臺灣新竹地方法院民事判決 100年度建字第14號原 告 配特工程有限公司法定代理人 張偉智訴訟代理人 曾桂釵律師複代理人 唐梓淇被 告 廣杰營造有限公司法定代理人 李金福訴訟代理人 王勝彥律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國100年11月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰玖拾萬捌仟肆佰捌拾陸元及其中新台幣壹佰壹拾肆萬捌仟陸佰零陸元自民國九十九年八月二十二日起，其中新台幣貳佰柒拾伍萬玖仟捌佰捌拾元自民國一百年十一月十五日起，均按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰叁拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行，被告如以新臺幣叁佰玖拾萬捌仟肆佰捌拾陸元，為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，原係聲明請求被告給付新臺幣（下同）4,568,486元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣原告於訴訟中將上開聲明變更為：被告應給付原告3,908,486元，及其中1,148,606元自起訴狀繕本送達翌日起，其中2,759,880元自100年11月15日起，按年息百分之5計算之利息（見100年2月14日爭點整理狀及100年11月18日言詞辯論筆錄，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
１、被告公司向訴外人新竹縣政府承攬「縣道122線桃山隧道改善工程」，而原告則向被告公司承攬前開工程中之「隧道開挖260公尺」等九項工程（下稱系爭工程），兩造並於民國98年6月30日簽訂原證一之代工合約書（下稱系爭契約），約定工期至98年10月15日止，請款方式係依照每月工程進度估驗計價請款，保留款為百分之十。又系爭工程之工地於98年8月23日發生坍塌，因而兩造合意追加地質弱帶固結補強暨坍塌段處理工程，兩造亦於98年8月30日簽訂原證二之第一次契約變更合約書（下稱變更合約書），約定工期期限延展20日，被告嗣後亦已依約給付上開變更（即追加）之工程款予原告（見原證三之98年8月計價表項次E3-E8項）。另系爭工地現場復於98年9月9日、10月13日、11月11日分別發生坍塌，規模均比第一次大，兩造因而口頭合意比照前開第一次處理方式，予以追加工程及工程款，而追加部分之工期，因難以估計，故約定以實際完成時為準。又因系爭工程現場之第二次坍塌程度嚴重，無法按原約定工法（開炸）挖通隧道，需以機械開挖，工率大為折減，且有相當之危險性，又成本亦大增，被告因而同意給付原告「惡劣地質段開挖處理補償金」110萬元（分二次給付），補償原告變更工法所增加之成本，而被告亦於98年10月給付其中之50萬元予原告（見原證三之98年10月計價表E11項）。嗣系爭工程於99年1月20日完工，且整個隧道改善工程不久後亦全部竣工，於同年2 月12日通車啟用迄今。詎料被告就第七期估驗款中之工程尾款548,606元，及第一至七期、各期以工程款之百分之十計算之工程保留款合計2,759,880 元，暨未付之「惡劣地質段開挖處理補償金」60萬元，迭經原告請求，卻拒不支付，且藉故不驗收系爭工程，阻止付款條件之成就，藉以拖欠原告工程保留款2,759,880 元，依民法第101 條規定，視為被告應付款予原告之條件已成就。爰依兩造間之系爭契約，請求被告如數給付。
並聲明：被告應給付原告3,908,486元，及其中1,148,606元自起訴狀繕本送達翌日起，其中2,759,880元自100年11月15日起，按年息百分之5計算之利息。
２、對被告抗辯之陳述：①被告雖辯稱：就保留款2,759,880元部分，須待新竹縣政
府結算完成，工程全部完工而經新竹縣政府驗收合格，且無逾期問題，被告始須支付，因新竹縣政府尚未驗收完成，且原告施工有逾期，故被告就上開保留款之清償期未屆至或付款條件尚未成就云云，原告予以否認。蓋兩造之系爭契約並未約定必須要等新竹縣政府驗收通過作為付款條件，此從系爭契約第5條第3項約定需原告有明顯延誤工期時保留款才由雙方協商酌予扣除自明，而就系爭工程原告已按時完成，並無逾期，被告亦從未為逾期之通知或催告，若其主張有逾期應扣款，應舉證證明。原告既已完工，且無逾期，而被告又無正當理由拒絕會同原告驗收，依民法第101條之規定，被告應負給付保留款予原告之義務。
況原告向被告承攬之工程只是桃山隧道工程中之一部分，所以被告主張如果新竹縣政府認為工程逾期，被告就要向原告主張工程遲延責任云云，此二件事情顯然不相當，因被告整個工程遲延，不代表原告所施工之項目有遲延，被告既主張原告工程遲延，即應舉證證明，而非以新竹縣政府最後之認定當作證據。
②被告雖以：依照兩造系爭契約書約定，洞口噴凝土需10公
分厚，原告有無依該厚度施作，並非由被告自行驗收，須待新竹縣政府驗收完畢，故目前尚無法給付原告第七期工程款之尾款云云，原告予以否認。蓋原告所請求之第七期之工程尾款548,608元，係屬第七期估驗款之一部分，依系爭合約第四條之約定，於原告就該第七期工程進行完成，向被告請求估驗計價，經被告核實審驗後，被告即有支付該第七期估驗計價款予原告之義務，至於工程有無瑕疵，則屬保留款之問題。本件因被告已核實審驗同意給付原告第七期工程估驗款1,208,606元，此有原證三之九十九年一月（第七期）計價明細表可證，且被告亦不爭執此計價數額，並已支付其中之66萬元，餘額自應依約給付之。
又原告雖不爭執確實就噴凝土之厚度不夠，原告亦願意修補，且事實上原告於已於100年10月17日進場修補完成，故被告自亦不得再執此為由而拒付上開工程尾款548,608元。又因本件原告之施工是勞務代工性質，故約定所需材料由被告提供，且就原告人員機具進場施作所提供之勞務，被告應自行監工，新竹縣政府亦有委外之監造公司，故於原告人員在隧道內施作噴凝土時，因原告之工人施作時乃死板制式地噴上去，無法得知已噴厚度為何，且材料係由被告提供，原告亦無需偷工減料節省支出，故噴凝土之施作厚度部分，端賴被告自行監工鑽測是否厚度足夠，若有不足再令原告補噴至足夠即可，惟被告卻皆未鑽測，直至原告負責之所有工項完竣時仍未檢測，故縱使原告先前施作之噴凝土之厚度不足，亦係因被告過失所致，自不可歸責於原告而主張拒付第七期工程尾款。況縱認原告先前就噴凝土之施工，因厚度不足而不符合品質及效用，係非因被告之過失所致，惟此乃係原告是否不履約或履約不良致被告受有損害，而得否自保留款扣除之問題，被告仍不得以此推卸工程估驗款之給付義務。
③被告雖辯以：系爭工程工地於98年9月9日、10月13日、11
月11日分別發生坍塌時，當初兩造口頭約定由原告就坍塌部分施作，如施作之工程費用未達110萬元，被告即以110萬元補貼原告，如施作金額超過110萬元，被告即以實際施作之金額給付原告，因為原告施作金額已超過110萬元，且超過2、300萬元，被告也已經給付予原告，因此原告自不得再向被告請求「惡劣地質段開挖處理補償金」補償金110萬元，且就被告先前已付予原告之50萬元部分，被告亦得主張抵銷云云，惟原告否認兩造有上開之約定。蓋就該110萬元之補償金，係兩造針對第二次之後坍塌之追加工程，因施工工法有變更，造成原告工率降低，被告為彌補原告變更工法所增加之成本，乃同意就此第二次坍塌以後之追加工程，除給付原告追加工程款外，另行再補貼原告110萬元，此從原證三98年10月第四期之計價明細表E11內，記載有惡劣地質段開挖處理補償金110萬元，並有被告工地負責人張進興之簽認，且被告已付原告五十萬元之情，即可佐證上情。況就餘額六十萬元部分，亦有九十九年一月二十七日被告簽認之第七期計價明細表可證，且原告於先前發函向被告催討該等款項，被告就此亦從未反駁（見原證五、六、七），且從被告分別有支付原告第二、三、四次坍塌之追加工程款，並五十萬元之補償金，可知該補償金根本與坍塌所生之追加工程款無關，是被告上開所辯乙節，實不可採。
３、並聲明：１、被告應給付原告3,908,486元，及其中1,148,606 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中2,759,880元自100年11月15日起，均按年息百分之5計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告之抗辯：
１、本件原告主張，被告顯係以拒不驗收之不正當行為，阻止還款條件之成就云云，被告予以否認。蓋被告將所承攬之「縣道122線桃山隧道改善工程」中之「隧道開挖260公尺」等九項工程即系爭工程由原告次承攬，兩造訂有「代工合約」、「第一次契約變更合約書」等，惟被告承攬之「縣道122線桃山隧道改善工程」，迄今尚未經新竹縣政府驗收完成，被告尚有2,000萬元工程款未受領，而兩造間所訂系爭工程契約，雖然定作人新竹縣政府並不因此對於次承攬人即原告負有報酬給付義務，然基於次承攬人之行為，原承攬人即被告應負責。換言之，工程慣例，定作人與承攬人間皆容許利用「次承攬契約」完成承攬工作（除非有特約禁止），就「工作之完成義務」，該「次承攬契約」對於定作人原則上符合「利益第三人契約」，定作人為「次承攬契約」之受益人，職是，在新竹縣政府未驗收合格前，系爭工程有無符合其品質及效用、有無瑕疵，並無法知悉，故依工程慣例，應待新竹縣政府驗收無缺失時，原告向被告請求第七期工程尾款548,606元及工程保留款2, 759,880元之付款條件始成就或付款期限始屆至。是以原告陳稱「被告顯係以拒不驗收之不正當行為，阻止還款條件之成就云云」，係屬子虛，原告應負舉證責任，且違悖一般經驗之法則，並無可採。
２、原告又主張，因系爭工程現場之第二次坍塌程度嚴重，開挖成本大增，被告因而同意在原工程款之外，另給付原告「惡劣地質段開挖處理補償金」110萬元（分二次給付）之方式，補償原告變更工法所增加之成本云云，被告予以否認。蓋因系爭工程工地於98年9月9日、10月13日、11月11日分別發生第二、三、四次坍塌時，當初兩造口頭約定由原告就坍塌部分施作追加工程，如追加施作之工程費用未達110萬元，被告即以110萬元補足原告，如追加施作工程金額超過110萬元，被告即以實際施作之金額給付原告，不另支付110萬元予原告，而因為原告就第二、三、四次坍塌之追加工程之施作金額，已超過110萬元，且超過2、300萬元，被告也已經就該等追加工程款項均付清予原告，因此原告自不得再向被告請求補償金110萬元。至於被告會於98年10月先支付予原告50萬元，係因於付款當時兩造尚未結算追加工程之工程款，被告尚不知道追加工程款已超過110萬元，始先支付予原告，是就被告所額外支付予原告之50萬元，原告必須返還與被告，被告並執以抵銷原告本件之請求，而非被告需另補足60萬元「惡劣地質段開挖處理補償金」予原告，且此從原證三99年1月計價明細表於95年1月27日「E11」內60萬元，遭訴外人張進興刪除之情，即可證明。
３、原告又主張，原告就系爭工程並未逾期完工，被告尚有保留款2,759,880元未支付，且因第一次坍塌後變更合約而延長工期20日，嗣又發生第2、3、4次坍塌，因此被告追加工程，至追加之工程如有期限，應該由被告舉證云云，被告予以否認。蓋就欠負保留款2,759,880元部分，被告並不否認尚未支付，惟須待新竹縣政府結算完成，工程全部完工並經新竹縣政府驗收合格，且無逾期問題時，被告始須支付予原告。然於系爭契約第1項約定，乙方須於98年10月15日完工，縱然依照原證2第一次契約變更合約書有延長工期20日，亦不應至99年1月20日始完工，況如有延長工期，應由原告為舉證證明，是以原告顯然有遲延完工之情形。且類似本件之工程，於工程界上向有慣例，應該由原定作人驗收合格後，原告對被告之請求權始確定存在，惟本件在新竹縣政府驗收後，有原告施作工程噴凝土之厚度不足之情形，應由原告修補，且原告未依承攬工程勞務代工本旨，完成承攬工作，卻抗辯係被告過失所致云云，並無依據。從而本件在新竹縣政府驗收合格而無違約逾期情事後，系爭保留款等之請求權條件始成就或始屆清償期，原告方得請求給付。
４、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告向新竹縣政府承攬「縣道122線桃山隧道改善工程」，原告則向被告承攬其中「隧道開挖260公尺」等九項之工程（以下簡稱系爭工程），兩造並於98年6月30日簽立原證一之代工合約書，約定工期至98年10月15日，且該合約第四條並約定請款係依照每月工程進度請領，保留款為10%。
（二）系爭工程之工地於98年8月23日發生坍塌，兩造因而合意追加地質弱帶固結補強暨坍塌處理工程，並因此於98年8月30日簽訂原證二之第一次契約變更合約書，雙方約定工期期限延展20日，被告並已依約付清上開之變更（追加）之工程款（即原證三之98年8月計價表項次之E3-E8項所示之工程款）予原告。
（三）系爭工地現場復於98年9月9日、10月13日、11月11日分別發生第二次、第三次、第四次坍塌，兩造乃口頭合意比照第一次坍塌之處理方式追加工程及追加工程款，且被告亦已依約定付清予原告該第二、三、四次坍塌之追加工程款（該第二次坍塌之追加工程款，係如原證三之98年9月份計價明細表之E3至E8所示；第三次坍塌之追加工程款係如原證三之98年10月份計價明細表之E3至E8、E10所示；第四次坍塌之追加工程款，係如原證三之98年11月份計價表之E3至E8所示），而該等追加工程款，合計已超過110萬元。
（四）被告已於九十八年十月份，給付予原告名目為「惡劣地質段開挖處理補償金」110萬元中之50萬元（見原證三98年10月計價表之E11項所載）
（五）原告就系爭工程已於99年1月20日完工。而新竹縣政府於99年10月14日就「縣道122線桃山隧道改善工程」，辦理正式驗收時，發現有多項缺失，其中被告施作之工程有噴凝土厚度不足之情況，經被告向原告反應後，原告已進場修補。
（六）被告經原告催告後，迄未就系爭工程進行驗收，且新竹縣政府就被告承包之該桃山隧道改善工程，於100年8月25日辦理複驗時，認為尚有缺失未改善完竣，迄未辦理最後驗收。
（七）被告就系爭工程，尚有第七期之工程尾款548,606元及第一至七期之工程保留款計2,759,880元，未支付予原告。
（八）被告對原證一至七之形式真正不爭執，被告亦有收到原告原證五、六之存證信函，並有寄發原證七之存證信函予原告；且原證三內之每份計價明細表之內容，均有被告當時工地負責人張進興之簽名確認。
四、兩造之爭點：
（一）就系爭工程被告未支付予原告之第七期工程尾款548,606元，兩造是否有約定或有無工程慣例，係以經新竹縣政府驗收該桃山隧道改善工程無缺失且驗收通過並無逾期完工後，其清償期始屆至或付款之停止條件始成就？被告是否有支付上開款項予原告之義務？
（二）就系爭工程被告未支付予原告之工程保留款2,759,880元，兩造是否有約定或有無工程慣例，係以經新竹縣政府驗收該桃山隧道改善工程無缺失且驗收通過、並無逾期完工後，其清償期始屆至或付款之停止條件始成就？被告拒絕對原告為驗收，是否係故意以不正當行為，阻止其應支付系爭工程保留款予原告之條件之成就，而應視為付款之停止條件已成就？被告是否有支付上開款項予原告之義務？
（三）被告就系爭工程是否有逾期完工？
（四）被告應否支付原告惡劣地質段開挖處理補償金60萬元？兩造是否有口頭約定：就第二、三、四次坍塌之追加工程之施工，如原告施作之工程費用未達110萬元，被告即應付足予原告110萬元，如原告施作金額超過110萬元，被告即以原告實際施作之金額給付予原告，且上開110萬元，並非被告於支付原告上開追加工程之工程款外，所額外需另行補償、支付予原告之費用者？
（五）被告主張：原告應返還其已支付予原告之惡劣地質段開挖處理補償金50萬元，並以該債權與原告本件之請求相抵銷乙節，有無理由？
五、本院之判斷玆就兩造間爭點分述如下：
（一）原告請求被告給付第七期工程尾款548,606元，有無理由？經查，被告不爭執就第七期（99年1月）之估驗工程款，尚有尾款548,606元未支付予原告，依兩造間98年6月30日簽訂之「新竹縣道122線桃山隧道改善工程代工合約書」第4條約定：「請款則依照每月工程進請款，保留款為10％。乙方（即原告）請款時須開立當月足額發票（按估驗工程款並加計營業稅額）向甲方（即被告）請款，甲方按下列方式撥付．．．」，故原告於各期工程完成後，請求被告核實估驗計價，被告計算工程數量無誤後，即有支付當期估驗計價款之義務。被告雖辯稱其係承攬新竹縣政府之工程，原告為次承攬人，依工程界慣例，應待業主驗收合格確認無瑕疵後，原告始得請求給付工程款，新竹縣政府先前驗收時，發現原告施作部分有噴凝土厚度不足之瑕疵，經通知原告補正，目前尚未為最後之驗收，被告亦尚有2000萬元之工程款未受領，故第七期工程尾款548,606元，應待新竹縣政府就桃山隧道改善工程驗收通過無缺失並無逾期完工後，其清償期始屆至或付款之停止條件始成就，故原告尚不得請求被告先給付工程款云云，惟查，本件承攬契約之當事人為兩造，新竹縣政府並非契約當事人，被告無從執其與訴外人新竹縣政府間之抗辯事由對抗原告，且兩造間就工程估驗款之給付，除前開代工合約書第四條外，並無其他特約，被告就其主張次承攬人須待定作人給付工程款予承攬人後，始得請求支付工程款之所謂「工程界慣例」，並未舉證以實其說，且工程瑕疵應屬是否可扣抵保留款之問題，並非可作為拒絕支付估驗款之事由，所辯尚難採信，原告業已完成第7期工程，並提出計價明細表予被告，載明該期工程款為1,208,606元，且經被告方面人員張進興簽名確認，有第七期計價明細表一份在卷可稽（見99年度審建字第18號卷宗第30-31頁），被告自有如數給付之義務，除被告於訴訟中已支付66萬元外，尚有548,606元未給付，原告請求被告給付第七期工程估驗尾款548,606元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月13日起，按法定利率即年息百分之五計算之利息（民法第203條），核屬正當。
（二）原告請求被告給付工程保留款2,759,880元，有無理由？被告就系爭工程是否有逾期完工？⑴被告不爭執尚有百分之十之工程保留款2,759,880元尚
未給付原告，惟辯稱依工程界慣例，保留款係在每期工程完成時，保留一部分工程款，俟工作完成驗收時，如工程有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得就其得逕自保留款中扣除，無待另為抵銷之意思，且工程完成驗收後，保留款尚應保留合理期間，為保固期間，俟保固期滿，始為保留款領回之條件成就。本件工程原告有遲延完工情形，且有噴凝土厚度不足之瑕疵，目前尚未經新竹縣政府最後驗收通過，保固期間根本尚未進行，故返還保留款之條件尚未成就，原告雖於100年11月7日言詞辯論期日當庭催告被告於七日內進行驗收，惟未副知業主新竹縣政府，顯未依照債之本旨，應不生催告之效力。
⑵經查，依兩造間合約書第5條第⑶項約定：乙方（即原
告）須於合約規定作業時間（九十八年十月十五日）內完成合約工作，若有明顯延誤工期，則保留款將視雙方協商酌予扣款」。依上開約定，保留款僅在原告明顯延誤工期時，始得由雙方協商後酌予扣款，並無被告所辯，須待新竹縣政府驗收合格，或工程完成後，保固期間屆滿，始予返還之約定，又關於被告抗辯原告延誤工期部分，為原告所否認，並主張因第二、三、四次坍塌規模均比第一次大，故兩造合意追加工程部分之工期，以實際完成時為準等語，經查，兩造間合約書原約定作業時間至98年10月15日止，嗣因98年8月23日系爭工程之工地發生第一次坍塌後，兩造合意追加地質弱帶固結補強暨坍塌處理工程，於98年8月30日簽訂變更合約書，約定工期期限延展20日，其後工地現場又於98年9月9日、10月13日、11月11日發生第二次、第三次、第四次坍塌，兩造乃口頭合意比照第一次坍塌之處理方式追加工程及計算工程款，惟未再訂立書面契約，則被告就第二、三、四次坍塌之追加工程之工期，雙方如何約定，應負舉證責任（民事訴訟法第277條），惟被告就此並未舉證以實其說，且本院審酌上開第二次坍塌後，因坍塌情形嚴重，原告已無法使用原來開炸之方式開挖隧道，而須變更施工方式，改以機械加人工之方式開挖等情，為兩造所不爭執，依常情判斷，原告應可預料工程無法依原有速度進行，自無可能同意比照變更合約書所載之工期計算完工時間，故本院認為原告所辯尚非無據，被告主張原告逾期完工，尚不足採，何況，兩造從未就原告延誤工期如何扣除保留款之事宜進行協商，且原告前以存證信函向被告催討工程款時，被告函覆內容均以新竹縣政府尚未驗收合格等語置辯，從未主張原告有逾期完工之情事，被告自無從就逾期完工部分主張扣除保留款。又被告主張原告施作工程噴凝土厚度不足10公分，不符合約書之約定，並經新竹縣府99年10月間辦理驗收時，認為有瑕疵，通知改善中，原告就此雖不爭執，惟主張其已於100年10月17日修補完成，惟被告迄未進行驗收，原告並於100年11月7日言詞辯論期日，當庭催告被告應於七日內辦理驗收，而被告至本院言詞辯論終結（100年11月18日）前，仍未辦理驗收，亦為被告所不爭執，被告雖辯稱該催告並未副知新竹縣政府，故不符合債之本旨云云，惟查，新竹縣政府並非本件承攬契約之當事人，基於債之相對性原則，被告不得以其與新竹縣政府間之抗辯事由，執以對抗原告，已如前述，原告就工作瑕疵修補完成，並通知被告後，被告自應從速辦理驗收，以確定原告是否已將瑕疵修補完成，並結算應退還之保留款，其無正當理由迄未辦理驗收，反將未辦理驗收之責任，諉於新竹縣政府，殊非可採。
⑶按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，
阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。工程之付款雖約定以定作人合格驗收系爭工程為條件，惟定作人因其所委建築師滯美未歸，無從辦理驗收。其遲不驗收系爭工程，致付款條件無從成就，自屬定作人故意或可歸責於其本人之事由，依上開規定，應視為條件已成就，定作人仍須付款，始符誠信原則（最高法院90年度台上字第969號裁判參見）。本件縱認工程保留款應待工程完成並驗收合格無瑕疵，始得付款，惟查，本件工程已於99年1月20日完工，99年2月12日通車，嗣新竹縣政府委託之專案管理於99年9月16日完成初驗，經99年10月14日辦理正式驗收，惟有多項缺失，新竹縣政府遂於99年11月17日發函請承商（即被告）改善，承商於99年12月27日完成改善報請新竹縣政府複驗，期間承商未能提送經專案管理審查之結算資料，遲至100年8月25日新竹縣政府始辦理複驗，複驗時經鑽心檢驗噴凝土仍有多處厚度不符規定情事等情，有新竹縣政府100年10月21日府工養字第1000129786號函、100年11月2日府工養字第1000143048號函在卷可稽（本院卷第52頁），本件工程完成迄今，已將近二年，其間不論係因新竹縣政府驗收作業之行政流程較長，或因被告未按期提送經專案管理審查之結算資料等原因，造成至今尚未辦理複驗，均非可歸責於原告之事由，該不利益不應由原告負擔，原告既已於100年10月17日完成修補，被告應從速檢查並辦理驗收，如仍有瑕疵，應通知原告再為修補，或自保留款中扣除修補費用後，將餘額返還予原告，竟仍執陳詞，主張原告工程有瑕疵云云，委不足採，原告並已於100年11月7日言詞辯論期日，當庭催告被告應於七日內辦理驗收，被告無正當理由，仍未辦理，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，被告自催告期限屆滿之翌日起，負給付保留款之義務。被告又辯稱保留款應俟工程驗收完成，並保留合理期間為保固期間，俟保固期滿，始為保留款領回之條件成就云云，惟與兩造間契約之約定不符，顯乏依據，不足採信。
（三）原告請求給付惡劣地質段開挖處理補償金60萬元，有無理由？原告主張，因第二、三、四次坍塌之程度較為嚴重，故兩造除約定追加地質弱帶固結補強及坍塌段處理工程外，另約定被告應支付補償金110萬元予原告，以補償原告因變更工法所造成之損失，被告則辯稱兩造係約定如第二、三、四次追加工程之工程費用未達110萬元，被告應付足110萬元予原告，如施作金額超過110萬元，則以實際施作之金額給付予原告，因第二、三、四次追加工程費用總額已達110萬元以上，故無須再支付補償金。經本院傳訊證人黃建邦（原告之現場工地代表）及張進興（被告之現場監工）到庭作證，證人黃建邦證稱：「在隧道第二次即98年9月9日坍方時，因現場的環境已與當初訂約的契約精神違背了，因當時是約定以開炸的方式進行開挖，但因該次坍方後，我們就知道已與當初訂約的條件不一樣了，所以工程停下來，縣政府就急了，而被告公司張進興及吳永康就來找我談，我們沒有辦法用開炸的方式進行，要改用機械加人工非常危險的方式進行開挖，所以當初我自己評估須再補償300萬元，但最後與被告公司張進興、吳永康討論後降為110萬元，這補償金是純粹補償改用方式後開挖的過程中所受的損失，用開炸的方式一天大約可挖將近三米，但改用機械加人工的方式開挖大約三天只能開挖不到一米，所以工程的前兩期（一期一個月）工程進度一個月可進行80米，到了第三期改變施工方式後最後的幾十米我挖了五個月才完成，因為是補償金，所以不用算加值營業稅，與原來請求的工程款也沒有關係。．．．被告公司支付的工程款，本來就要負擔我灌漿地質改良的費用，110萬元是為了補償開挖方式變更所受不利益的補償金」。（問：提示卷29頁之變更前計價明細表，為何將60萬元刪除？）因為張進興不願意付款，我在和股東說他不願意付款時不小心把它刪掉。（問：為何變更後的計價明細表沒有60萬元的項目？）因為下面的部分被張進興折起來後重新影印的，所以下面的欄位看不見，因為他不願意付110萬元，所以我只好在影印後的空白的地方蓋原告公司的章，張進興才在上面簽名。．．．，我不這樣做連120萬元都拿不到，所以我先蓋章向被告公司請款，不能因此就認為我放棄60萬元的請求」。證人張進興則證稱：「（問：因為坍塌後來追加的部分，約定要給付110萬元，是如何約定的，請詳述過程？）坍方之後請原告做補強，預估補強的費用如不超過110萬元的話也要補到110萬元，當時是我和吳永康及原告公司一位先生用口頭講的，如果超過110萬元就按照實際工作的項目付款。（問：為何當初會先給50萬元？）因為當時原告還沒有做超過110萬元。（問：關於坍塌補強工程付款的情形為何？是否會與原工程款一起支付還是分開給付？）不太瞭解是否會與原工程款一起支付，是原告將計價明細表送過來，被告的會計核對之後交給我簽名確認付款總額，裡面的細項我沒有仔細核對。（問：證人如何知道追加的補強工程已經超過110萬元？）原告來請款，每項有做的我們都有付給他，所以應該是沒有積欠坍塌補強的工程款，只剩下尾款及保留款沒付。（問：提示原告起訴狀原證三99年1月計價明細表（變更前）該張為何刪除60萬元部分？是否為證人之筆跡？）這不是我刪的。（問：提示變更後的計價明細表為何沒有60萬元之金額？是否認為不需要再付60萬元？）當時已經超過110萬元，所以沒有必要再付60萬元。（問：工程計價表證人剛才所述證人簽了公司就會付款，那追加部分是否也是如此？）是。（問：你是否有一一核對原告工程是否有施作？）是。（問：就剛才證人黃建邦之證述110萬元為外加之補償金有何意見？）110萬元應該是灌漿的補償，不是開挖的補償，開挖的工程已經包給原告公司了無論遇到什麼狀況原告公司都要概括承受。（問：為何灌漿需要補償？）因為在合約裡沒有，因為坍方後我們要做地質改良，所以請原告灌漿做地質改良，將坍方的部分穩固住不會繼續坍方，才能夠繼續開挖，那110萬元就是補償灌漿即地質改良部分。至於開挖的部分就算困難度增加，原告也應繼續施作，不能要求被告補償。（問：計價表變更前後是否如剛才證人黃建邦所稱是證人張進興反折後重新影印？）我沒有在計價明細表上動手腳，否認證人黃建邦之陳述，證人黃建邦如果不同意放棄60萬元，可以不要在計價表上用原告公司的印章」（見本院100年10月3日言詞辯論筆錄）。經查，兩造在第一次坍塌後所訂之變更合約書內，已約定「固結灌漿」工程項目之計價方式，衡情已考量過坍塌後施作灌漿部分所增加之勞費，嗣第二、三、四次坍塌後之追加工程，又約定比照上開變更合約書之方式計價，衡情應無再行約定灌漿補償金之必要，且原告每期估驗請款時，均提出計價明細表，詳列各項工程項目及金額，於第二次坍塌（98年9月9日）後之第98年10月第四期計價明細表，列有「惡劣地質段開挖處理補償金110萬元」之項目，而被告支付110萬元其中50萬元價款時，追加工程款業已超過110萬元，如依被告之抗辯，自無可能在追加工程款之外，再支付該款項，證人張進興既稱，計價明細表係被告的會計核對之後交給伊簽名確認付款總額，復又稱裡面的細項伊未仔細核對云云，顯係避重就輕之詞，又證人黃建邦證稱因第二、三、四次坍塌嚴重，致無法以原來用開炸的方式進行開挖工程，要改用機械加人工方式進行，且開挖之進度將大為減慢等情，為被告所不爭，故本院認為原告及證人黃建邦所述，110萬補償金是在追加工程款之外，另就變更開挖方式所增加之成本，補償予原告之金額，應較符合常理，堪認屬實。又證人黃建邦提出各期計價明細表向證人張進興請款，僅係就各期估驗工程款提出請求，並非終局結算請款之意思，尚不能因其在99年1月第七期計價明細表上刪除「惡劣地質段開挖處理補償金」項目，並在變更後之計價明細表上蓋用原告公司大小章，向證人張進興請領第七期估驗工程款，即認有代表被告公司拋棄剩餘60萬元補償金之意思，故本院認為原告請求被告給付剩餘之60萬元惡劣地質段開挖處理補償金，核屬正當。
（四）被告主張，原告應返還其已支付予原告之惡劣地質段開挖處理補償金50萬元，並以該債權與原告本件之請求相抵銷乙節，有無理由？被告在第二、三、四次追加工程之工程款外，應另支付惡劣地質段開挖處理補償金110萬元補償金予原告，已如前述，故其主張第二、三、四期追加工程款已超過110萬元，其無支付惡劣地質段開挖處理補償金110萬元之義務，原告應返還先前已支付之補償金50萬元，並以該債權與原告本件之請求相抵銷乙節，即非可採。
（五）綜上，原告依承攬關係，請求被告給付3,908,486元，及其中1,148,606元自起訴狀繕本送達翌日即99年8月22日起，其中2,759,880元自100年11月15日起，均按年息百分之5計算之利息（民法第203條），為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審核後均不影響判決結果，爰毋庸一一論列，附此敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 9 日
民事第二庭法 官 彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 9 日
書記官 嚴翠意