中之被告公司，薪資亦由設立中之被告公司給付，惟因被告公司當時尚未成立，故原告等之勞工保險投保單位仍為元生公司，一直到被告公司正式成立後才由被告公司為原告等投保。按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年台上字第2432號裁判要旨參照），則原告等人之年資自應分別自97年11月1 日、98年2 月27日起算，上情可參被告法定代理人孫崇謹於被告公司成立前之98年2 月20日寄予原告姚文法、熊光濱、陳義揆等人之電子郵件中表示「為了讓公司能快步成長，我們將步入備戰期，期望大家互相支援」等語、被告公司致科管局之聲明中載明：「自2009年在台成立前，母公司POCT-Dx In
c.即已持續匯入營運資金，供初期代辦之元生公司及隨後設立之璞實公司使用」等語自明。茲依勞動基準法第16條第1、3 項、第17條及勞工退休金條例第12條第1 項規定，列出原告等應得之資遣費及預告期間工資如下：
⒈原告姚文法部分：其任職期間為97年11月1 日至99年6 月
4 日，計1 年216 日，離職前6 個月平均薪資為新台幣（下同）98,900元。
⑴資遣費：98,900×0.5 ×（1+216/365 ）＝78,714元。
⑵預告期間工資：20天工資，即65,933元。
合計：144,647 元。
⒉原告熊光濱部分：其任職期間為97年11月1 日至99年6 月
3 日，計1 年215 日，離職前6 個月平均薪資為60,000元。
⑴資遣費：60,000×0.5 ×（1+215/365 ）＝47,671元。
⑵預告期間工資：20天工資，即40,000元。
合計：87,671元。
⒊原告陳義揆部分：其任職期間為97年11月1 日至99年6 月
7 日，計1 年219 日，離職前6 個月平均薪資為43,690元。
⑴資遣費：43,690×0.5 ×（1+219/365 ）＝34,952元。
⑵預告期間工資：20天工資，即29,127元。
合計：64,079元。
⒋原告謝宏均部分：其任職期間為98年2 月27日至99年6 月
3 日，計1 年101 日，離職前6 個月平均薪資為39,520元。
⑴資遣費：39,520×0.5 ×（1+101/365 ）＝25,228元。
⑵預告期間工資：20天工資，即26,347元。
合計：51,575元。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告雖辯以原告姚文法、熊光濱、陳義揆與被告公司間係
委任關係云云，惟原告姚文法、熊光濱、陳義揆就被告各項事務皆無獨立裁量權限，其等與被告間係成立僱傭契約：
⑴依最高法院91年台上字第1432號裁判要旨、臺灣高等法
院90年勞上字第13號判決要旨，原告等與被告公司並未簽立委任契約，被告公司亦未踐行公司法規定之程序委任原告等為經理人，自不生公司法上經理人委任之效力。被告所引臺灣高等法院90年度勞上字第72號案例與本件不同，該案之員工為經董事會正式決議通過職務調動之經理人，且就費用支出有核決權限，與本案原告皆未經董事會依公司法委任、並未受被告公司授權、就職務上並無裁量權限不同，自不得比附援引，且該案亦認：
「事業單位中具有經理職稱者，如事業單位間究屬委任關係，抑或僱傭關係，端視其是否依公司法委所委任，…，如非依公司法所委任，僅係受雇從事工作獲致工資者，因符合勞動基準法第2 條第1 款規定之勞工定義，即有勞動基準法之適用」。
⑵元生公司與CCC 公司簽署協議合資成立新公司時，雙方
即已明文約定將來新公司必須僱用包括原告熊光濱、姚文法、陳義揆等人在內之關鍵受僱人，此從被告所提之被證10之合資契約書節本第7.1 條(e) 規定：「all of
the Key Employees and a sufficient number of theEmployees have accepted the JVCo's offer of employment to allow JVCo to conduct the TUBI Busines
s immediately after the Closing Date（中譯：所有的關鍵受僱人和足夠數量的受僱人接受合資公司之僱用，以期使合資公司立即銜接台灣元生公司業務）」、第
8.5 條(a) 規定：「JVCo shall offer employment to
the Key Employees listed on Schedule 8.5（中譯：合資公司應僱用附表8.5 所列之關鍵受僱人）」及附表
8.5 「Key Employees （中譯：關鍵受雇人）」中列出原告熊光濱、姚文法、陳義揆等人可證。經查上開協議書通篇皆使用「employee（受僱人）」，而非「mandat
ory （受任人）」之用語，按我國民法債編第7 節「僱傭」中受僱人之英文翻譯即為「employee」、第10節「委任」中受任人之英文翻譯為「mandatory 」，足見元生公司與CCC 公司當初合資時，就原告等人與被告公司間法律關係之真意即為僱傭關係，而非委任關係。
⑶被告以原告等之職稱逕認兩造間係成立委任契約，惟被
告公司自設立以來，員工連同董事長僅10餘人，公司內大大小小事務，如人事、工作分配、經營方向、產品研發項目等皆由董事長即被告公司法定代理人孫崇謹親自指揮、交辦，原告等皆服從孫崇謹之指揮、監督，並無獨立裁量權限：
①原告姚文法之職稱雖為生產部副總，但生產部僅有原
告姚文法1 人，其下並無其他員工，其工作內容亦由孫崇謹直接指定，原告姚文法並無任何決定權限，且其上下班須打卡、請假時亦須辦理請假手續，相關福利亦與一般員工完全相同。另被告公司之所以出具被證11之聘任書聘任原告姚文法為品質管理系統代表，是因被告公司於99年3 月31日要進行ISO 品質管理系統評鑑，被告公司法定代理人孫崇謹無法返台，為應付評鑑，遂於99年3 月24日單方面出具上開聘任書（該聘任書僅有孫崇瑾之簽名，並無原告姚文法之簽名），臨時額外指派任務予原告姚文法，原告姚文法並未因此「代表」頭銜而有職務上之「獨立決定權限」。又品質管理系統主要是將公司內部的工作流程文件化，也就是將實際的工作用文字說明清楚，僅是單純的文件與資料的修改與整理，原告姚文法在相關文件上簽名亦僅是配合品質管理系統之要求，並無任何獨立決定權限之可言。再者，上開聘任書亦僅針對品質管理此一單一事項額外指派任務予原告姚文法，無足證明原告姚文法就其職務上有獨立決定權限。另被證13之郵件僅可看出原告姚文法協助安排會議討論公司事務，無法證明原告姚文法有何獨立決定之權限，其中原告姚文法請示孫崇瑾：「有沒有什麼要我們安排討論或執行的」等語，亦可證原告姚文法僅係聽從孫崇瑾之指示安排會議。再者，被告公司員工連同董事長不過10餘人，大部分員工皆會針對公司各項事務進行討論，自不得以原告參與各項事務討論即認原告有獨立權限。
②原告熊光濱因專長於生化檢驗技術領域，並擁有多個
專利，被告欲藉重原告熊光濱之專長，故使原告熊光濱擔任技術長，但就被告之研發項目、人事任用等各方面仍係由孫崇謹進行指揮，原告熊光濱仍無決定權限。且原告熊光濱於被告公司所領之薪資僅每月6 萬元，不到任職於元生公司時薪資之1/3 ，亦足證原告熊光濱並非被告公司之決策階層。另被告於100 年12月12日提呈關於熊光濱之電子郵件僅是原告熊光濱以被告公司員工身份向第三人洽詢是否有合作機會、如有合作機會是否要先簽訂保密協定等事宜而已，原告熊光濱並未以公司代表人身份與第三人簽訂契約，且倘如該第三人願與被告公司合作，簽訂契約者亦是被告公司法定代理人孫崇謹，而非原告熊光濱（因後來無合作，並未簽訂保密協定）。簡言之，原告熊光濱僅是擔任聯絡之窗口，並無任何獨立決定權限。③原告陳義揆雖任管理部經理，但管理部內僅原告陳義
揆及訴外人蘇郁玲2 位員工，就被告公司之人事、總務、財務等事務，原告陳義揆僅負責資料整合，呈請上級主管審核通過後，再由原告陳義揆執行，是原告陳義揆就管理部事務亦無決定權限，且其上下班須打卡、請假時亦須辦理請假手續，相關福利亦與一般員工完全相同。被告所提被證15之領／退料單、出差報告表僅是表單制作人就領料、退料及出差所製作之報告文件，原告陳義揆雖於其上簽章，但也只是就內部程序上的簽章，原告陳義揆就該等事項並無任何獨立決定權限。另承前述，品質管理系統主要是將公司內部的工作流程文件化，是被告所提「人員進入實驗室、生產區及乾燥室穿著指導文件」僅是單純的文件整理，與獨立決定權限無涉。
④被告所提被證9 之專利部分，雖列原告姚文法、熊光
濱等人為發明人，但申請人仍為元生公司，且依合資協議該等專利皆轉讓予合資公司，原告姚文法、熊光濱並無實施專利之權限，是被告辯稱原告姚文法、熊光濱掌握核心技術，而認其等為被告公司之決策階層，並非事實，且為無理之推論。原告既未經被告依公司法委任，與被告公司間自非委任關係，且被告亦未舉證證明就何項事務授權原告處理、原告就何事務有裁量權限，則被告僅以電子郵件往來的支字片語即認原告有獨立決定權限，實不足採。
⑤至於原告等人是否於任職被告期間亦為其他公司提供
勞務乙節（如被告主張原告等人為其他公司提供勞務，應由被告公司舉證證明），僅涉及是否「兼職」之問題，對被告公司與原告等人間成立僱傭關係一事，完全不生影響。
⑷就被告以原證8 之工作分配主張原告等人有獨立決定權
限乙節，查公司內部就各員工之職掌本會進行工作分配，惟此並不代表各員工就職掌內事務皆有「獨立決定權限」，被告主張原告等人有獨立決定權限云云，自應負舉證責任。又原告等人雖有各自負責之工作，惟就各項工作之進行皆須經過被告公司法定代理人孫崇謹（即Winnie）之批准後始可進行，且公司內部組織、職掌等亦皆由孫崇謹決定，此參原告姚文法向孫崇謹請示：「等妳簽核再往下進行」、「我要不要有所保留？」，而孫崇謹寄予原告等人之信件中亦提及「所有欲送出之Scan
ner 註冊相關文件資料均請cc給我，經我approve （批准）後方能送出。」、「Source code & Know how請保留，在release 之前請務必讓我知道」等語即明，另就公司各方面事宜，孫崇謹更要求原告姚文法協助召集會議以便孫崇謹進行決策，由此可見，被告公司內大小事宜皆由孫崇謹進行指揮監督，而在孫崇謹因病住院期間，更指定由顧問Mr.Zhen 負責被告公司之運作，是被告辯稱原告等人有獨立權限云云，顯屬無稽。
⒉被告辯稱其並無資遣或解僱原告之行為云云，惟查被告於
99年6 月1 日以公司無法正常營運為由將原告等人解僱後，並於同日寄發之電子郵件中載明：「The employment o
f all POCT-Dx Taiwan Employees are terminated as o
f June 1,2010 （所有璞實台灣員工之僱傭關係已於2010年6 月1 日終止）」。嗣被告之財務長於99年7 月8 日以電子郵件寄送原證3 之員工解職通知書，隨後並將蓋有被告公司大小章之員工解職通知書正本寄予原告等人，該員工解職通知書明確載明「解除部分員工職務，以期員工們能另覓工作為生」，被告確已片面終止兩造間之僱傭契約。至於被告提出原告陳義揆所發之簡訊內容以證明被告無解僱之意，是原告陳義揆不願留下來乙節，並非事實，實則被告在片面終止兩造間之僱傭契約後，曾個別向原告陳義揆詢問有無意願回任，此參被告公司於99年6 月1 日寄發之電子郵件中載明「POCT-Dx Taiwan will speak toeach individual employees about their re-hiring an
d terms of their re-employment. （璞實台灣將與員工個別洽談回任條件）」可證，惟原告陳義揆認被告片面終止僱傭契約，顯違誠信，雙方已無信任基礎，故寄發該簡訊表明不願回任。是該封簡訊是在被告片面終止僱傭契約後，原告陳義揆因不願接受被告公司回任之要約而為之回覆，被告以該簡訊抗辯原告陳義揆自請離職云云，與事實不符。又原證9 第2 頁被告致科管局之說明係被告解僱原告後，因原告向科管局聲請調解要求被告給付資遣費及預告工資，被告為脫免其責任所為之說詞，自不足採。
⒊被告公司主張原告熊光濱唆使原告陳義揆配合挪用被告公
司籌備處現金，致使被告公司受有損害，應負侵權行為連帶損害賠償之責，並以損害賠償債權主張抵銷乙節，查依被告所提收支紀錄表，原告熊光濱於98年3 月間係向被告公司借支，並非挪用資金，且當時因原告熊光濱與被告公司間就薪資數額尚未談定，故被告公司尚未支薪予原告熊光濱，故就原告熊光濱借支部分，被告公司皆表同意，原告陳義揆僅係依被告公司上層主管之指示匯款，並將支出情形記載於收支紀錄表上。是原告熊光濱、陳義揆並無挪用公款之情形，自無侵權行為之可言，被告公司主張抵銷，並無理由。
㈣為此聲明：
⒈被告應給付原告姚文法、熊光濱、陳義揆、謝宏均各144,
647 元、87,671元、64,079元、51,575元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠原告與被告公司間均為委任關係，並非屬勞動契約下之僱傭關係：
原告等就其所執掌之職務，均具有決策權限，其等提供勞務之方式，均被授予充分之計畫性、指揮性與創作性之自主形成裁量權限，對於被告公司之指示，非單純上命下從而負有規範性之服從義務，與勞動關係下之受雇勞工，於勞務給付過程中欠缺自主空間，對於雇主之指示具有規範性質之服從義務，迥然不同，依最高法院91年台上字第1501號、96年台上字第2630號判決意旨，兩造間確屬委任關係，並非勞動契約下之僱佣關係，並無勞基準法之適用，原告等請求被告給付資遣費與預告工資，於法無據：
⒈原告姚文法部分：
⑴原告姚文法於元生公司擔任生產部經理，元生公司生產
產品之核心技術包含元生公司所有15項之專利及發明，其發明人均有原告姚文法，後原告姚文法至被告公司任職，擔任生產部副總，為該部門之最高主管，掌握、主導被告公司產品生產、品管及研發之技術，實為被告公司之決策階層，就所執掌事務，均具有獨立自主之裁量權限，依原證8 所載「生產方面分strip 跟scanner 。
…scanner 的生產由於文法負責」、「公司下半年的計畫將由7 月1 日起，以3 個月為milestone ，著重方向如下：…3.Scanner 改良與生產：Scanner 系統整合—主持人姚文法」，足證原告姚文法有獨立生產部事務之權限。原告姚文法亦擔任品質管理系統代表，就其所負責處理之事務，如產品ISO 認證事宜，得基於自主裁量權限為具體執行方法之指揮、計畫，就技術層面之事項，孫崇謹均僅是基於「聽取」之立場，並未實質參與技術討論，原告顯非單純接受被告公司之指揮命令，與勞動契約下之受雇人須受雇主指揮之約束而無承諾與否之自由，迥然不同。
⑵且原告不惟就所職掌之品管事宜，具有獨立自主之決策
權限，對於被告公司之重要決策，舉凡產品實驗進程控制、技術內容決策、及市○○○○路（Marketing ），各項關鍵會議之時程規劃及議題內容，均具高度參與之決策權限及影響力，觀諸原告姚文法（即wf）與被告公司董事長孫崇謹（即Winnie）之電子郵件紀錄「Re：IS
O 認證缺失修改資料…，修改意見如黑體字（yao ），參考謝小姐的意見後就儘快寄出，具體的執行細節我們再討論。Thanks,wf 」、「Winnie：…我們準備約13：
30起開始討論AFT 及P4的實驗結果，準備資料如附，很高興妳願意聽取技術討論…Marketing 有些事情可能不是用大夥一起討論的，我想下星期二的meeting 是希望，比如你給我們一個目標客戶，那我們就依此目標討論擬定action plan ，大家就努力向前.wf 」、「ThanksWF, …有何建議請告知，…所以如您所說的，暫時不宜讓太多人知道…Winnie」、「Winnie：鄭博明天晚上會抵達台灣，星期四開始我們將先就DoA,AF T and P4 的實驗進度及結果作報告和討論，下星期二Charles and
Dr.Li 會來參加meeting …wf」、「Winnie：…因此大家在一起的時間很寶貴，希望能發揮最大效益，所以希望下星期0（000000）下午的meeting 能把重心聚集在真正最重要的事務上—MARKETING ，…初步我想討論的議題：如何切入DoA,AFT and P4的市場？最好能討論出action plan.wf」，可知信件中原告姚文法所提即將安排之2 次會議，其中「星期四」之會議是就技術層面之實驗進度及結果進行內部討論，而「下星期二」之會議係就市場行銷之部分進行討論。孫崇謹向來均僅參與與市場行銷相關之會議，因此，該封郵件中，姚文法即僅就「下星期二」與市場行銷相關之會議，特地詢問孫崇謹「有沒有什麼要我們安排討論或執行的」，並回信告知開會時間在下午及Charles 希望會議重心聚焦在MARKETING 。
⑶再由後列之電子郵件通信內容以觀「WF, Thank you fo
r reminding. Please let me know when are you goi
ng to arrange the meeting.I would like to join
as well. Talk to you Winnie」；「Winne ：Charles表 明他不懂技術，所以只有妳和/或鄭博在時才參與meeting,因此大家在一起的時間很寶貴，希望發揮最大效益，所以希望下星期0（000000）下午的meeting 能把重心聚集在真正最重要的事務-MARKETING，…wf」；「1.I'll attend Thursday's meeting.Please let meknow the exactly time.2. For the marketing issue, I'll ask Charles Opinion later this week ….Winnie」；「Winne ：…我們準備約13：30起開始討論
AFT 及P4的實驗結果，準備資料如附，很高興妳願意聽取技術討論…Marketing 有些事情可能不是用大夥一起討論的，我想下星期二的meeting 是希望，比如你給我們1 個目標客戶，那我們就依此目標討論擬定actionplan，大家就努力向前.wf 」（詳參被證13），益見姚文法根本無意識到孫崇謹可能參加星期四之技術會議（與產品技術研發相關之會議，向來均係由原告等自主決定會議內容，討論研發實驗進度成果，並作成結論），因此，在孫崇謹主動表示也有興趣參加（I would like
to join as well）時，姚文法之回信僅告知下星期二之行銷會議相關資訊，嗣因孫崇謹明確表示想參與星期四之技術會議，姚文法始回信示歡迎「『聽取』技術討論」，並告知會議開始時間。
⑷另由被告公司內部之「文件制修廢訂申請單」簽核情形
，原告姚文法為被告公司生產部之最高簽核主管及管理代表審核之最高簽核主管，對於其主管部門所有文件之制訂、修訂及廢止，具有為最終簽核同意之權限，亦足證明原告姚文法對於其所執掌之部門事務，具有充分授權得自主裁量空間。
⒉原告熊光濱部分：
⑴原告熊光濱於元生公司擔任研發部副總經理，元生公司
生產產品之核心技術包含元生公司所有15項之專利及發明，其中13項技術之發明人均有原告熊光濱，後原告熊光濱至被告公司任職，擔任技術長，為該部門之最高主管，掌握、主導被告公司產品生產、品管及研發之技術，實為被告公司之決策階層，就所執掌事務，均具有獨立自主之裁量權限，依原證8 所載：「Research部分就交熊老師負責」、「公司下半年的計畫將由7 月1 日起，以3 個月為mile stone，著重方向如下：1.新產品研發：DoA 唾液案—主持人熊博士」，足證原告熊光濱掌理關於被告公司產品之技術事務有獨立決定權限。
⑵原告熊光濱於元生公司之持股比例，占該公司已發行股
份總數之28.47 ％，其透過對於元生公司之控制影響力，實質上業已取得被告公司之經營決策權，其與被告公司間，確實不具有人格上或經濟上之從屬性：
①元生公司之董事長熊光蓉為原告熊光濱之兄長，於元
生公司之持股數高達120 餘萬股，遠已超過該公司已發行股份總數10％（元生公司為非公開發行公司，實收資本107,800,000 元，縱算保守以每股票面金額10元計算，已發行股份總數亦為10,780,000股），可知原告熊光濱及其兄長熊光蓉實質上握有元生公司多數股權以及核心技術，原告熊光濱於元生公司之月薪甚至較元生公司之董事長即熊光蓉月薪為高，並曾於他案擔任元生公司之訴訟代理人，足見原告熊光濱對於元生公司具有實質上之控制影響力，而元生公司係以技術及設備作價之方式，取得海外合資公司50％之股權，為被告公司之海外母公司具控制性持股關係之大股東，則元生公司自得透過對於該海外母公司之控制關係，進而控制影響被告公司之經營決策。且原告熊光濱任職被告公司期間，上下班均無須打卡，亦足證明被告公司對於原告熊光濱之勞務給付方法，未為高度約束，指揮監督尚屬輕微，應認兩造間之人格從屬性極低，非屬勞動契約關係。
②被告公司董事長孫崇謹對於原告熊光濱之參與決策權
，極為尊重，有孫崇謹與原告姚文法之往來郵件內容「Thanks WF ，您想得很週到…鄭博來了固然可以協助大家解決一些問題，但我們也不能讓Dr .Bear（即原告熊光濱）覺得受冷落有何意見請告知…Winnie」可資為證。
③且由原告熊光濱對於元生公司將近1/3 之持股比例而
論，其透過元生公司對於海外POCT-DX 公司之持股比例（高達50％），被告公司如有獲利盈餘，原告熊光濱即可獲得被告公司近1/6 之獲利分紅，顯見原告熊光濱代表元生公司與加拿大公司簽署系爭合資契約，並為被告公司提供勞務，其目的係為自己之營業勞動，並自負經營盈虧之責，絕非係為「雇主」提供勞務，而單純獲取勞務對價，其與被告公司間實不具有「經濟上」及「人格上」之從屬性。
⒊原告陳義揆部分：
原告陳義揆於元生公司任職時，即為元生公司之總務經理，至被告公司任職後，工作內容與任職元生公司時之工作內容相同，為被告公司管理部之經理、總務部門之最高主管、管理部門之最高簽核主管，舉凡被告公司試量產領／退料之申請、公司內部作業流程管制措施之訂頒，以及各部門同仁出差報告審核等，均係以原告陳義揆為最高簽核主管，且依原證8 所載「總務的部分將來會變成管理處，由義揆負責。」，足證原告陳義揆為管理部之最高主管，有獨立決定管理部事務之權限。原告陳義揆就其所執掌事務，基於授權，係具有獨立自主裁量權限之經理人，與被告公司間為委任關係，並非勞動契約下，須有聽從上級或雇主具體指示命令，而有服從義務之受雇勞工，並無勞動基準法之適用。
⒋原告等雖另以原證8 及原證9 所示之電子郵件紀錄，主張
被告公司董事長孫崇謹對於原告等所提供之勞務，具有指揮監督之權云云，惟細繹該等郵件內容，充其量均僅係為一般性之公司政策宣示，諸如「…我們將進入備戰期，期望大家互相支援…」，抑或係就各部分之執掌事務為「主管權限之分配授權」，惟就各該部門之細部計畫執行，均未見有進一步之具體指示命令，而係交由原告等各自就其執掌為具體計畫性、創作形成性之執行，並無原告所指揮監督、上命下從之情形，原告所言殊不可採。
⒌被告主張原告姚文法、陳義揆上、下班需打卡及辦理請假
手續，而成立僱傭關係云云。惟依臺灣高等法院高雄分院
98 年 勞上字第13號判決見解，不得遽以人員有打卡及辦理請假手續之情形，驟認為成立僱傭關係存在。縱原告姚文法、陳義揆上下班需打卡，請假需辦理請假程序，此應為公司制度要求始然，不得驟認原告姚文法、陳義揆與被告間屬僱傭關係。至於原告主張合資契約載明employee這個字眼，故兩造間為僱傭關係，然契約之解釋不應拘泥於文字，應依實際情形為判斷。
㈡原告主張，由被告公司法定代理人孫崇謹所寄出之郵件以觀
，原告等所執掌之各項工作，均須經由孫崇謹之批准，因此不具有裁量權限，並主張其等均未經公司法第29條所定程序而受委任，因此與被告公司間並非屬委任關係應屬僱佣關係云云。惟最高法院91年台上字第1432號判決所講是不生公司法上經理人委任的效力，至於是否與公司間為委任關係，並未說明，而依台灣高等法院90年勞上字第72號判決意旨，每一經理人就其授權權限內所作成之裁量，雖須經公司最高決策者之核可，惟此係公司代表人以該核可行為，就公司決策對全體股東負責之具體表現，並無礙於經理人基於授權，得自主決定如何處理事務之裁量權限。因之，原告等以其各項執掌事務之遂行，尚須經孫崇謹之批核，而謂其等與被告公司間具有上命下從之從屬關係，不具有裁量權限，為受雇勞工云云，殊不足採。另參最高法院87年台上字第376 號判決，可知公司是否依據公司法所定程序，為經理人之任命或登記，僅為公司有無違反公司法而應受行政罰之問題，非得資為認定勞務提供者與公司間關係之準據，兩造間究屬委任或為勞動契約，仍應依兩造間是否具有上命下從之從屬關係為實質認定。
㈢退萬步言，縱認兩造間存有僱佣關係，惟被告無資遣或解僱原告，且原告等所請求之資遣費金額亦不實在：
⒈依據系爭合資契約書之約定，並不足以證明原告姚文法、
陳義揆及熊光濱等3 人至遲於97年11月15日即已任職於籌備中之被告公司（即臺灣璞實公司）：
⑴系爭合資契約第7.1 條係約定CCC 公司於何時始有履行
系爭合資契約所定交易內容之義務。亦即，依該合約之約定內容，僅係約定CCC 公司於臺灣元生公司之核心成員以及足夠數量之員工均已接受「合資公司」（即海外POCT-DX 公司）之聘請，而使合資公司於資產交割日後得以銜接元生公司業務之時，始開始負有履行系爭合資契約之義務（詳被證10，第19頁），與原告等是否至遲於97年11月15日，即受聘於「籌備中之被告公司」係屬兩事。
⑵再者，依系爭合資契約第8.5 條之約定，合資公司僅係
應於資產交割日時，對於附件8.5 所示之核心成員，以商業上合理之條件提出聘請要約（詳被證10，第23頁），並非約定合資公司至遲應於資產交割時，即與該等核心成員締結勞務契約。原告等主張依據系爭合資契約之約定，其等至遲於資產交割日之末日，即受僱於被告公司，並不實在。
⑶況且，縱依該合資契約之約定，元生公司之核心成員亦
係受聘於海外之「合資公司」，並非受聘於籌備中之被告公司，原告等主張依系爭合資契約，其等於97 年11月15日即任職於「籌備中之被告公司」，尚屬無據。
⑷退步言之，如認原告等於何時接受「合資公司」之聘請
，與其等何時任職於「籌備中之被告公司」有關，由於被告CCC 公司係於何時開始履行系爭合資契約之義務，與原告等何時受合資公司聘請，係屬二事，因此，原告等仍須舉證證明其等係於何時開始接受合資公司之聘請。
⑸原告所舉原證20所示之電子郵件，不足以證明其等於98
年春節期間即已任職於被告公司，亦不足以證明其等曾於籌備中被告公司擔任何種職務。
. ①承被告公司所提民事答辯三狀所述，元生公司與加拿
大CCC 公司為被告海外控股公司（即海外合資公司）持股各達50％之大股東，惟因該海外控股公司為1 紙上公司，於被告公司成立前，係由元生公司與加拿大
CCC 公司共同籌備設立被告公司，原告熊光濱、姚文法、陳義揆等3 人於籌備期間，均仍任職於元生公司，由元生公司支付薪資，係為元生公司提供勞務，原告等若欲主張其等於被告公司籌備期間即受聘於被告公司，自應負舉證之責。
②原證20所示之電子郵件，充其量僅能說明，原告等曾
參與被告公司之命名與電子郵件之設立，惟仍不足以證明其等於被告公司籌備期間已專職受聘於籌備中之被告公司，而非係為元生公司提供勞務。
⑹更何況，由「臺灣元生公司」於98年2 月間向科學工業
園區所提出之發展計畫獎助申請書可知，原告熊光濱、姚文法及陳義揆等三人均為參與該研究計畫之人力配備團對成員之一（被證21，第35頁），參以該計畫主持人之學經歷說明：「『姓名』：熊光濱…『服務單位』現任：臺灣元生生物科技股份有限公司…『起迄年月』92年7 月迄今」（被證21，第37頁），可知原告熊光濱、姚文法及陳義揆等3 人至少於98年2 月間，仍任職於臺灣元生公司，為元生公司提供勞務，原告等僅憑系爭合資契約書中有關加拿大CCC 公司於滿足何種條件時，始開始負有履行系爭合資契約義務之相關約定，即率爾主張原告等至遲於97年11月15 日 即已任職於籌備中之被告公司，實不足採。
⒉退萬步言，縱認97年11月1 日至98年5 月4 日為被告公司
籌備期間，原告等亦未舉證證明於被告公司籌備期間，其為被告公司提供何內容之勞務，以及自被告公司領取何數額之薪資：
⑴查，原告等於被告公司籌備期間，係提供何內容之勞務
？又，該勞務是否為被告公司提供？是否奉元生公司之命為被告公司提供勞務？凡此種種，均未見原告等舉證證明之。
⑵由原證9 第2 頁之「勞資爭議調解（我方論述）」記載
：「自2009年在台成立前，母公司POCT-Dx.Inc.即已持續匯入營運資金，供初期代辦之元生公司，及隨後設立之璞實公司使用」，由「母公司POCT-Dx.Inc.即已持續匯入營運資金，供初期代辦之元生公司…使用」等語，可知：縱有協助設立中公司籌備之情事，亦係由元生公司代為辦理，至於元生公司是否轉請公司員工熊光濱、姚文法、及陳義揆等人代為處理，係元生公司與熊光濱、姚文法、及陳義揆等間之法律關係，與被告公司無涉。
⑶由原證8 第2 頁之信件內容第3 段載明：「由於台灣璞
實方成立…一切新組織制度也尚未完全就緒。經過5 月底6 月初與大家相處及規劃後，我相信大家已有了初步概念」、第5 段載明：「我訂於6 月28日返台，回台後將與大家進一步訂定計畫細節。同時大家一同規劃並確立各同仁的工作執掌、訂定制度」等語，可知被告公司法定代理人係於98年5 月璞實設立後，方開始進行被告公司制度，及工作計畫。設若早於97年11月原告等即受聘於被告公司，僅因被告公司尚未設立登記而暫時掛名於元生公司名下，何以被告公司之組織架構、員工之工作執掌等均遲遲無法事先規劃確定？何以原告等負責或執行之工作內容遲至98年6 月8 日被告公司法定代理人始知悉？（詳原證8 第2 頁第6 段）⑷通觀原證8 第1 頁之MEMO，亦可清楚得知被告公司係於
98年6 月8 日始有員工執掌及工作分配之雛形。設若早於97年11月原告等即受聘於被告公司，何以於7 個月後之98年6 月始有較為具體之工作分配？⒊被告公司並未片面終止與陳義揆及姚文法之勞動契約：
⑴按「雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止
勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。」業經最高法院95年度台上字第889 號判決明揭其旨（被證29）。參照上揭判決意旨可知，雇主縱然有為終止勞動契約之意思表示，但勞雇雙方就該契約之終止，嗣後如另達成共識，則無片面終止勞動契約之情事。
⑵查，由陳義揆簡訊表示：「…我已寫email 給Dustin及
Edmond表明不留了！請他們快找人來完成他們的計畫目標」等語，可知陳義揆與被告公司嗣後已就陳義揆留任乙事達成共識，惟陳義揆最終反悔，表明不留任。依上揭最高法院95年度台上字第889 號判決意旨，可認被告公司並未片面終止與陳義揆間之勞動契約。
⑶次查，由姚文法99年6 月2 日之電子郵件表示：「青島
參展所須要的東西今天已準備好了，要何時寄再通知我. 下星期要辦理我女兒高中入學的事須請幾天假. 去留的問題我還得再和家裡深談, 今天是沒辦法答覆…」（被證30）等語，可知姚文法與被告公司間之勞動契約仍存續，故姚文法於99年6 月1 日以後仍為被告公司服勞務，因女兒高中入學無法上班，亦向被告公司請假，惟姚文法尚未就是否離職為最終決定。依上揭最高法院95年度台上字第889 號判決意旨，可認被告公司並未片面與姚文法間之終止勞動契約。
⑷依原證9 第2 頁被告致科管局說明，被告所提離職方案
是國外律師用語不當所致，原意實為指涉員工之留職停薪或無薪假，並無資遣或解僱原告之主觀意圖或客觀行為。原告就被告將其等資遣或解僱之事實未盡舉證責任，應予駁回。
⒋原告等雖提出臺灣苗栗地方法院99年度勞訴字第4 號判決
以證明其等係於被告公司設立登記前即為被告公司提供勞務，惟查，該判決之當事人伊慶燧，本來即非元生公司之員工，係應被告公司法定代理人孫崇謹之要約，參與被告公司之籌備公司，與本件原告等本即屬元生公司員工，為元生公司提供勞務之情形，顯然不同，自不可比附援引，不足證明其等於被告公司籌備階段，即受雇於被告公司，且亦不足以證明被告公司於97年11月起，即開始進行籌備階段。原告等對其所主張有利之事實，顯然未盡舉證之責。
⒌被告公司是98年5 月4 日設立，並於98年5 月19日為原告
等投保勞保，故在被告公司為原告等投保勞保前，兩造間不成立委任契約。退萬步言，就算認不以投保勞保為基準點，亦應以被告公司設定時為基準點。
㈣縱認兩造間成立僱佣關係，惟原告熊光濱、陳義揆兩人連帶
負欠被告公司計51,030元，被告公司自得依法主張抵銷：被告公司於98年5 月4 日完成設立登記前，原告熊光濱曾於98年3 月17日唆使原告陳義揆配合，挪用被告公司籌備處之現金計51,030元（30,030+15,000+6,000=51,030），支應原告熊光濱與力鼎公司間之私人借款、坐落於武陵路之房屋貸款、光華二街房屋大樓管理費等「個人資金需求」，迄未歸還，致使被告公司受有損害，自應負侵權行為連帶損害賠償之責。而該項損害賠償與原告之請求，均為金錢債權，又無不得抵銷之約定，自符合抵銷適狀，被告爰就原告熊光濱、陳義揆2 人所主張之預告工資及資遣費金額，主張抵銷。
㈤答辯聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人臺灣元生生物科技股份有限公司與加拿大CareMax Ca
pital Corp. 於97年10月31日簽立合資契約書，於海外合資成立POCT-Dx 公司，再由該公司擔任法人股東在台灣成立被告公司，被告公司於98年5 月4 日登記成立。
㈡原告之勞工保險紀錄：
⒈原告姚文法部分：
自78年6 月17日起，以元生公司為投保單位，月投保薪資8400元加入勞工保險，迄97年5 月1 日投保薪資為43,900元，於98年5 月18日退保；復於99年6 月10日以元生公司為投保單位，月投保薪資43,900元加入勞工保險。於98年5 月19日至99年6 月4 日，以被告公司為投保單位，月投保薪資43,900元加入勞工保險。
⒉原告熊光濱部分：
自92年8 月23日起，以元生公司為投保單位，月投保薪資42,000元加入勞工保險，於98年5 月18日退保；復於99年
6 月3 日以元生公司為投保單位，月投保薪資17,280元加入勞工保險，於99年8 月11日退保。
於98年5 月19日至99年6 月3 日，以被告公司為投保單位，月投保薪資43,900元加入勞工保險。
⒊原告陳義揆部分：
自92年7 月15日起，以元生公司為投保單位，月投保薪資34,800 元加入勞工保險，迄97年12 月1 日投保薪資為40,100元，於98年5 月18日退保。
於98年5 月19日以被告公司為投保單位，月投保薪資40,100元加入勞工保險，迄98年9 月1 日投保薪資為43,900元，於99年6 月7 日退保。
⒋原告謝宏均部分：
自98年2 月27日起，以元生公司為投保單位，月投保薪資38,200元加入勞工保險，於98年5 月18日退保。
於98年5 月19日以被告公司為投保單位，月投保薪資38,200元加入勞工保險，迄98年9 月1 日投保薪資為40,100元，於99年6 月3 日退保。
㈢原告之薪資資料：
⒈原告姚文法部分：離職前6 個月平均薪資為98,900元。
98年11月、99年1 月為98,900元。
⒉原告熊光濱部分：離職前6個月平均薪資為60,000元。
⒊原告陳義揆部分：離職前6個月平均薪資為43,690元。
⒋原告謝宏均部分：離職前6 個月平均薪資為39,520元。
98年8 月、98年9 月為39,520元。
㈣原告離職時間：
⒈原告姚文法部分：99年6月4日⒉原告熊光濱部分：99年6月3日⒊原告陳義揆部分：99年6月7日⒋原告謝宏均部分：99年6月3日㈤原告在被告公司擔任之職稱：
⒈原告姚文法部分：生產部副總。
⒉原告熊光濱部分：技術長。
⒊原告陳義揆部分：管理部經理。
㈥下列資料之真正：
⒈原告所提POCT-Dx MEMO、被告公司負責人孫崇謹Winnie對
員工的信件（原證8 ）；⒉被告公司負責人孫崇謹Winnie所發之電子郵件及被告公司
勞資爭議調解（原證9 ）；⒊被告所提經營團隊資料表（被證3 ）；⒋被告所提出原告陳義揆所發「景倫：謝謝你看得起希望我
留下。我真的很累也意興闌珊。真的很抱歉不能跟你們一起努力了。我已寫e-mail給Dustin及Edmond表明不留了。
請他們快找人來完成他們的計畫目標」（卷一第92頁至第94頁）；⒌被告公司所發之員工解職通知書（卷二第20頁）；⒍98年3 月17日被告公司匯款15,000元給原告熊光濱之匯款申請書（卷二第38頁）。
⒎被告公司負責人孫崇謹Winnie與原告姚文法間之電子郵件
（卷二第47頁至第51頁、第139 頁至第140 頁）、Dustin於99年4 月12日發予原告姚文法之電子郵件（卷二第52頁）。
⒏被告公司於99年3 月24日發予原告姚文法擔任品質管理系統代表之聘任書（卷二第57頁）。
⒐被告公司文件制修廢訂申請單、領/ 退料單、人員進入實
驗室、生產區及乾燥室穿著指導文件、出差報告表（卷二第58頁至第62頁）。
⒑原告熊光濱所發之電子郵件（卷二第63頁）。
⒒收支紀錄表：98年3 月17日熊博士借支30,030、15,000、6,000 （卷二第64頁、第65頁）。
⒓原告姚文法、熊光濱為創作人所取得之中華民國專利（卷二第104 頁至第118 頁）。
四、兩造之爭執點：㈠原告4 人與被告間究係委任關係或僱傭關係？㈡原告4 人在被告公司之年資究係自被告公司於98年5 月19日
為其等加入勞保時起算？抑或原告姚文法、熊光濱、陳義揆部分係自97年11月1 日、原告謝宏均於98年2 月27日起算？㈢若兩造間為僱傭關係，則被告是否單方面終止僱傭關係？㈣原告請求資遣費、預告期間工資有無理由？㈤就原告熊光濱、陳義揆部分，被告主張在51,030元範圍內抵
銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間具有勞動契約之關係：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；民事訴訟法第277 條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例意旨參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照）。本件原告起訴主張兩造間係屬僱傭關係而非委任關係，並提出證據資料以為證明；惟為被告所否認，並辯稱：兩造間係屬委任關係而非僱傭關係等情，則揆諸前揭說明，自應由被告就兩造間係屬委任關係等有利於其之主張，負舉證之責任。
⒉次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。而所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決要旨可資參照）。是僱傭契約與委任契約，均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535 條、第536 條規定即明。當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。
⒊又按所謂勞工，謂受僱主僱用從事工作獲致工資者。所謂
僱主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與僱主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故「從屬性」為勞動契約最大特色，即具有⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。勞動契約之特徵，即在此從屬性。再所謂「人格從屬係指對雇主所為之工作是否有承諾與否之自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指揮監督」、「約束性之有無」、「代替性之有無」以決之。而依我國實務見解向認人格從屬性係指勞工有接受懲戒或制裁之義務，而是否受上下班時間限制、是否受工作規則拘束、對於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件，均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。又按基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年台上字第2630號、81年台上字第347 號判決意旨參酌）。故公司與員工之間係屬僱傭關係或委任關係，不得以公司員工職務之名稱逕予推認，應以契約之實質關係為斷，所謂實質關係，即指公司負責人對員工，就其事務之處理，是否符合上述特徵，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，及該員工是否實際參與生產業務、負責事業之經營為斷，自不得僅以員工對所負責事務範圍內有一定之自主權，即認二者間係委任關係。
⒋另依公司法所「委任」之經理人，固不屬於勞動基準法所
稱之勞工，然依公司法委任之經理人，就股份有限公司而言，其委任程序依公司法第29條第1 項第3 款規定：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之，但公司章程有較高規定者，從其規定：…三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之」。查：原告姚文法、熊光濱、陳義揆任職於被告公司，分別擔任生產部副總、技術長、管理部經理，且未依公司法上開規定之程序而受委任等情，為兩造所不爭執；則本件原告姚文法、熊光濱、陳義揆之職稱固分別為生產部副總、技術長、管理部經理，然並非被告依公司法所定程序所委任之經理人甚明。
⒌原告姚文法之職稱雖為生產部副總，負責產品之研發及生
產，然依據原告姚文法與被告公司法定代理人孫崇謹往來電子郵件：「Re：ISO 認證缺失修改資料…，修改意見如黑體字（yao ），參考謝小姐的意見後就儘快寄出，具體的執行細節我們再討論。Thanks,wf 」、「Winnie：…我們準備約13：30起開始討論AFT 及P4的實驗結果，準備資料如附，很高興妳願意聽取技術討論…Marketing 有些事情可能不是用大夥一起討論的，我想下星期二的meeting是希望，比如你給我們1 個目標客戶，那我們就依此目標討論擬定action plan ，大家就努力向前.wf 」、「Than
ks WF,…有何建議請告知，…所以如您所說的，暫時不宜讓太多人知道…Winnie」、「Winnie：鄭博明天晚上會抵達台灣，星期四開始我們將先就DoA,AFT and P4的實驗進度及結果作報告和討論，下星期二Charles and Dr.Li 會來參加meeting …wf」、「Winnie：…因此大家在一起的時間很寶貴，希望能發揮最大效益，所以希望下星期0（000000）下午的meeting 能把重心聚集在真正最重要的事務上—MARKETING ，…初步我想討論的議題：如何切入DoA,AFT and P4的市場？最好能討論出action plan.wf」，可知原告姚文法就其研發之進度與內容均需向被告公司法定代理人孫崇謹報告，雖其在研發上可以有自己的想法，然就其職掌之重要事項亦須經法定代理人孫崇謹決定、指揮；又原告姚文法主張其上下班仍得打卡，請假需先提出申請等情，復為被告所不爭，益見原告並非具有裁量權之決策者，其職務內容確實係具有從屬性而非獨立性。至被告所提聘任原告姚文法為品質管理系統代表之聘任書，雖其聘任內容載明聘任原告姚文法為品質管理系統代表，並無從依此聘任書即可推論原告姚文法就職務上有何獨立決策權；另被告主張公司內部「文件制修廢訂申請表」簽核中，原告姚文法為生產部最高簽核主管，惟現行公司制度之運作模式，有部分業務因分層負責授權關係，容許各階層主管就其掌管職務，有一定程度之批示權限，尚不得據而認為原告姚文法具有獨立裁量權，自難依憑該等申請表，作為兩造間委任關係之認定。從而原告姚文法與被告間具有從屬及指揮命令之關係，依前所述，兩造間即屬僱傭關係，並不因原告姚文法之職稱為生產部副總即可認係委任關係。是被告辯稱兩造間為委任關係，無勞動基準法之適用，即非可採。
⒍原告熊光濱之職稱雖為技術長，負責被告公司產品生產、
研發，然就被告所提原告熊光濱與訴外人Ken Lau 間之電子郵件內容（見本院卷二第63頁）所示，僅係原告熊光濱與他人洽談合作案件，但並無法依此電子郵件即認原告熊光濱就其職務範圍內有決策之權，另依據被告法定代理人所寫的信件內容載明：公司下半年的計畫將由7 月1 日起，以3 個月為milestone 著重方向如下：⒈新產品研發：
DoA 唾液案主持人熊博士（即原告熊光濱）…等情，可知原告就其研發內容、方向，係依被告法定代理人之指揮，其並無獨立決定之權，此有該信件在卷可參（見本院卷一第86頁），故縱如被告所辯原告熊光濱持有元生公司大部分股份，透過元生公司對海外POCT-DX 公司之持股，被告公司如有盈餘，原告熊光濱亦可獲得近1/6 之獲利分紅，然依前開說明，原告熊光濱與被告間具有從屬及指揮命令之關係，而有人格從屬性，縱其未具經濟從屬性，惟基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，故本件原告熊光濱與被告間之契約關係應係勞動契約關係，而非委任關係。
⒎原告陳義揆雖為被告公司之管理部經理，被告雖提出試量
產領／退料之申請、公司內部作業流程管制措施之訂頒，以及各部門同仁出差報告審核等，均係以原告陳義揆為最高簽核主管，然現行公司制度之運作模式，有部分業務因分層負責授權關係，容許各階層主管就其掌管職務，有一定程度之批示權限，尚不得據而認為原告陳義揆具有獨立裁量權，自難依憑該等申請表，作為兩造間委任關係之認定。從而前開申請表、管制措施之最高簽核主管雖為原告陳義揆，然無從僅依此認定兩造間係為委任關係；又原告陳義揆主張其上下班仍得打卡，請假需先提出申請等情，復為被告所不爭，益見原告陳義揆其業務進行過程中，受有拘束性，實係具有從屬性而非獨立性。準此，原告陳義揆與被告間之契約關係應係勞動契約關係，而非委任關係。
⒏原告謝宏均在被告公司負責品質文件整理，並按月支領薪
水39,520元等情，業據原告謝宏均提出薪資單、存摺影本為證（見本院卷一第33頁至第36頁）；被告雖辯稱：兩造間為委任關係，然均未提出相關證據證明，依據首開說明，應認被告所辯不足採，原告謝宏均與被告間為僱傭關係堪以認定。
㈡原告姚文法、熊光濱、陳義揆在被告公司之年資係自97年11月15 日、原告謝宏均自98年2 月27日起算：
⒈依本院所調取之被告璞實公司登記卷影本（見本院卷二第
189 頁至第217 頁）觀之，被告璞實公司係於98年5 月4日登記成立。然被告璞實公司係訴外人臺灣元生公司與加拿大CareMax Capital Corp. 於97年10月31日簽立合資契約書，於海外合資成立POCT-Dx 公司，再由該公司擔任法人股東在台灣所成立等情，為兩造所不爭執。
⒉依台灣元生公司與加拿大公司CareMax Capital Corp.所
簽署之合資契約書第7.1 條(e) 規定：「all of the KeyEmployees and a sufficient number of the Employeeshave accepted the JVCo’s offer of employment toallow JVCo to conduct the TUBI Business immediatel
y after the Closing Date」，第8.5 條(a)規定：「JVC
o shall offer employment to the Key Employees list
ed on Schedule 8.5」，而附表8.5 「Key Employees 」，參以第10.3條(e) 規定「in no event will the Closi
ng Date be later than November 15,2008」，即合資公司之交割日不得遲於西元2008年11月15日，而合資公司並需僱傭關鍵受雇人，關鍵受雇人中包含原告姚文法、熊光濱、陳義揆，所有的關鍵受雇人和足夠數量的受雇人接受合資公司之僱用，使合資公司能於交割日後立即銜接台灣元生公司業務，故合資公司在交割日後要銜接元生公司業務，則至遲合資公司應於民國97年11月15日僱傭原告熊光濱、姚文法、陳義揆；另依據原告所提出Gary Wang 於98年2 月1 日發電子郵件通知要幫大家設立電子郵件信箱，並稱如有疑問可以問原告陳義揆；同年月2 日、12日所發電子郵件，要大家對於為公司中文名稱命名等情，可知被告公司在98年5 月4 日設定登記前，有經過籌備階段，而在此籌備階段，原告姚文法、熊光濱、陳義揆、謝宏均之勞保投保單位雖均為臺灣元生公司，然依前揭所示，堪認原告姚文法、熊光濱、陳義揆至遲於97年11月15日、原告謝宏均於98年2 月27日分別以被告璞實公司員工身分參與被告璞實公司籌備工作。
⒊按「按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組
織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於法人同一體說之當然解釋。」，最高法院97年度台上字第2432號民事裁判意旨，可資參照。惟原告姚文法、熊光濱、陳義揆至遲於97年11月15日、原告謝宏均於98年2 月27日分別以被告璞實公司員工身分參與被告璞實公司籌備工作，已如前述，其於參與籌備期間，即預知其日後將為被告璞實公司工作，於同時段之期間，勢難以同時為訴外人元生公司工作，被告雖提出科學工業園區創新技術研究發展計畫獎助申請書其上載明申請公司為臺灣元生公司，申請日期為98年2 月，抗辯稱：原告姚文法當時還在為臺灣元生公司工作云云，然原告姚文法所否認。查：臺灣元生公司與加拿大CareMax Capi
tal Corp. 於97年10月31日簽立合資契約書，於海外合資成立POCT-Dx 公司，臺灣元生公司以技術作價入股，並計畫由POCT-Dx 公司擔任法人股東在台成立公司（即被告璞實公司），而交割日為97年11月15日等情，業如上述，則其交割日後被告公司尚未成立尚處於籌備階段，原告姚文法以臺灣元生公司為申請單位向科學工業園區申請獎助，且其內容提到與POCT-Dx 公司，合資成立公司，並有未來
3 年研究發展計畫，難認其非為被告公司勞動，被告前揭所辯尚無足採。基於以上所述，本院認為，原告於被告璞實公司設立登記被告璞實公司籌備事項，其等勞動關係，係存在於原告與籌備中被告璞實公司間。是被告公司應給付原告4 人於此期間為被告公司所為勞務之對價，要屬無疑。
㈢被告單方面終止僱傭關係：
原告姚文法、熊光濱、陳義揆、謝宏均主張被告發給員工解職通知書終止兩造間勞動契約，業據提出員工解職通知書為據（見本院卷二第20頁），應可採信。被告雖否認該員工解職通知書有片面終止與原告姚文法、陳義揆間勞動契約關係之意，並提出原告姚文法99年6 月2 日之電子郵件「青島參展所須要的東西今天已準備好了，要何時寄再通知我. 下星期要辦理我女兒高中入學的事須請幾天假. 去留的問題我還得再和家裡深談, 今天是沒辦法答覆…」、原告陳義揆簡訊「…我已寫email 給Dustin及Edmond表明不留了！請他們快找人來完成他們的計畫目標」為證，然原告姚文法之電子郵件發送日期係在被告為員工解職通知之後，而原告陳義揆之簡訊，則無法證明係在被告發放員工解職通知之前，均無從認定原告姚文法、陳義揆係在被告為解職通知前，即有意自願離職，認被告確有以解職通知書終止兩造勞動契約之意，原告主張，信屬有據，被告抗辯否認片面終止兩造勞動契約之意，非為可採。
㈣原告請求資遣費、預告期間工資有理由：
⒈復按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約
者，應依左列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當1 個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。惟勞工適用勞工退休金條例者，適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。再勞基法第11條第1 款規定，雇主非有歇業或轉讓時，不得預告勞工終止勞動契約。故雇主以歇業或轉讓為由終止勞動契約者，應給付資遣費，若勞工選擇適用勞工退休金條例者，則勞工適用勞工退休金條例前即94年6 月30日以前（勞工退休金條例施行細則第50條規定參照）之工作年資，固應依勞基法第17條規定計算資遣費，但勞工適用勞工退休金條例即94年7 月1 日以後之工作年資，應依勞工退休金條例第12條規定之標準計算。又所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數；而所謂工資，係指因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之（勞工退休金條例第1 條第2 項、勞基法第17條、第2條第3 款、第4 款規定參照）。又按，雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，若勞工繼續工作1 年以上，
3 年未滿者，於20日前預告之，雇主未依此期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第
1 項第2 款、第3 項亦定有明文。從而，被告既依勞動基準法第11條第2 款業務緊縮事由終止兩造勞動契約，原告
4 人依上開規定請求被告發給資遣費、預告期間工資，自屬有據。茲就原告4 人請求之資遣費、預告期間工資，審酌如下：
⒉原告姚文法部分：
⑴查原告姚文法應係自97年11月15日起受僱被告公司等情
業如前述，而其受雇至99年6 月4 日勞保退保勞動契約終止，其在終止勞動契約前6 個月之平均工資為98,900元為兩造所不爭執，則原告姚文法自97年11月15日起至99年6 月4 日終止勞動契約日止，工作年資為1 年202日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，其得請求之資遣費為76,817元（計算式：〔98,900×（1+202/36
5 ）/2＝76,817，元以下均4 捨5 入）。故原告姚文法請求被告給付資遣費76,817元，自屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。
⑵原告姚文法工作年資1 年以上3 年未滿，被告本應於20
日前預告終止契約，矧其未預留預告期間即逕自終止勞動契約，已如前述，自應給付原告姚文法預告期間之工資。而依前述原告姚文法月平均工資為98,900元，每日平均工資為3,297 元（計算式：98,900÷30＝3297，元以下4 捨5 入），其得請求被告給付預告期間之工資為65,940元（計算式：3,297 ×20＝65,940，因大於原告姚文法請求之65,933元，自僅就原告請求金額範圍內准許之）。則原告姚文法請求被告給付預告期間工資65,933元為有理由，自應准許。
⒊原告熊光濱部分：
⑴查原告熊光濱應係自97年11月15日起受僱被告公司等情
業如前述，而其受雇至99年6 月3 日勞保退保勞動契約終止，其在終止勞動契約前6 個月之平均工資為60,000元為兩造所不爭執，則原告熊光濱自97年11月15日起至99年6 月3 日終止勞動契約日止，工作年資為1 年201日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，其得請求之資遣費為46,521元（計算式：〔60,000×（1+201/36
5 ）/2＝，元以下均4 捨5 入）。故原告熊光濱請求被告給付資遣費46,521元，自屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。
⑵原告熊光濱工作年資1 年以上3 年未滿，被告本應於20
日前預告終止契約，矧其未預留預告期間即逕自終止勞動契約，已如前述，自應給付原告熊光濱預告期間之工資。而依前述原告熊光濱月平均工資為60,000元，每日平均工資為2,000 元（計算式：60,000÷30＝2,000 ，元以下4 捨5 入），其得請求被告給付預告期間之工資為40,000元（計算式：2,000 ×20＝40,000）。則原告熊光濱請求被告給付預告期間工資40,000元為有理由，自應准許。
⒋原告陳義揆部分：
⑴查原告陳義揆應係自97年11月15日起受僱被告公司等情
業如前述，而其受雇至99年6 月7 日勞保退保勞動契約終止，其在終止勞動契約前6 個月之平均工資為43,690元為兩造所不爭執，則原告陳義揆自97年11月15日起至99年6 月7 日終止勞動契約日止，工作年資為1 年205日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，其得請求之資遣費為34,114元（計算式：〔43,690×（1+205/36
5 ）/2＝34,114，元以下均4 捨5 入）。故原告陳義揆請求被告給付資遣費34,114元，自屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。
⑵原告陳義揆工作年資1 年以上3 年未滿，被告本應於20
日前預告終止契約，矧其未預留預告期間即逕自終止勞動契約，已如前述，自應給付原告陳義揆預告期間之工資。而依前述原告陳義揆月平均工資為43,690元，每日平均工資為1,456 元（計算式：43,690÷30＝1,456 ，元以下4 捨5 入），其得請求被告給付預告期間之工資為29,120元（計算式：1,456 ×20＝29,120）。則原告陳義揆請求被告給付預告期間工資29,120元為有理由，自應准許，逾此部分，應予駁回。
⒌原告謝宏均部分：
⑴查原告謝宏均應係自98年2 月27日起受僱被告公司等情
業如前述，而其受雇至99年6 月3 日勞保退保勞動契約終止，其在終止勞動契約前6 個月之平均工資為39,520元為兩造所不爭執，則原告謝宏均自98年2 月27日起至99年6 月3 日終止勞動契約日止，工作年資為1 年97日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，其得請求之資遣費為25,011元（計算式：〔39,520×（1+97/365）/2＝25,011，元以下均4 捨5 入）。故原告謝宏均請求被告給付資遣費25,011元，自屬有據，應予准許。
⑵原告謝宏均工作年資1 年以上3 年未滿，被告本應於20
日前預告終止契約，矧其未預留預告期間即逕自終止勞動契約，已如前述，自應給付原告謝宏均預告期間之工資。而依前述原告謝宏均月平均工資為39,520元，每日平均工資為1,317 元（計算式：39,520÷30＝1,317 ，元以下4 捨5 入），其得請求被告給付預告期間之工資為26,340元（計算式：1,317 ×20＝26,340）。則原告謝宏均請求被告給付預告期間工資26,340元為有理由，自應准許，逾此部分，應予駁回。
㈤就原告熊光濱、陳義揆部分，被告主張在51,030元範圍內抵
銷，有無理由？⒈二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第
334 條第1 項定有明文。再者，抵銷不以雙方之債權明確為要件，主張抵銷之一方，祗須對於他方確已備抵銷之債權即可，至他方對其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確定其債權金額，以供抵銷（最高法院88年台上字第1647號判決意旨參照）。
⒉查，本件原告熊光濱對被告公司有資遣費、預告工資債權
共計86,521元，而本件被告抗辯得對原告熊光濱、陳義揆主張損害賠償51,030元，原告熊光濱、陳義揆固否認有何挪用公司資金之情，然原告熊光濱並不否認有向被告公司借款共計51,030元之情，依前開說明，原告熊光濱與被告間之債權並無不能抵銷之情形，是被告公司主張以其對原告熊光濱之債權抵銷其對原告熊光濱所負資遣費、預告工資債務，自屬可採；另因向被告公司借款者為原告熊光濱，並非原告陳義揆，故被告對於原告陳義揆主張抵銷之部分，應予駁回。
㈥據上所陳，原告姚文法得請求被告給付之金額共計142,750
元（計算式：76,817＋65,933）；原告熊光濱得請求被告給付之金額共計35,491元（計算式：46,521＋40,000-51,030）；原告陳義揆得請求被告給付之金額共計63,234元（計算式：34,114＋29,120）；原告謝宏均得請求被告給付之金額共計51,351元（計算式：25,011＋26,340），均屬有據。其等逾此數額之請求，則為無理由。
六、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約關係及勞動基準法第16條第1 項第2 款、第3 項、勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付原告姚文法142,750 元、原告熊光濱35,491元、原告陳義揆63,234元、原告謝宏均51,351元，並均自起訴狀繕本送達翌日（即100 年3 月5 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，因命給付之金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第
5 款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，原告其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，爰不予一一論述，併附敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
新竹簡易庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
書記官 王恬如