臺灣新竹地方法院民事判決 100年度簡上字第55號上 訴 人 田志成訴訟代理人 孫寅律師複 代理人 吳建忠被上訴人 黃睿哲訴訟代理人 簡宏明律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年3月11日本院竹北簡易庭99年度竹北簡字第155號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國101年1月4日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定甚明。本件上訴人於第二審訴訟程序方提出以委任報酬為抵銷之攻擊防禦方法，本不得准許，惟慮及兩造間有無委任報酬之爭執於原審被上訴人所提之錄音譯文（參原審卷宗第60頁至第74頁）中即已呈現，而該錄音譯文之提出已屬第一審訴訟之後期，如不准上訴人於第二審程序中提出，對上訴人並非公平，且准許其提出此新攻擊防禦方法，對兩造紛爭之釐清，將有助益。爰依上開規定准許之。
乙、實體方面
壹、本件被上訴人主張：
一、被上訴人委託上訴人向銀行辦理貸款，兩造並未約定委任報酬。為取信借款銀行，被上訴人至玉山商銀開設帳號0000000000000 號之活期儲蓄存款帳戶（下稱薪轉帳戶），由上訴人每月存入款項，製作薪資轉讓記錄，藉使銀行信被上訴人有穩定之薪資收入，而出借較高款項。貸款完成後，被上訴人於民國98年10月21日自貸得之款項中出借新臺幣（下同）50萬元與上訴人，連同其他應給予上訴人之款項合計80萬5,
700 元，一併匯入上訴人之帳戶，並約定99年3 月底為清償，詎上訴人到期未為清償，被上訴人自得依消費借貸之法律關係請求上訴人給付50萬元及自支付命令送達翌日即99年8月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、上訴人以曾於98年9 月7 月、98年9 月30日、98年10月5 日各存款40萬元、10萬元、29萬4,000 元，共計79萬4,000 元至被上訴人第一商業銀行帳號00000000000 之帳戶（下稱甲存帳戶），被上訴人尚未清償為由，主張抵銷98年10月21日向被上訴人所借之50萬元債務云云。惟查，上訴人於98年9月7 日存入甲存帳戶之40萬元，係被上訴人之客戶於98年9月4 日匯入薪轉帳戶之款項，上訴人於98年9 月7 日自薪轉帳戶提領46萬元後，將其中40萬元存入被上訴人之甲存帳戶，僅係返還被上訴人上開款項，並非借款。另98年9 月30日向上訴人所借之10萬元，業於98年10月21日清償，已為兩造所不爭執。而98年10月5 日向上訴人所借之29萬4,000 元，業於98年10月9日 委請友人胡榮青匯款27萬2,570 元至薪轉帳戶，交由上訴人自行領用清償，至多僅餘2 萬1,430 元未為消償，業經原審准許上訴人抵銷。上訴人所稱對被上訴人尚有借款債權可得抵銷系爭50萬元借款云云，並非可採。
三、上訴人於本院主張對於被上訴人有委任報酬77萬元，並以之與對於被上訴人之借款債務為抵銷。惟委任得為有償，亦得為無償，而本件兩造從未就委任事務約定委任報酬，有兩造間之談話錄音譯文可稽，故兩造間之委任，確屬無償委任無疑。況上訴人於上開電話譯文中亦自承，伊之所以協助辦理貸款，係預期被上訴人於核貸後能借其200 萬元，故未要求報酬，益證本件上訴人一開始即無向被上訴人請求委任報酬之意思。況被上訴人於98年10月21日匯與上訴人之80萬5700元中，除50萬元為系爭借款、10萬元用以清償98年9 月30日向上訴人所借之款項外，餘款除返還上訴人代墊之款項外，即屬上訴人之報酬，被上訴人並非未給付委任報酬，是故，上訴人提起上訴後突然要求比照同業標準，按核貸金額請求77萬元報酬，委實無據，並無可採。
貳、上訴人答辯略以：
一、上訴人雖不爭執曾於98年10月21日向被上訴人借用50萬元，惟上訴人曾於98年9 月7 日、同年月30日及同年10月5 日各存入40萬元、10萬元、29萬4,000 元至被上訴人甲存帳戶，被上訴人就其中40萬元及29萬4,000 元部分尚未清償，上訴人自得以該借款債權抵銷系爭50萬元借款債務。
二、縱認上訴人對於被上訴人仍有借款債權未為清償，上訴人仍有委任報酬請求權77萬元可供抵銷，蓋上訴人本即係專為他人從事代辦貸款事務，於核貸過程中，上訴人更以自有資金為被上訴人處理薪轉事宜，足見兩造間並非無償委任之性質，而為有償委任。上訴人既已為被上訴人向渣打銀行完成貸款1,100 萬元，依一般目前社會上代為申請辦理貸款行業所收取之報酬比率，大抵為申請核貸總額之7 至8 ﹪，則上訴人對於被上訴人應有77萬元之報酬請求權。另觀諸被上訴人於原審所提錄音譯文，可知兩造間確實曾約定「上訴人為被上訴人代辦貸款，於貸款核貸下來後，被上訴人應依約定借與上訴人200 萬元」，詎被上訴人於貸款核貸下來後，僅借與上訴人50萬元，是被上訴人既未履行出借200 萬元與上訴人之義務，則上訴人自得回復其向被上訴人收取代辦貸款服務報酬之權利，並依據市場專營代辦貸款之行情，向被上訴人收取服務報酬77萬元，再以此項債權向被上訴人主張抵銷。
叁、原審判決上訴人應給付被上訴人47萬8,570 元及其自99年8
月10日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人敗訴部分未據上訴，已然確定）。上訴人不服，提起上訴，並聲明：一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人曾於98年7 月間委託上訴人向銀行辦理貸款，委託辦理時，兩造未清楚約定有無報酬、報酬之給付方式等事項，亦未簽訂書面契約。
二、為取信貸款銀行，被上訴人於98年7月6日在玉山銀行開設薪資轉帳帳戶，兩造共同製造被上訴人在上訴人經營之公司工作之假象，由上訴人按月存入薪資，再行領出，存摺印章均由上訴人保管運用。被上訴人之友人、客戶亦曾經將款項存入該薪轉帳戶。
三、上訴人曾於98年9 月7 日、同年月30日、同年10月5 日存款各40萬元、10萬元、29萬4000元至被上訴人甲存帳戶。
四、渣打銀行於98年10月14日核准被上訴人貸款1,100萬元。
五、被上訴人於98年10月21日曾匯款80萬5,700 元與上訴人。其中50萬元為出借款項與上訴人、10萬元為清償98年9 月30日向上訴人所借款項，其餘為清償代墊款等。
伍、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院100 年11月11日準備程序中兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（參本院卷第55頁反面之筆錄）。茲分述如下：
一、上訴人以曾於98年9 月7 日、98年10月5 日各出借被上訴人
40 萬 元、30萬元，用以抵銷98年10月21日向被上訴人所借
50 萬 元，有無理由？
（一）被上訴人對上訴人曾於98年9 月7 日、98年10月5 日各存入40萬元、29萬4,000 元至被上訴人之甲存帳戶一節雖未爭執，惟以上訴人所匯40萬元係同日領自被上訴人薪轉帳戶內之款項，存回被上訴人甲存帳戶，並非借款；98年10月5 日向上訴人所借29萬4,000 元已於98年10月9 日委由訴外人胡榮青將27萬2,570 元款項存入薪轉帳戶內，該薪轉帳戶內之存款，僅有上訴人得以動用，存入該筆款後，上訴人並未領出返還被上訴人，胡榮青匯款存入之上開款項，即已清償對上訴人所負29萬4,000 元之債務等語為辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段規定甚明。本件被上訴人否認曾向上訴人借用40萬元款項，上訴人自應就曾出借40萬元款項與被上訴人一節舉證以實其說。上訴人雖於98年9 月
7 日將40萬元存入被上訴人之甲存帳戶，謂已有借款之交付，惟查，將款項存入帳戶之原因甚多，並非一將款項存入被上訴人帳戶，即與被上訴人成立消費借貸契約。上訴人仍應就存入之40萬元確為以自有款項出借與被上訴人舉證以為證明。觀諸被上訴人之薪轉帳戶，被上訴人曾於98年9 月4 日委由他人以ATM 方式存入14萬5,500 元、38萬8,000 元各一筆，合計53萬3,500 元至該薪轉帳戶，而上訴人除於98年9 月4 日以ATM 方式提款各3 萬元、2 萬元外，另於98 年9月7 日提領現金46萬元（參原審卷第22頁、第41頁、第81頁），同日並有將40萬元存入被上訴人之甲存帳戶之行為（參原審卷第14頁、第35頁），以提款及存款時間之緊接、金額之接近，均足以推認上訴人於98年
9 月7 日存入被上訴人甲存帳戶之40萬元，係同日領自薪轉帳戶中被上訴人友人所匯入46萬元款項中之一部分。上訴人雖謂其存入甲存帳戶之40萬元款項，係其自有之資金，並非領自被上訴人所有之薪轉帳戶，被上訴人友人所轉入薪轉帳戶內之14萬5,500 元、38萬8,000 元款項，均已提領現金交付返還與被上訴人云云。惟就上開主張，上訴人均無法提出任何證據以為證明，自難認上訴人所稱其於98年9 月7 日領自薪轉帳戶之46萬元已交付被上訴人，且同日另以自有資金40萬元存入被上訴人甲存帳戶，借與被上訴人，領自薪轉帳戶內之他人存款均已返還被上訴人云云為可採。上訴人既無法證明98年9 月7 日，其以自有資金40萬元借與被上訴人，則其主張以該40萬元款項與被上訴人出借之50萬元為抵銷，即非有據。
（三）被上訴人雖不否認上訴人於98年10月5 日存入甲存帳戶內之29萬4,000 元為借款，惟以同年月9 日委由胡榮青存入之27萬2,570 元款項即係作為清償之用，不足之數，業經上訴人於原審行使抵銷權，上訴人上訴所為抵銷抗辯為無理由等語為辯。就此，兩造並不爭執被上訴人名義之薪轉帳戶內所有款項，僅上訴人得以領取支用，則被上訴人所稱訴外人胡榮青於98年10月9 日所存入之27萬2,570 元款項，係清償29萬4,000 元借款之用，洵非無據。上訴人雖謂訴外人胡榮青所存入之27萬2,570 元款項，業經其於98年10 月9日提領現金16萬元、98年10月12日提領現金16萬7,000 元，交付被上訴人，以為返還，然此為被上訴人所否認，而上訴人就曾經領取訴外人胡榮青所存入之款項，以現金交付方式返還被上訴人一節，並未舉證以實其說，除原審所認定之借權金額21,430元（294,000 －272,570＝21,430 ） 外，自難信上訴人所稱對被上訴人仍有29萬4,000 元之借款債權存在為可採。
（四）上訴人並不否認曾於98年10月21日向被上訴人借用50萬元，且兩造間自98年10月21日被上訴人出借系爭50萬元款項、清償98年9 月30日向被上訴人所借之10萬元、給付代墊款等20萬5,700 元，合計匯款80萬5,700 元與上訴人後，並未再有資金往來，足見被上訴人於98年10月21日之匯款，除出借系爭50萬元借款、清償98年9 月30日所欠10萬元外，被上訴人所給付之其餘款項即係與上訴人進行結算後之結果。兩造進行結算時，如上訴人先前出借與被上訴人之款項仍有未清償之數額，衡諸常情，上訴人應向被上訴人請求清償借款，而非向被上訴人另行借款50萬元。上訴人既於兩造結算時未向被上訴人請求返還借款，足見所稱對於被上訴人尚有借款債權可供抵銷云云，即非可採。
（五）此外，依被上訴人於原審所提出之兩造間對話錄音譯文（參原審卷宗第60頁至第74頁），上訴人於對談間，從未表示被上訴人尚有何款項未為清償，僅一再表示其為被上訴人代辦貸款，原期待被上訴人借與200 萬元，詎被上訴人僅出借50萬元，應將該50萬元充作委辦貸款之報酬云云，由此亦足見除原審所認定得抵銷之數額外，上訴人對被上訴人實無其他債權得為抵銷。
二、上訴人以代辦貸款之報酬77萬元抵銷系爭50萬元借款，有無理由？
（一）兩造就被上訴人曾於98年7 月間委託上訴人向銀行辦理貸款，委託辦理時，兩造未清楚約定有無報酬、報酬之給付標準等事項，亦未簽訂書面契約一節，並無爭執，應堪認兩造確實未明確約定被上訴人應否給付上訴人委託代辦貸款之報酬及其數額。
（二）上訴人依民法第547 條有關「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。」之規定，認本件兩造間雖未明確約定報酬，惟上訴人係專為他人辦理貸款事務，於完成貸款事宜之委託事項後，自得向被上訴人請求報酬，因被上訴人未依先前承諾，借與被上訴人200 萬元，故上訴人得依同業收取報酬標準，按貸款額度7%計收報酬云云。此為被上訴人所否認，並以兩造原係朋友，於締約之前未明確約定須否報酬，且實際上被上訴人已於98年10月21日匯給上訴人之款項中，出借50萬元，並給付相當之報酬與上訴人，上訴人不得再請求報酬等語為辯。兩造就上訴人得否請求報酬，及其數額既有爭執，則上訴人自應就兩造間之委託貸款關係，依習慣或委任事務之性質，應給予報酬，且兩造已達成被上訴人於貸得款項後須借上訴人200 萬元週轉，以為報酬等項舉證以實其說。經查：
１、上訴人雖提出忠訓國際股份有限公司之空白貸款委託契約書一份（參本院卷第9 頁），謂委託貸款依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬云云。惟查，該空白之貸款委託契約書與兩造均無任何關聯，實難作為兩造間委託貸款關係亦應比照辦理之依據。亦無從依該紙空白貸款委託契約書推認兩造間之委託辦理貸款關係，依習慣或事務之性質，委任人應給予報酬。上訴人此項主張，自非可採。
２、依被上訴人於原審所提兩造對話之錄音譯文中，上訴人一再主張被上訴人應於貸款核下時，借與上訴人200 萬元，但被上訴人僅出借50萬元，故50萬元之借款應轉為報酬，而被上訴人則表示反對之意見，主張貸款期間有告訴上訴人沒辦法出借200 萬元（參原審卷第71頁）等語，則依兩造之對話譯文，可知兩造並未達成以借款200 萬元作為委託代辦貸款報酬之合意。上訴人謂兩造曾約定以借款200萬元為委辦貸款之報酬，被上訴人未出借200 萬元，故應轉依一般業者收費標準計收報酬云云，洵屬無據，無可信實。
３、再者，由被上訴人於98年10月21日匯與上訴人之80萬5,70
0 元款項觀之，該款中之50萬元為系爭借款，另10萬元為被上訴人清償上訴人98年9 月30日出借之款項，而其餘款項除支付地政規費12,620元、勞健保費32,915元（參原審卷第59頁）外，上訴人並未提出任何書據，作為請款之依據。如上訴人所稱給付承辦人員規費10萬元為真，則上訴人至少受有60,165元（805,700 －500,000 －100,000 －12, 620 －32,915－100,000 ＝60,165）之報酬；如上訴人並未支付所謂承辦人員規費10萬元，則上訴人應受有160,165 元之報酬，上訴人謂其未受報酬，得依同業標準按貸款金額7%計收報酬云云，亦乏依據，無從採信。
（三）上訴人謂其得請求被上訴人給付報酬77萬元，並以之與系爭50萬元借款相互抵銷，除無契約之依據外，亦未能提出任何得為請求之事證，所為抵銷抗辯，自非可採。
三、綜上所述，本件兩造既不爭執被上訴人曾於98年10月21日借款50萬元與上訴人，且上訴人所為抵銷抗辯，除原審判決認定之範圍內為有理由外，其餘抵銷抗辯均非可採。是被上訴人依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付50萬元及其利息，於上訴人應給付被上訴人47萬8,570 元及其利息之範圍內，為有理由。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
陸、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第一庭 審判長法官 蔡孟芳
法官 林麗玉法官 朱美璘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書 記 官 蕭宛琴