臺灣新竹地方法院民事簡易判決 100年度竹勞簡字第5號原 告 羅志宇被 告 華駿房屋仲介有限公司法定代理人 曾志華訴訟代理人 黃燕光律師複代理人 朱錦河上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國100 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1 項第3 款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第446條第1 項定有明文。經查，原告起訴請求㈠被告應給付原告新臺幣（下同）408,345 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息；㈡被告應開立非自願離職證明書與原告。有關第1 項請求中之金額部分，原告撤回關於請求業績獎金5,670 元部分，並就資遣費部分由原主張210,729 元減縮為105,364 元，退休金差額由原主張112,273 元減縮為84,065元，而請求被告應給付原告269,102 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息。經核屬於減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠按原告於96年4 月1 日起受雇於被告，工作期間盡心負責，
為被告爭取業務及利潤，惟民國99年11月1 日，被告竟編稱原告竊取公司機密，藉此強迫原告離職，原告雖認遭誣衊，不從被告要求，亦只得無奈於99年11月11日離職並完成相關點交工作，嗣後原告就離職得主張之權益申請新竹縣政府勞工處為勞資協調，仍無結果，合先陳明。
㈡原告並非自願離職，故被告應給付原告預告工資、資遣費、
特休假轉換成工資、被告每月暫扣之保留金，及被告給付不足之退休金差額，茲分述如下：
⒈原告之平均工資:
按原告係99年11月離職，是以原告離職前之6 個月薪資計算，原告平均工資為58，863 元（99年5 月份薪資為43,709元、99年6 月份薪資為71,916元、99年7 月份薪資為106,628 元、99年8 月份薪資為48,851元、99年9 月份薪資為43,984元、99年10月份薪資38,091元，43,709元+71,91
6 元+106,628元+48,851 元+43,984 元+38,091 元＝353,
179 元，353,179 元÷6 個月＝58,863元） 。⒉預告工資：
原告自96年4 月1 日起工作至99年11月11日止，計3 年7個月，故依勞動基準法第16條第1 項第3 款、第3 項規定，被告應給付原告30日預告工資58,863元。
⒊資遣費：
按勞動基準法第17條，被告應給付原告資遣費105,364 元（3 年7 月=3.58 年，3.58×58,863元÷2=105,364 元）。
⒋特休假轉換成工資：
查原告至99年11月11日離職峙，尚有5 天特休假未休，故被告公司應給付原告特休假轉換成工資之金額為9,810元（58,863 元÷30 天x5天＝9,810元）。
⒌被告公司每月暫扣之保留金：
按被告公司每月自所有員工薪資中各刻扣保留金1,000 元，不知做何用途，僅表示於每年年終會再予歸還。茲原告自99年1 月份至11月份已被刻扣之保留金計有11,000元（11個月×1,000 ＝11,000元），被告公司亦應歸還原告。
⒍被告給付不足之退休金差額：
按原告之平均工資為58,863元，依勞工退休金月提繳工資分級表，被告為原告月提繳工資金額應以60,800元計算，每月提撥退休金3,648 元（60,800元x6% ＝3,648 元）。
詎被告申報不實，以最低工資17,280元計算每月僅為原告提撥退休金1,037 元（17,280元×6%＝1,037 ），致原告受有84,065元之退休金損失，被告公司應負責清償。計算方式如下：
⑴96年度
4 月之報酬8,273 元x6%=496 元，496 元-1,037元=-541 元
5 月之報酬24,260 元x6%=1,455元，1,455元-1,037 元=418元
6 月之報酬30,899 元x6%=1,853元，1,853 元-1,037 元=816元
7 月之報酬120,589 元x6%=7,235 元，7,235 元-1,037元=6,198元
8 月之報酬28,536元x6%=1,712元， 1,712元-1,037元=675元
9 月之報酬77,017元x6%=4,612 元，4,621 元-1,037元=3,584 元10月之報酬101,132 元x6%=6,067 元，6,067 元-1,037元=5,030元11月之報酬9,887元x6%=593元，593元-1,037元=-444元12月之報酬32,976元x6%=1,978元， 1,978元-1,037元=941元合計：16,677元⑵97年度
1 月之報酬24,217 元x6%=1,453 元，1,453 元-1,037元=416元
2 月之報酬20,749元x6%=1,244元， 1,244元-1,037元=208元
3 月之報酬78,495元x6%=4,709元，4,709元-1,037元＝3,672元
4 月之報酬136,123元x6%=8,167元， 8,167元-1,037元=7,130元
5 月之報酬31,298元x6%=1,877元， 1,877元-1,037元=840元
6 月之報酬31,125 元x6%=1,867 元，1,867 元-1,037 元=830元
7 月之報酬67,401 元x6%=4,044 元，4,044 元-1,037元=3,007 元
8 月之報酬165元x6%=10元，10元-1037元=-1,027元
9 月之報酬74,463元x6%=4,467 元，4,467 元-1,037元=3,430元10月之報酬52,644元x6%=3,158 元，3,158 元-1,037元=2,121 元11月之報酬25,929元x6%=1,555元， 1,555元-1,037元=518元12月之報酬38,629元x6%=2,317 元，2,317 元-1,037元=1,280 元合計:22,425元⑶98年度
1 月之報酬10,939 元x6%=656 元，656 元-1,037 元=-380 元
2 月之報酬5,950元x6%=357元，357元-1,037元=-680元
3 月之報酬66,478 元x6%=3,988 元，3,988 元-1,037元=2,951元
4 月之報酬46,174元x6%=2,770元， 2,770元-1,037元=1,733元
5 月之報酬42,429元x6%=2,545 元，2,545 元-1,037元=1,508 元
6 月之報酬37,715元x6%=2,262 元，2,262 元-1,037元=1,225 元
7 月之報酬22,981 元x6%=1,378 元，1,378 元-1,037元=341元
8 月之報酬68,151元x6%=4,089元，4,089元-1,037元=3,052元
9 月之報酬57,276元x6%=3,436元， 3,436元-1,037元=2,399元10月之報酬514元x6%=3,930元，3,930元-1,037元=2,893元11月之報酬64,408元x6%=3,864元，3,864元-1,037元=2,827元12月之報酬43,452元x6%=2,607元，2,607元-1,037元=1,570元合計: 19,439元⑷99年度
1 月之報酬43,573元x6%=2,614 元，2,614 元-1,037元=1,577 元
2 月之報酬20,361元x6%=1,221元， 1,221元-1,037元=184元
3 月之報酬110,531元x6%=6,631元， 6,631元-1,037元=5,594元
4 月之報酬70,607元x6%=4,236元， 4,236元-1,037元=3,199元
5 月之報酬43,709元x6%=2,622元，2,622元-1,037元=1,585元
6 月之報酬71,916 元x6%=4,314 元，4,314 元-1,037元=3,277元
7 月之報酬106,628元x6%=6,397元， 6,397元-1,037元=5,360元
8 月之報酬48,851元x6%=2,931元，2,931元-1,037元=1,894元
9 月之報酬43,984元x6%=2,639 元，2,639 元-1,037元=1,602元10月之報酬38,091元x6%=2,285 元，2,285 元-1,037元=1,248元合計：25,524元96年4 月至99年10月共計：84,065元㈢並聲明：⒈被告應給付原告269,102 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應開立非自願離職證明書與原告。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋第1 項聲明願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告答辯所為之陳述：
雖然於94年4 月22日有與被告簽立承攬契約書，但是依據另外所簽的公司規章第7 條約定公司員工前3 個月為約聘員工，3 個月後為正式員工，且上班要打卡，要值班，原告仲介房屋租賃之租金價格通常由屋主決定，被告的主管會說行情價再給屋主意見，原告若有在標的物附近出租過物件，才會給屋主意見，故兩造間屬僱傭關係，與承攬關係有別。
二、被告抗辯：㈠原告與被告雙方之法律關係為承攬之法律關係：
⒈原告與被告之間無僱傭關係之存在，雙方存在之法律關係
為承攬關係，被告並無給付預告工資、資遣費及退休金差額之義務，因原告於96年4 月20日任職被告公司工作時，經過2 天試用期，原告與被告於96年4 月22日簽立承攬契約書，契約第12條明定，乙方（即原告）於承攬期間內應自行投勞保健保，第13條明定本契約未約定之事項，適用民法承攬章節與其他相關法令。
⒉原告初在被告公司上班時，被告即明白告訴原告雙方並無
僱傭關係，鑑於原告雖投保健保可自行投保無任何阻礙，惟勞保係有相當之困難度，為此，答辨人基於事實需要（需符合勞保法令之基本規定）及照顧原告（擔心原告為業務人員，以機車為交通工具，每天騎機車穿梭新竹市區○○街小巷尋找房屋出租物件，本身工作具有相當之危險性，很容易發生車禍及其他意外性傷害），才會告訴原告，基於上述事實考量，幫原告投保按月提撥1,037 元之百分之6 退休金，以17,280元為投保金額，此亦為原告所明知，且經雙方之合意。
⒊依常理，原告從97年1 月就知道被告按月提繳百分之6之
退休金1,037 元，為何從97年1 月起至99年10月離職時都沒有意見，未向被告主張，顯然被告每月給提繳1,037 元，是基於照顧原告之情形下，願意自行支付給原告之福利措施，此為雙方合意之契約行為。
⒋矧原告縱使每天正常上班，皆全勤，但未有任何業績（仲
介出租方或承租方簽立租賃契約），原告之工資只有2,00
0 元之全勤獎金。與一般僱傭關係之上班族有完全不同之差別（即仍領1 個月之薪資）。
㈡退萬步言，若鈞院認兩造間非承攬關係，而為僱傭關係，被告主張：原告係自願性離職而終止僱傭關係。
⒈緣原告於96年4 月1 日起任職於被告，擔任業務開發之工
作。任職期間因原告與公司同事間摩擦造成對原告對被告抱怨不滿，即生離職之意念，原告即於99年10月初向竹北分公司之店長彭運欽表示離職之意思表示，經店長同意後，回報予總公司負責人曾志華，曾志華知悉原告離職之訊息後即於99年10月9 日相約原告及竹北分公司同事董曉涵去新竹市○○路○○號胡椒王餐廳排解溝通調適心情，過程中原告一直對被告不滿抱怨，曾志華盡最大心力去溝通，看能不能留住原告，使原告不要離職; 且希望原告能秉持公司理念一家人對被告不要成見這麼大，在過程中原告有告知在被告一直做都一樣沒辦法讓他致富，永遠都一樣，賺不到他想要的錢，而且在被告一直覺得自己很吃虧一直在讓別人，3 年了都這樣，做得很無力，心冷了，做到月底不想做了，曾志華問原告要做什麼？原告說不知道要再考慮，期間因為董曉涵有約先離去，曾志華之後問原告，為什麼真的要走？原告告知原因很多，而且董曉涵可能會結婚，待在這也很無聊，所以決定不做，後來董曉涵回來了才結束該次談話。曾志華覺得事態嚴重，因為原告一直是業績做得非常高的業務員。而且被告也一直在培育原告，所以原告在被告擔任副主任一職，曾志華心想一定要盡全力挽留，所以走前曾志華有說再約時間見面，原告也答應。
⒉曾志華於99年10月18日再次約原告、董曉涵在新竹市○○
路綠芳園咖啡庭園餐廳吃晚餐，過程中曾志華有問原告最近想法，原告說他確定不做，會做到月底，可能會去做法拍屋和朋友作，想去學，未來有機會還會報物件給被告，跟被告合作，曾志華也說沒問題都可以合作也很贊成原告的想法。過程中曾志華一直挽留原告，希望能和被告一起努力，況且店長很照顧原告，竹北分店要開，希望能找原告入股，希望原告再考慮。原告也說真的待在被告賺不到他想要的錢，而且他也無心了看破了，曾志華才說那好吧，如果原告未來願意回來都歡迎，但原告必須要和店長辦理離職點交，原告回答已告知店長，在談的過程很融洽，只可惜原告心意已決。
⒊綜上所述，原告在99年10月初就明白告訴林威廷主任及店
長彭運欽要工作到10月底，最後經被告同意，故原告之離職係自願性離職；惟原告竟在離職前，意圖竊取被告公司電腦內資料，被告才另行公告將原告開除，今原告導果為因之指述被告誣衊原告，強迫原告離職，誠與事實不符。⒋原告確實在99年10月間，提出離職聲請書放在助理邱家瑜
桌上，當時還有其他同仁看到離職聲請書。99年10月31日當月最後1 天下班後，公司主管即將原告之上班磁卡消磁。被告公司員工大家都認為原告係上班至99年10月31日止。綜上所述，原告係自願性離職，被告無須給付原告資遣費、預告工資等。
㈢若鈞院認兩造間非承攬關係，而為僱傭關係，且認原告係非
自願性離職，被告抗辯主張，原告已違反勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。原告違反公司章程第1 條第
2 點：竊取洩漏公司機密資料文件圖檔，影音一律開除之約定。
⒈99年11月1 日18時許，被告員工謝和航發現原告使用電腦
，一邊打開公用電腦之個人影音，觀看所有公司員工開發之物件照片，一邊撥電話給別人，謝和航聽到原告問對方，問要買容量多少之隨身碟，才可燒錄儲存公用電腦內之個人影音內之所有公司員工開發之物件檔案。
⒉被告員工謝和航聽到原告羅志宇上開行為，即於同日21時
許，將所見所聞告知竹北分公司店長彭運欽，店長知悉後隨即打電話給原告，請原告回公司，並把公司之鑰匙交回，同日約10點，原告回公司後就把公司鑰匙當面交給彭店長，原告交付公司鑰匙後就離開了，店長隨後又打電話給原告告知「既然你已經要離職了，11月2 號請來公司辦理職務點交，我2 號要出國」。於同年11月2 日9 時15分許，林威廷主任在開早會時，即宣布原告已被公司開除之情事。
⒊99年11月2 日至11月6 日因為被告員工出國旅遊，有的少
數人沒參加旅遊，竹北分公司負責人彭運欽店長回國後，即聯絡原告辦理離職點交手續，原告抵賴不配合，拖延至11月11日才至公司辦理離職點交手續，但點交並不清楚。
依照被告之規定，員工離職時必須將開發之出租物件，交由被告接管並指派後續接棒服務人員做後續服務，原告抵賴並不願意將開發之物件點交予被告。
⒋依據公司章程第1 條第2 款，竊取洩漏公司機密資料文件
圖檔，影音一律開除。當原告任職於被告公司時所簽署新進員工保證書第1 條第2 項約定：公司內部之專案計畫、程式、各種相關檔案，不論有無標示機密等級，均為極機密資料，若非職務上之需求，嚴禁讀取。嚴禁私自以其他方式對外通訊。若因職務上之需要必須使用個別信箱通信工具，必須事先將使用理由及所有相關資訊向主管陳報。若未經核准私自以其他方式將公司資料以Mail方式寄出，即為明確之竊佔行為。第三項：若屬自己職務範圍內之資料，必須事先向主管報備並核准，並且該資料負保管責任。若未經事先核准，即將資料帶離公司，則視同竊佔行為⒌證人謝和航證述稱：我看到原告以電腦看開發物件及看該
檔案有多大，並電話詢問電話中之人隨身碟容量及價格，我還反笑他怎麼可能以隨身碟下載，應該以攜帶式硬碟為之等語，顯見原告早已作好離職之計劃，只是被告員工發現的太早，致犯罪之構成要件未合。但顯然原告已至預備之階段無誤。
㈣若鈞院認兩造間非承攬關係，而為僱傭關係，且認原告係非
自願性離職，又原告無違反公司章程第1 條第2 點：竊取洩漏公司機密資料文件圖檔，影音一律開除之情形。被告再主張原告違反新進員工保證書第3 條第1 項：以自己或他人名義經營事業。第4 項：同仁離職後3 個月內非經甲方同意，不得從事與甲方同類性質相似之業務；第5 條。任職期間，不得營私舞弊，私下成交案件，挪用公款，或以公司名義答應客戶任何事項。原告因違反勞動基準法第12條第1 項第4款：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
⒈查依公司規定，原告開發案件，應詳實計載於開發表中，
然原告未詳實記載，離職時，離職點交單又點交不清楚，原告開發之客戶黃碧娥，未向被告報告，且未記載在開發表中，於離職點交時，原告故意不配合辦理點交事宜，有關於開發表、來電表、未出租物件及其他事項皆未完成點交事宜即離職。若非客戶黃碧娥打電話到被告辦公處所找原告，被告不知有客戶黃碧娥之欲出租物件之情。
⒉原告於95年9 月18日任職於被告擔任開發專員一職，然原
告於在職期間，起初工作態度表現良好，然至原告於99年10月間向被告之店長彭運欽提出其於99年10月底離職，被告經原告離職預告後發現原告意圖竊取被告公司之重要機密文件、資訊等資料，推測原告可能係為離職後自己開發創業而準備。惟經被告店長彭運欽發現後，則口頭告知原告已到預告離職時間並請原告辦理離職交接手續，豈料，原告卻於工作至99年10月31日止，11月份起就不至被告營業所上班，亦不辦理離職點交手續。惟日後經被告多次請求原告至被告營業所辦理離職點交單，原告仍置之不理。直到99年11月11日被告店長公告開除原告，原告才至被告營業所辦理離職手續，惟至今仍有未出租物件、開發表、來電表等物尚未交還予被告。
⒊又原告於任職期間，與客戶詹景清、黃碧娥接洽承租物案
件，建物坐落新竹縣竹北市○○里○○鄰○○○路東一段20
8 號房屋。然原告於99年11月11日遭被告開除後，仍繼續以個人身分與客戶詹景清、黃碧娥接洽商討出租案件，而客戶詹景清、黃碧娥雖知原告已被被告開除，並不具被告開發專員身分，惟因被告多次與屋主詹景清、黃碧娥密切聯繫，客戶詹景清、黃碧娥害怕引起兩造間之嫌隙，造成該房屋無法成功租賃之結果，是於99年12月3 日至鈞院公證處，由兩造一同協助屋主詹景清、黃碧娥辦理租賃契約一事，完成簽約後，客戶黃碧娥將原告之佣金170,000 元先交付給原告，並告知原告此佣金為被告所有，兩造皆開立佣金170,000 元之收據1 紙予客戶詹景清。惟原告一收到此佣金170,000 元後，即時逃離該處，經被告員工追出，原告已無蹤影。日後，經被告店長、專員等人多次致電向原告請求返還此佣金170,000 元，原告均置之不理。後原告卻於99年12月9 日委由李文傑律師寄發存證信函告知其有權利分取102,000 元之佣金，僅68,000元應為被告受領；原告於99年12月22日將68,000元匯入被告帳戶。
⒋依據勞動基準法第12條之規定，勞工有下列情形之一者，
雇主得不經預告終止契約。違反勞動契約或工作規則，情節重大者。無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達
6 日者。是本件原告因意圖竊取被告之機密文件、影音、資訊等資料，經被告員工發現轉告知店長，且原告於99年
10 月 底無故曠職超過3 日，是依勞動基準法之規定，被告開除原告之行為，實屬合理，依被告公司規定，原告離職前，應將未出租物件，開發表等事物點交予被告之後續服務人員，然由離職點交單可見原告點交不清楚，點交不清楚的有來電表、開發表、未出租物件，雖然點交單上註明有董曉涵交接原告後續服務，但董曉涵亦與原告交接不清楚，原告不肯將上述資料交出，後才由林威廷主任接手後續事宜。
⒌被告新竹食品分公司員工吳命男於99年8 月間，得知上海
商業銀行要在新竹縣竹北市設立分行，即主動與該行行員黃慶宗連絡，並請原告約屋主黃碧娥，共同在新竹縣竹北市○○○路東一段208 號1 樓見面，之後黃慶宗於99年9月1 日下午8 時48分傳E-MAIL予吳命男，內容稱：謝謝您，此地點初步我可接受，我會進一步請台北總行同仁下來看，屆時再討論價格，惟仍請幫我先打聽，可否用買的，謝謝等語。嗣後上海商業銀行確定承租，即打電話與黃碧娥，約99年11月3 日10時40分至新竹民間公證人許錫星處辦理租賃契約公證事宜，當天在場之人有原告、彭運欽、林威廷、黃慶宗。在原告於99年11月1 日離職後，客戶黃碧娥即多次打電話找原告，經本公司告知原告已離職並一再追問，才始獲上情，被告並告知後續由彭運欽、林威廷繼續服務房屋出租事宜。是原告違反新進員工保證書第5條，任職期間，不得營私舞弊，私下成交案件，挪用公款之情事。依據勞動基準法第12條之規定，勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約。違反勞動契約或工作規則，情節重大者。而新進員工保證書之內容就是員工工作規則。
㈤就原告所請求平均工資計算方法、資遣費、預告工資、特休
假轉工資、暫扣保留款、勞保退休金差額之計算方法。茲說明陳述意見如下：
⒈平均工資之計算方法：
平均工資之計算方法，原告是以99年5 月至99年10月共計
6 個月之仲介報酬，除以6 ，等於58,863元。原告主張被告稱其工作至99年11月11日，故平均工資之計算方法，應以99年6 月至99年11月為計算仲介報酬依據，查原告99年11月份之報酬，為2,919 元，故其平均工資計算為99年6月份承攬報酬為71,916元、7 月份承攬報酬為106,628 元、8 月份承攬報酬為48,851元、9 月份承攬報酬為43,984元、10月份承攬報酬為38,091元、11月份承攬報酬為2,91
9 元（計算式︰【71,916元+106,628元+48,851 元+43,98
4 元+38,091 元+2,919元】÷6 ＝312,389 元÷6 ＝52,065元】，故平均月工資為52,065元，非原告主張之58,823元。
⒉資遣費之計算方法：
⑴原告引用勞動基準法第17條規定為請求資遣費之計算依
據，著實有誤，原告於96年4 月1 日起任職被告公司期間，即應適用新制（94年7 月1 日施行），故應依勞工退休金條例為計算依據，按勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，合先敘明。
⑵次查，原告係被告公司之業務人員，該職務收入純憑業
績成績計算獎金，並非有底薪之職務，所以，按新制，被告以勞保17,280元之級距投保，並依法按月每月提撥
6 ﹪退休金新台幣1,037 元（計算式：17,280元×6﹪＝1,037 元），故並無提撥不足情事，原告請求依據係採舊制，於法不符。
⑶資遣費之計算方法：原告96年4 月20日任職，99年11月
11日離職，計3 年又6 月21日，計算式：{(52,065×3)+ (52,065 ×205/365)}/2=(156,195+29,241)/2=92,71
8 元。⒊預告工資之計算方法：
依據勞動基準法第16條之規定，繼續工作3 年以上，於30日前預告之。故預告工資為52,065 元正。
⒋特休假轉工資：
原告尚有5 天特休假，52,065×5/30=8,677元⒌暫扣保留款11,000元（1000×11=11,000元）。
⒍勞保退休金差額：
原告主張每月提繳工資金額應以60,800元計算，被告主張原告計算方式有誤，計算方法應以每月之實際收入×6 ％之退休金金額。
96年4 月之報酬為8,273元×6％＝496元；96年5 月之報酬為24,260元×6％＝1,455元；96年6 月之報酬為30,899元×6％＝1,853元；96年7 月之報酬為120,589元×6％＝7,235元；96年8 月之報酬為28,536元×6％＝1,712元；96年9 月之報酬為77,017元×6％＝4,621元；96年10月之報酬為101,132元×6％＝6,067元；96年11月之報酬為9,887元×6％＝593元；96年12月之報酬為32,976元×6％＝1,978元；96年合計26,010元97年1 月之報酬為24,217元×6％＝1,453元，1,453元-1,037元＝416元；97年2 月之報酬為20,749元×6％＝1,244元，1,244元-1,037元＝208元；97年3 月之報酬為78,495元×6％＝4,709元，4,709元-1,037元＝3,672元；97年4 月之報酬為136,123元×6％＝8,167元，8,167元-1,037元＝7130元；97年5 月之報酬為31,298元×6 ％＝1,877 元，1,877 元-1,037元＝840 元97年6 月之報酬為31,125元×6％＝1,867元，1,867元-1,037元＝830元；97年7 月之報酬為67,401元×6％＝4,044元，4,044元-1,037元＝3,007元；97年8 月之報酬為165元×6％＝10元，10元-1,037元＝-1,027元；97年9 月之報酬為74,463元×6％＝4,467元，4,467元-1,037元＝3,430元；97年10月之報酬為52,644元×6％＝3,158元，3,158元-1,037元＝2,121元；97年11月之報酬為25,929元×6％＝1,555元，1,555元-1,037元＝518元；97年12月份之報酬為38,629元×6％＝2,317元，2,317元-1,037元＝1,280元；97年合計22,425元98年1 月之報酬為10,939元×6％＝656元，656元-1,037元＝-380元；98年2 月之報酬為5,950元×6％＝357元，357元-1,037元＝-680元；98年3 月之報酬為66,478元×6％＝3,988元，3,988元-1,037元＝2,951元；98年4 月之報酬為46,174元×6％＝2,770元，2,770元-1,037元＝1,733元；98年5 月之報酬為42,429元×6％＝2,545元，2,545元-1,037元＝1,508元；98年6 月之報酬為37,715元×6％＝2,262元，2,262元-1,037元＝1,225元；98年7 月之報酬為22,981元×6％＝1,378元，1,378元-1,037元＝341元；98年8 月之報酬為68,151元×6％＝4,089元，4,089元-1,037元＝3,052元；98年9 月之報酬為57,276元×6％＝3,436元，3,436元-1,037元＝2,399元；98年10月之報酬為65,514元×6％＝3,930元，3,930元-1,037元＝2,893元98年11月之報酬為64,408元×6％＝3,864元，3,864元-1,037元＝2,827元98年12月之報酬為43,452元×6％＝2,607元，2,607元-1,037元＝1,570元98年合計19,439元99年1 月之報酬為43,573元×6％＝2,614元，2,614元-1,037元＝1,577元；99年2 月之報酬為20,361元×6％＝1,221元，1,221元-1,037元＝184元；99年3 月之報酬為110,531元×6％＝6,631元，6,631元-1,037元＝5,594元99年4 月之報酬為70,607元×6％＝4,236元，4,236元-1,037元＝3,199元；99年5 月之報酬為43,709元×6％＝2,622元，2,622元-1,037元＝1,585元；99年6 月之報酬為71,916元×6％＝4,318元，4,318元-1,037元＝3,281元；99年7 月之報酬為106,628元×6％＝6,397元，6,397元-1,037元＝5,360元99年8 月之報酬為48,851元×6％＝2,931元，2,931元-1,037元＝1,894元99年9 月之報酬為43,984元×6 ％＝2,639元，2,639 元-1,037元＝1,602元99年10月之報酬為38,091元×6％＝2,285元，2,285元-1,037元＝1,248元99年11月之報酬為2,929 元×6 ％＝175 元因被告僅提撥至99年10月份，99年11月份未提撥，故99年
1 月份至10月份合計25,524元。96年4 月至99年10月共計93,398元。（計算式：【26,010
+22,425+19,439+25,524=93,398)而非原告主張之112,27
3 元。況原告於100 年8 月29日鈞院言詞辯論期日已同意被告主張金額即93,398元，並於筆錄上簽名。
㈥若鈞院認被告之抗辯皆無理由：被告依民法第334 條抵銷之
規定，主張抵銷原告依據鈞院99年度竹北簡字第55號確定判決所應給付與被告之102,000 元。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉駁回原告請求被告開立非自願
離職證明書。⒊訴訟費用由原告負擔。⒋被告如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自96年4 月20日起任職在被告處，兩造並簽訂「華駿房
屋仲介有限公司承攬契約書」，約定承攬被告業務之工作，原告工作時間需配合被告生產業務所需，並向被告報告工作進行狀況，接受必要之指示，承攬期間內，原告應自行投保勞、健保；另並簽立「新進員工保證書」，若非職務上需求，嚴禁原告讀取被告內部之專案計畫、程式及各種相關檔案，就利用被告機密資訊、儀器設備、其他設備或與職務或被告業務相關之智慧財產權均屬被告所有，另有競業禁止之約定。
㈡依被告之公司章程規定開除、任用、保證、出缺勤與打卡規
定、休假、獎金報酬等，其中⑴開除部分：挪用侵占公司款項、竊取洩漏公司機密資料文件圖檔影音、損害公司名譽信譽、危及人身財產行為均一律開除；⑵任用部分：任用後發給制服，新進員工第1 個月需由薪水中扣除1,00 0元保留金，新進員工前3 個月為約聘員工，3 個月後為正式員工，9時30分開早會，18時30分開夕會；⑶保證部分：新進人員需覓適當保證人；⑷出缺勤與打卡規定部分：上下班需打卡，遲到需依遲到時間扣錢；⑸休假部分：在職員工每月有6 天假，另有特別假、國定假日、婚假、喪假、產假及陪產假；⑹獎金報酬部分：租賃物件的業務人員採高專無薪制，業績獎金分配情況為總佣收×0.9 ，依開發百分之60、銷售百分之40比例；買賣物件部分業務人員採高專無薪制，總佣收扣減稅金百分之5 ，依開發百分之50、銷售百分之50比例，均乘百分之65。
㈢被告於96年5 月29日為原告投保勞工保險，投保薪資為16,500元，自同年7 月1 日投保薪資為17,280元。
㈣被告於99年11月10日公告：原告無到場進行點交，並意圖竊
取公司機密，經主管屢勸不聽，影響公司正常營運，革職查辦。原告於同年月11日簽立離職點交單。
㈤原告逾99年11月3 日、4 日填載因99年11月2 日21時、同年
月3日21 時下班、同年月3 日9 時、同年月4 日9 時上班無法打卡之補假單，經被告員工林威廷在部門主管欄簽署「威」。
四、本件原告主張兩造間成立僱傭契約，被告既終止雙方之僱傭契約，應依勞動基準法給付預告工資、資遣費、特別休假轉換工資、勞工保險中薪資高薪低報之損害賠償、返還保留金，其中除返還保留金外，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：
㈠兩造間究係勞動契約關係或承攬契約關係？㈡原告請求預告工資、資遣費、特別休假轉換工資、勞工保險
中薪資高薪低報之損害賠償、返還保留金是否有理由？㈢原告依勞動基準法第19條規定，請求被告發給非自願離職證
明書，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠就兩造間是否成立勞動契約而言：
⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。
⒉按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱
用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2 條第1 款、第2 款及第6 款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7 條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素。⑴至於從屬性之內容，可分為人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性。而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，通常有下列三點：⑴是否在指揮監督下從事勞動，即可由①對於業務之遂行有無接受指揮監督；②對於執行業務之指示有無拒絕之權；③工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素；⑵報酬勞務之對價性。⑶若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，在解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。本件原告所從事者為房屋租賃仲介業，仍應依實際勞務履行過程認定原告擔任被告房屋仲介業務員，是否與被告成立勞動契約關係。
⒊查被上訴人自96年4 月20日起在被告處任職，擔任業務開
發人員乙職。被告雖稱原告於擔任該項工作期間與被告間屬承攬關係云云，並提出承攬契約書為證（見本院卷第18
7 頁）。然依被告所提出之公司章程貳-10 、肆-1至8 、伍-1至6 分別規定員工早上到公司要打掃環境，9 時30分開早會，18時30分開夕會，上班要打卡，未打卡視同曠職，月底前月排定下個月休假，不可當日臨時請假，遲到扣薪或視為曠職，當月遲到超過4 次無全勤，並視工作年資或特殊情事，給予年假、事假、病假、婚喪假等（見本院卷第166 頁至第168 頁），另就公司章程貳拾貳規定升遷考核表，以業績、工作態度作為升遷考核標準等（見本院卷第177 頁至第178 頁）。佐以原告所提出之薪資明細表，原告確有因遲到早退而被扣薪之情（見本院卷第13頁至第19頁），足見原告於上開任職期間，其出缺勤、上下班受嚴格管制，於工作時間不能自行支配自己之作息，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，應由原告親自履行勞務給付，其具體詳細內容亦是由勞務受領者即被告決定，苟有悖於工作規則者，視情節不同，或扣薪或視為曠職，堪認被上訴人於96年4 月20日起任職於被告處時，兩造間契約關係具備「人格上之從屬性」無疑。
⒋再查，原告於任職期間，工作所需之工具由被告提供，原
告使用被告所提供工具、設備進行勞務提供，對於該等工具、設備並無支配管理之權，雖依原告提出薪資明細表、公司章程中第柒點之規定，原告於擔任業務開發乙職期間並無固定底薪，而是視招攬業務之業績額度、在職或新進人員決定抽佣成數，惟縱係在職人員且依其開發或銷售之總佣金收入在200,000 元以上，僅得抽佣37.8％或25.2％，其餘佣金收益均歸被告所有，可認業務員並非為自己之營業勞動，而為雇主生產企業組織編制之一員。則系爭契約亦具有「經濟上從屬性」及「組織上從屬性」。綜上，於原告任職在被告處擔任業務開發期間，兩造間契約關係應屬勞動契約，而應適用勞動基準法之規定。
㈡原告請求預告工資、資遣費、特別休假轉換工資、勞工保險
中薪資高薪低報之損害賠償、返還保留金是否有理由？⒈原告是否係自願離職？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年台上字第1946號判決意旨參考）。本件原告主張係遭被告無故解職等情，為被告所否認，並抗辯稱原告係自願離職云云。揆諸前開說明，自應先由被告就其所抗辯原告係自動離職一節負舉證責任。查⑴被告固提出99年10月9 日胡椒王料理餐廳所開立收據、同年月18日綠芳園餐廳之發票為證，然上開收據、發票僅可證明上開時間有於前揭餐廳消費之情，並無從證明前開時間在上開處所會面之人及談話內容；⑵證人林威廷於本院言詞辯論時雖證述稱：99年10月間同仁跟我說原告不要在被告處上班，10月中旬原告有放1份離職聲請書在助理桌上，但我傍晚回公司時，助理說原告將離職聲請書收走了，當時有其他同仁看到離職聲請書，我不知道店長有無看到等語（見本院卷第84頁背面至第
85 頁 ），是依證人林威廷前開證述，僅係證人林威廷聽聞原告曾提出離職聲請書，但並未親見該離職聲請書，則證人林威廷證述情節，無從證明原告確自願離職，況縱原告確曾提出離職聲請書，然在被告核批完成前，已撤回該離職聲請，當無法僅憑原告曾提出離職聲請，即認原告已自願離職。為此，尚難據此遽認原告有何自願離職之意思表示，況被告復未就此舉證以實其說，從而被告上開所辯原告係自願離職云云，難謂可採。
⒉被告終止系爭勞動契約是否合法：
按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。為勞動基準法第12條第1 項第4 款所明定，此即所謂懲戒性之解僱。被告抗辯稱：原告違反公司章程第1 條第2 項竊取洩漏公司機密資料文件圖檔、並於99年10月底無故曠職超過3 日，故予以開除，原告遭被告開除後，未將開發表等物點交予被告之後續服務人員，於開除後仍與在職期間已接觸之出租物件屋主黃碧娥繼續接洽房屋出租事宜云云，然為原告否認有何竊取洩漏被告機密資料文件圖檔、無故曠職超過3 日等情。依上揭說明，應由被告就其所抗辯原告有竊取洩漏公司機密資料文件圖檔、無故曠職超過3 日等節負舉證責任。查證人謝和航證述稱：99年11月1 日晚上沒有看到原告竊取被告文件，我有看到原告以電腦看開發物件及檔案大小，並詢問隨身碟容量及價格，但沒有看到他下載的行為等語（見本院卷第86頁至第86頁背面），則僅依證人謝和航前開證述，並無法證明原告有何竊取被告機密資料文件圖檔之情，又原告於99年11月11日後雖仍與其之前已接觸之出租物件屋主黃碧娥繼續洽談房屋出租事宜，然該出租物件係原告在99年11月11日前所開發物件，亦為被告所不爭執，則原告亦無竊取此物件資料文件之情亦堪認定。況被告復未就此舉證以實其說，從而被告上開所辯原告有竊取公司機密資料文件圖檔、無故曠職超過3 日云云，難謂可採。故被告所為之解僱（終止勞動契約），並不合法。
⒊得否請求資遣費、及非自願離職證明書部分：
被告終止勞動契約並不合法，業如前述，另原告亦無終止勞動契約之情，則原告自無請求被告給付預告工資、資遣費、特別休假轉換工資、勞工保險中薪資高薪低報之損害賠償之權利；又依被告公司章程第貳拾點規定：每月需扣除保留金1,000 元（年底發放回各業務）等情（見本院卷第72頁），則兩造間勞動契約既未經合法終止，原告自無權請求返還保留金；另所謂非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職而言，為就業保險法第11條第3 項所明定。
兩造間之勞動契約既仍存續，即無離職情事可言，則上訴人請求發給非自願離職證明書，亦難准許。
六、綜上所述，被告以原告違反勞動契約及公司章程且情節重大所為之終止，並不合法，業如前述；原告亦無終止兩造間勞動契約之情，則兩造間之勞動契約仍屬存續。從而，原告本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付預告工資、資遣費、特別休假轉換工資、勞工保險中薪資高薪低報之損害賠償、返還保留金及發給非自願離職證明書，均屬無據，應予駁回。原告之訴既係駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
勞工法庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 王恬如