臺灣新竹地方法院民事判決 100年度建字第43號原 告 亞翔工程股份有限公司法定代理人 姚祖驤 同上訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師李銘偉被 告 元隆電子股份有限公司即天下電子股份有限公司法定代理人 陳清忠訴訟代理人 王儷倩律師
王以凡律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰柒拾捌萬玖仟捌佰貳拾元，及自民國一百年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰貳拾柒萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣陸佰柒拾捌萬玖仟捌佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時，先、備位聲明為：「一、先位聲明：㈠被告應驗收「AMPI NEW FAB C/RPHASEⅡ/Ⅲ工程及訂單編號890333、890240、89A161、890241號之追加工程。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）10,073,020元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，就前項聲明請准予假執行。二、備位聲明：㈠被告應給付原告10,073,020元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。」（見卷一第3至4頁）。嗣於民國100年10月3日具狀就上開先、備位聲明調整順序，將原先位聲明變更為備位聲明，原備位聲明變更為先位聲明，聲明更正為：「一、先位聲明：㈠被告應給付原告10,073,020元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。二、備位聲明：㈠被告應驗收『AMPI NEW FABC/RPHASEⅡ/Ⅲ工程』及訂單編號890333、890240、89A161、890241號之追加工程。㈡被告應給付原告10,073,020元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，就前項聲明請准予假執行。」（見卷一第291至背面頁）。核原告上開訴之變更，係基於兩造簽訂之主工程及追加工程合約同一請求之基礎事實，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之變更，揆諸前揭規定，於法尚無不合，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於88年1月5日簽訂工程合約，約定由原告完成被告之「AMPI NEW FAB C/R PHASEⅡ/Ⅲ工程」（下稱主工程），嗣追加四項工程，即①「AMPI FAB C/R工程（88年6月1日追加訂單編號：890333號）」、②「AMPI FAB 2C C/R及GOWNROOMMODIFY工程」（89年1月28日追加訂單編號：890240號）」、③「AMPIFAB2C3C/R工程（89年11月17日追加訂單編號：89A161號）」、④「AMPIBACKMETAL工程（89年1月28日追加訂單編號：890241號）」等四項追加工程，上開工程原告均已施作完成並交付被告運作使用，詎被告尚積欠原告下述尾款未付清：主工程總價3,796萬元（未稅），後追減為37,036,782元，尚有尾款6,786,370元未付清；追加之①「AMPICLEANROOM工程」，總價原為1,268萬元，追減後變更為11,899,824元，尚有尾款 1,189,982元未付清；②「AMPIFAB2CC/R及GOWNROOMMODIFY工程」，總價原為 870萬元，追減後變更為738萬元，尚有尾款942,000元未付清；③「AMPI2C3CLEANROOM工程」，總價為600萬元，尚有尾款60萬元未付清；④「AMPIBACKMETAL工程」，總價為75萬元，尚有尾款75,000元未付清。綜上，被告尚應給付原告之上開主工程及追加工程之工程尾款合計為9,593,352元（未稅），加計百分之5營業稅後，合計為10,073,020元（含稅）。惟被告迄今拒不辦理驗收且拒不給付上開尾款，屢經催討，均未獲置理。依兩造主合約第6條第3目、第26條第1目約定，工程尾款需待被告驗收完成並出具保固書及使用執照後，始得請求，原告有請求被告驗收之權利，被告亦有派員驗收之義務。本件原告既已完工並交付被告運作使用，並提出完工報告經被告出具工程完工證明書，則被告自有驗收之合約上義務，竟拒不驗收，依最高法院88年度台上字第1451號判決意旨，原告仍得請求被告給付工程尾款。故先位聲明請求被告給付上開工程尾款加計百分之5之營業稅共10,073,020元及法定遲延利息。又被告既有驗收之義務，備位聲明請求被告應辦理驗收系爭主合約及追加工程後，並給付上開工程尾款加計5%之營業稅共10,073,020元及法定遲延利息。爰依上開工程合約之法律關係及民法承攬、買賣等規定請求被告如數給付上開金額等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告10,073,020元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准予假執行。㈡備位聲明：⒈被告應驗收「AMPINEW FAB C/RPHASEⅡ/Ⅲ工程」及訂單編號890333、890240、89A161、890241號之追加工程。⒉被告應給付原告10,073,020元，及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊前項聲明，願供擔保，請准假執行。
二、對於被告抗辯之陳述：㈠被告辯稱系爭工程合約為承攬契約，原告之承攬請求權已罹於時效云云，惟查：
⒈系爭契約之法律性質為買賣契約，縱非單純之買賣契約，亦
屬買賣與承攬之混合契約，蓋依系爭主合約第8條第1目、第2目、第3目約定系爭工程所需材料均由原告提供，材料進場時須經被告派駐現場人員驗收受領，此後原告即不得將材料任意運至他處，可知於材料交付被告並經被告受領後，被告即取得材料所有權，顯見兩造之系爭合約確有移轉所有權之意思（最高法院59年台上字第1590號判例參照）。參以系爭工程款項中，材料設備費所占比重較施作費用為高，亦可證兩造合約所重者在於工作物財產權移轉，故兩造間之系爭合約為買賣契約之性質，縱認非屬單純之買賣契約，惟因系爭契約中，價目表之記載係將各部分工程所需材料、設備價金（材料），與裝設、施工之報酬（勞務）分別計價後，合稱為總工程款（原證4），顯見對於材料設備之品名及計價方式甚為重視。另依系爭契約第3條第2項、第11條第4項之約定，系爭契約以工程設備、材料項目各自計價，若變更設計或新增項目，仍應就該項目單價計算，且系爭契約第7條工地管理、第23條工程保管、第24條工程檢驗等規定，顯然系爭契約並有勞務給付、管理服務等性質，參酌與本案事實相同之最高法院94年度台上字第1348號判決，是系爭合約既有材料、設備所有權移轉買賣性質，並兼具無塵室設計、工程施作完成設備安裝及測試勞務給付，且兩者無偏重，屬於買賣與承攬之混合契約。被告所引判決為最高法院99年度台上字第1653號判決之原審法院見解，已遭最高法院廢棄；又依系爭契約之價目表，已約定材料、勞務之數量及單價，履約過程中並歷經數次減帳（原證2，應收款項統計表上記載「追減金額」），足見兩造未約定本件工程款金額不依嗣後工作增減而調整總價，故系爭契約非被告所稱「總價承包」之承攬契約。從而，系爭契約既屬兼具買賣與承攬性質之混合契約，依最高法院89年度台上字第2591號判決意旨，自無2年短期時效之適用。
⒉被告又辯稱系爭工程尾款於原告完成工作時即可請求，或時
效應自被告公司楊見和經理93年5月27日口頭拒絕原告被證4之減價提議時起算等語，惟：原告之工程尾款請求權因系爭契約第6條規定而受行使上限制，即原告需俟「驗收完成」始得請求被告給付工程款，按驗收屬於完工後必到來之事實，較近於清償期（林誠二教授稱為發生時點不確定之清償期），屬於當事人付款辦法之約定，而非工程契約附有條件或期限。本件原告請求權時效起算之時點，應自被告驗收完成之時起算，惟被告迄未完成驗收，原告之工程尾款請求權迄今尚未起算，自無罹於時效問題。又，依系爭主合約第26條或準用民法第507條，驗收均屬被告應盡之協力義務，並得使時點不確定之清償期期限屆至，是被告拒絕驗收，參照最高法院95年度台上字第2720號判決意旨，因工程驗收之事實確定不發生，原告主張應類推民法第101條規定視為條件成就，故本件工程款請求權應從原告於100年11月22日變更主張類推民法第101條規定時起算。再，依被告94至99年歷年財務報表及94年中旬寄發予原告之「帳目詢證函」，均將系爭工程款列入「應付設備款」項下，僅對金額多寡有爭執，又依被告公司廠務經理楊見和於96年11月20日就系爭工程款及瑕疵問題，曾發函予原告公司袁守正協理，主張結案時應斟酌被告因瑕疵所生之損失，被告並於98至99年間持續就本件工程款及瑕疵問題協商，請求原告以減帳及分期方案結案，另依證人楊見和、翁志文、袁守正之證詞（參本院101年7月26日言詞辯論筆錄第8、12、16頁）、98年11月9日會議結論及工程款協商、討論及被告要與財會部門協調，找尋財源支付等等，另證人楊見和稱3筆請款文件，2份有給原告換印完成（同上筆錄第13頁），已足證被告持續承認債務即原告請求權存在，依民法第129條第1項第2款規定，消滅時效已因承認而中斷，或被告構成於時效完成後向原告為拋棄時效利益之表示，故本件原告之請求權，即無時效消滅之問題。綜上，被告直至99年均於財務報表上列明原告工程款債權，且於無塵室交付原告使用後，就原告工程款請求持續與原告協商、電子郵件往來等方式，允諾解決結案事宜（即工程尾款付款及瑕疵減帳），並以無塵室瑕疵及公司財務困難等為由，請求原告提出減帳及分期付款等方案，顯已承認原告工程款請求權存在。況且，縱本件有短期時效適用，被告前揭於時效消滅前持續與原告協商工程尾款之行為，使原告產生其仍願付款且不致行使時效抗辯之正當信賴，被告直至99年11月8日始主張時效抗辯（原證14），違反誠信原則，屬於權利濫用，不生時效抗辯之效力。
㈡被告辯稱系爭工程存有「SCRUBBER」系統未達設計排風量嚴
重瑕疵，原告未依債之本旨給付，構成不完全給付，被告毋庸給付尾款等語。惟系爭工程業已完工並交付被告運作使用，縱存有瑕疵，亦屬被告得否主張瑕疵擔保問題，被告自不得拒絕驗收，並拒絕付款。且「SCRUBBER」系統排風量不足瑕疵，不足使系爭無塵室整體失去效用，非被告所稱嚴重瑕疵。且系爭「SCRUBBER」系統工作物早於89年底即已交付被告使用，被告於92年4月8日會測及93年3月22日間發現該瑕疵始通知原告，此有證人楊見和表示92年發現排風量不足才通知及證人周建新證稱業主（即被告）於92年進大設備才發現等語足證，類推適用民法第498條逾一年始發現者，不得主張瑕疵。且被告亦未依同法第365條規定於6月內行使其權利，依法已視為無瑕疵。況依最高法院73年度台上字第2814號判決意旨，原告工作完成交付與工作瑕疵係屬二事，縱有瑕疵，亦僅生瑕疵擔保責任等問題，不得作為拒絕給付尾款之理由。
㈢被告辯稱以系爭契約第26條第2目F違約金、及第24條及第30條之損害賠償，主張抵銷工程尾款等語，惟查：
⒈系爭主合約契約第26條第2目F之違約金條款為賠償被告「因
瑕疵修補遲延所生損害」，而系爭「SCRUBBER」系統排風量瑕疵，或因事實上已無法完全改善，或因改善瑕疵方案所需時間過久，無法於被告歲修時間內完成，若占用被告生產時程，將造成被告更嚴重之營業損失，顯見該部分瑕疵之改善已陷於事實上及經濟上修補不能，自無該條違約金之適用，否則無論違約金是否逾工程總價，被告均可永無止境按日計算違約金，與兩造約定違約金作為瑕疵修補遲延賠償額預定之意旨不符。且依前開所述，該「SCRUBBER」系統已視為無瑕疵，被告更不得就此主張逾期違約金。
⒉除「SCRUBBER」系統排風量瑕疵外，其他瑕疵業經原告修繕
完成，「SCRUBBER」系統部分亦經被告受領，依法視為無瑕疵，即無上開違約金條款之適用。就第30條違約賠償部份，因第24條已特別規定而無適用餘地。雖被告主張因上開「SCRUBBER」排風系統之瑕疵，排風量不足，致被告自90年至92年間產能因此受限減少，受有短少獲利1,250,464,120元之損害云云，惟查，姑不論原告否認被告受有上開短少獲利之損害，被告並未進一步舉證，且其縱獲利有減少，其因素涵蓋景氣、人員操作等因素，並不因一排風系統排風量即受影響，顯見被告將營運風險轉嫁原告，其所謂獲利減少，與「SCRUBBER」系統排風量瑕疵顯不具有相當因果關係。且被告所舉新建系統工程相關費用支出均係97年之後，距原告交付系爭工程予被告使用已逾8年，且其於96年11月8日購買高效率過濾網 FRP系統，該部分已非「SCRUBBER」系統，可見均與原告為被告施設之「SCRUBBER」排風系統無關，又其主張之電費、空污費、正壓防護罩費用等，年份均係 98年至101年，如有問題，早於89年即應發生，豈可能交付後已使用 8年後始發生，恐係被告於97年後因擴廠需求而新增，此等費用自不能加諸與原告。綜上，被告主張抵銷並無理由。
貳、被告抗辯：
一、系爭主工程及四項追加工程之法律性質，應屬單純之承攬契約：
㈠按工程合約性質究為承攬或承攬與買賣之混合契約，應探求
當事人之真意而定，至材料由何人提供，並非定性之要件，且並非工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院100年度台上字第1354號判決意旨參照）。本件系爭主合約及追加工程合約之合約書名稱均為「工程合約」，契約條文幾乎均載明「工程」二字，且依主合約及各追加工程合約第4、6㈠㈡㈢、11㈣、15、18、22㈢、26㈡、及27條就工程期限、總價、付款辦法、管理保管、檢驗、完工驗收、保固及安全措施、工地清理等事項所為之約定，可知兩造雖約定由原告供給材料新建無塵室，但訂約之目的重在原告提供勞務給付以完成無塵室此一工作，至材料之供給乃為達成該工作目的之其中一階段，即著重於工作物之完成，而非工作物之財產權移轉。是本件主合約及各追加工程合約應定性為單純承攬契約之性質，而非原告所稱之買賣或買賣與承攬之混合契約。
㈡原告主張系爭工程合約係承攬與買賣性質之契約，惟：揆之
民法第490條第2項規定立法理由乃在推定承攬報酬所及範圍，減輕定作人之舉證責任，非謂於89年5月5日前成立之契約，如約定由承攬人供給材料，契約有關供給材料部分不能定性為承攬，是原告主張兩造契約係訂定於民法債編修正之前，於認定契約性質為承攬或工作物供給契約，並無民法第490條第2項規定之適用云云，洵屬無據。又各工程契約中所附報價單，僅為本契約總價估算時之細項參考，而所列單價及數量亦僅作為工程變更設計時增減金額參考依據，此參主合約及各追加工程合約第11條第4項之約定，及「AMPINEWFAB2C3C/R」工程合約書內附之報價內原告業務代表粘金鏗手寫「願以NTD.6,000, 000未稅承做」等語，可知兩造以「總價承包」方式承作工作物，並無買賣意思在內。原告主張之主合約第8條係約定材料進場時須經被告公司人員驗收，此為被告公司為符合工程需要初步確認進場材料規格，並無移轉系爭材料所有權之意思。另同條第2項約定，係因若原告公司得擅自運離，則被告無從得知已初步確認之材料是否確實使用於系爭工作物。是上開約定非原告所稱「移轉材料所有權」之要素。
二、因系爭工程有「SCRUBBER」系統未達約定量1,257立方公尺之瑕疵，且該瑕疵係可歸責於原告所致，依法被告得拒絕驗收，是本件工程尾款請求權因停止條件不成就而不發生，被告並無故意拒絕驗收，以不正當行為阻止支付工程款之停止條件不成就之情事，且縱認工程尾款請求權存在，則因原告未依債之本旨提出給付，依法被告得拒絕驗收，並主張同時履行抗辯拒絕給付系爭工程款：
㈠依系爭主合約第6條第3目、追加工程合約第6條第2目明文約
定本件工程尾款係於「驗收完成並經乙方（即原告）出具保固書及使用執照後」支付，又依主合約第26條㈠、㈡G約定「完工：本工程全部竣工，已達使用程度並經乙方自行測試完成後向甲方提出完工報告，並請求甲方派員驗收」、「驗收合格後由甲方將完工驗收證明書發給乙方，並於乙方辦妥工程保固保證後依本約第六條㈢付清工程尾款」，即本件工程尾款之給付係以「工程全部竣工」及「經驗收合格（完成）」為要件，本件工程合約簽訂時，原告是否能全部完工並經驗收合格（完成），係屬將來不確定成就與否之事實，本件工程合約以此種將來不確定成就與否之事實，作為被告公司給付尾款之約定，自屬民法第99條所定之「條件」，從而，本件工程尾款請求權係以「驗收合格（完成）」為停止條件。查本件工程之「SCRUBBER」系統排氣量僅達700至800立方公尺，且該瑕疵係因可歸責於原告之事由所致，原告並陳稱已屬修補不能。故本件工程顯已無法驗收合格，故本件工程尾款請求權之停止條件確定不成就，原告無從據此請求被告給付工程尾款。原告雖主張被告拒絕驗收本件工程，應類推民法第101條請求工程尾款，然其始終未證明被告在本件工程「無瑕疵」之情況下，仍以「不正當行為」阻止請款條件成就，惟依原證10（見卷一第254頁、第255頁），可證明本件工程未符合主合約第6條第3目及追加工程第6條第2目請領工程尾款規定，純係因本件工程有瑕疵等可歸責原告之事由所致，被告並無故意以不正當行為阻止支付工程尾款之條件成就。基此，原告自無類推適用民法第101條第1項規定請求本件工程尾款之餘地。
㈡再者，系爭工程自89至93年期間陸續發現本件工程存有諸多
瑕疵，包括PCW System Pump機件故障頻繁、 MAU Heater系統混風不良且Paticle數過多， 「SCRUBBER」系統未達設計排氣、排風量標準等瑕疵，被告乃不斷請求原告進行修補。上開PCW System Pump機件故障頻繁、 MAU Heater等瑕疵經原告修補後雖已可供使用，惟就「SCRUBBER」系統排氣量不足之瑕疵，原告卻始終無法修補，且該瑕疵係因原告原始設計不良所致，此有原證9第2頁袁守正所加註：「設計洗滌塔（應未計算煙囪與風車壓差）與他包差異很大250Pa以上…」及周建新證述：「（是否除液體堵住外，也因為你們設計的SCRUBBER排風系統沒有達到約定標準所致？）有可能」在卷為憑。是原告依最高法院96年度台上字第2274號判決意旨，應負民法第 227條不完全給付之債務不履行責任，被告並得依民法第 264條規定主張同時履行抗辯。縱鈞院認定系爭工程合約性質為買賣契約或承攬及買賣之混合契約，而應適用買賣相關規定者，則依最高法院 77年第7次民事庭會議決議、88年度台上字第 574號判決意旨，原告除應負物之瑕疵擔保責任外，亦應負不完全給付之債務不履行責任，故被告仍得依民法第 264條規定主張同時履行抗辯。且本件主工程及四項追加工程均使用同一「SCRUBBER」系統，是本件主合約工程「SCRUBBER」系統須達到設計排氣風量標準，即1,257立方公尺，始能使含追加工程在內各無塵室（2A、2B、2C、2C3）充分排出廢氣發揮正常功能，倘「SCRUBBER」系統排氣不足，即無法達到預計之空氣潔淨度要求，致產品生產良率下降，被告無法達成原始預期之規劃產能，嚴重影響被告獲利能力，應屬重大瑕疵無疑，且依最高法院87年度台上字第2668號、98年度台上字第1268號判決意旨，無民法第356條及第365條除斥期間之限制，原告逾期主張或表示被告未依民法第365條6月內行使權利，進而主張本件已視為無瑕疵、「SCRUBBER」系統非重大瑕疵等語，即屬有誤。原告主張「SCRUBBER」系統自89年交付被告使用，被告依民法第498條逾一年始發現，不得主張瑕疵，惟被告於89年間即發現局部區域抽氣、排風量不足問題，參證人翁志文、楊見和、周建新等人證述即明，且抽氣量、排風量不足之問題早於89年間即已發現，惟當時被告無從得知係「SCRUBBER」系統整體設計、施工瑕疵所導致，亦不斷請求原告公司前來處理，故原告主張被告於工作物交付後逾1年始發現瑕疵等語，並非事實。縱認被告於92年始發現系爭「SCRUBBER」系統瑕疵，惟此應屬民法第499條所定「工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕」，故應適用該條之5年期限，而被告並未逾期通知，特此敘明。
三、退步言之，如認被告不能以上開理由拒付工程尾款，惟因原告之工程款請求權業已罹於時效，被告仍得拒絕給付。原告主張被告以原證5、6、7、9、10、12、13及工程協商過程為債務之承認云云，尚屬無據：
㈠本件相關工程合約均屬單純承攬契約，業如前述，即應適用
民法第490條第1項及同法第127條第7款二年短期時效之規定。查本件主合約及追加工程合約係於88年至89年間完工交付，則依原告主張伊於本件追加工程完工交付時（89年3月20日）即得請求承攬報酬，惟原告迄至100年3月25日始提起本訴，是原告之工程尾款請求權業已罹於二年時效而消滅。縱認系爭合約屬買賣兼承攬契約性質，則依原告主張「經被告驗收完成」為停止條件，被告拒不驗收故意使條件不成就而類推適用民法第101條規定應視為條件成就等語，原告之工程尾款請求權自被告拒絕驗收時即為可行使之狀態，查原告公司周建新曾於93年3月22日以被證4函文向被告公司楊見和提出「SCRUBBER」系統設備費用減價37%之減價方案，被告公司楊見和於收受該函文1至2星期即回覆拒絕以該方案驗收結案，故被告公司不同意原告方案而為拒絕驗收之時點，應為93年3月22日後之1至2星期內，亦即93年4月間開始起算，則原告工程尾款請求權至遲應於95年4月間即已時效完成，原告迄至100年3月25日始提起本訴，其工程尾款請求權業已罹於2年時效而消滅。
㈡再者，本件工程尾款請求權並無於時效完成前因被告承認而
中斷之情事，於時效完成後，被告亦無拋棄時效利益之明示或默示意思表示，是被告自得主張時效抗辯並拒絕給付：
⒈原告以原證5、原證6、原證7主張被告既揭載系爭工程尾款
於被告公司編制之年度財務報表、並對原告公司發出詢證函（見卷一第239頁至248頁），即於時效完成前承認該筆工程尾款債務存在云云，惟按民法第129條第1項第2款所稱「承認」，係指債務人向債權人表示其認其請求權存在之觀念通知而言，然查，被告公司各項財務報表，均依證券交易法第14條、證券發行人財務報告編製準則及一般公認會計原則編列，並經會計師查核簽證，原告所提原證5、6被告公司編制之年度財務報表，係被告為符合公開原則並允當表達公司實際經營狀況，將系爭工程合約及相關款項數額揭載，惟此非被告公司所為意思表示，更非「承認」對原告之債務存在所為觀念通知，是無從作為原告主張其請求權時效中斷之依據。又原證 7詢證函雖蓋被告公司戳章，但其附聯回函上載受文者另有「致遠會計師事務所」，且系爭詢證函上明顯標示：「本詢證函僅供會計師核對帳目之用，不作其他用途」，顯見此項「詢證函」之目的，僅為會計師在確認受查核公司之財務報表是否允當表達公司實際經營狀況，而為會計師應執行之查核程序之一而已，與被告公司是否承認對原告公司負有債務並無關連。
2.原告另以原證 9、10主張被告公司楊見和分別於96年11月20日及 98年5月11日就系爭工程款及瑕疵問題予以回覆，即承認系爭工程尾款債務存在云云。惟查，詳觀原證 9內容，楊見和僅列出被告公司估算如要達到原始設計應另增加之生產成本，然文中並無隻字片語提及「抵銷之表示」或「主張結案時應斟酌被告因瑕疵所生之損害」，故原告援引最高法院100年台上字第786號判決主張被告公司已承認原告工程款債權存在，洵屬無據。況被告公司楊見和僅為承辦人，對本件工程尾款並無決定權，自無對外代表被告公司為意思表示或觀念通知之權利。其次，原證10所示祝玉偉與楊見和之往來電子郵件可知，該次亦係由原告主動提出建議方案，請擔任被告公司聯絡窗口之楊見和協助呈送，但因附件無法開啟楊見和乃請祝玉偉再次傳送，楊見和經確認再次傳送檔案可以閱讀後，便再回覆「已經可以閱讀，我會儘快處理」等語，可見原證10亦無隻字片語顯示楊見和有任何代表被告公司承認系爭工程款債務存在致時效中斷之情事。
3.原告另主張被告公司代表在98年11月9日兩造協商會議中承諾付款，故業已承認系爭工程款債務云云，惟原證11原告公司函文（見卷一第257頁）所載「懇請廠長協調…日後若協商完成…翁廠長指示於98年11月23日會給予回覆，雙方並以楊經理及亞翔祝玉偉經理為對應窗口，處理後續聯絡事宜」等不確定用語可知兩造於該次協商會議中並未達成任何具體共識，僅係原告提出建議方案，但因被告並未同意或承諾，始約定被告回覆是否接受建議方案之日期，並指定雙方承辦人員楊見和、祝玉偉為對應聯絡窗口，此有證人祝玉偉證述在卷可參。至於原證12原告公司祝玉偉98年11月23日之電子郵件（見卷一第259頁），亦僅係原告聯絡窗口祝玉偉詢問被告楊見和被告公司內部針對原告所提建議方案有無初步答案可先行告知，楊見和回覆「元隆內部尚無定論，待有消息再告知」，在在顯示98年11月9日協商會議兩造並未達成共識。再參原證13原告公司祝玉偉98年12月8日之電子郵件（見卷一第260頁），亦說明原告提出分期付款之方案，請被告內部討論是否接受，根本無原告所稱「被告翁志文廠長仍不排除以分期付款方式結案，故原告於98年12月8日依據協議結果再次以電子郵件提出分期付款協議書，請求被告承諾分期付款」等情事。至被告公司楊見和99年5月7日回覆之電子郵件（見卷一第260頁）係因原告總經理變更，故欲換印，乃主動向被告要求取回94、95年間所送之計價請求文件，此經證人楊見和證述在卷可參，故不論依原告所提原證9至原證13等函文（參卷一第251頁至第261頁），均無從看出被告有承認系爭債務存在意思，且上開函文發文時間均在時效完成後，均未顯示被告有「既明知時效完成之事實，而仍為承認行為之拋棄時效利益默示之意思表示」。原告雖援引最高法院92年度台上字第291號判決主張被告「持續協商、電子郵件往來等方式，允諾解決結案事宜（即工承尾款付款及瑕疵減帳），並以無塵室瑕疵及公司財務困難等為由請求原告提出減帳及分期付款等方案，顯已承認原告工程款請求權存在」云云，惟依證人翁志文及證人楊見和證述，該次協商會議被告並未承諾付款，亦未與原告達成共識，且翁志文及楊見和均明知「SCRUBBER」系統瑕疵造成系爭工程無法驗收合格致無從付款，不可能於協商過程中承認原告之工程款請求權存在。綜上所陳，本件原告之工程款請求權業已罹於時效，被告更無於時效完成後拋棄時效利益之明示或默示意思表示，被告公司自得主張時效抗辯拒絕給付系爭工程尾款。
四、退萬步言，縱認原告之工程款請求權未罹於時效，則被告得依系爭工程合約第26條約定之逾期違約金、第24條、第30條約定之損害賠償主張抵銷抗辯：
㈠按系爭主合約及追加工程合約第26條第㈡款D、F設有逾期修
繕之違約金之約定，亦即系爭工程經驗收後如有瑕疵，原告應在 15日內無償修復完畢，否則每逾期1日原告應賠償被告工程總價千分之 1金額之違約金，被告並得於工程尾款中扣抵。查，本件被告於89年間即發現本件工程洗管機抽氣、排風量不足之問題，且92年4月8日兩造共同檢測驗收「SCRUBBER」系統排風量後確認本件「SCRUBBER」系統未達設計量，惟原告知悉系爭「SCRUBBER」系統未達設計量之瑕疵後，遲未修補完畢，更於93年3月22日發函拒絕修補。被告自得依上開約款向原告請求92年4月24日起至93年3月22日止共計334日，每日工程總價6,609萬元（即主合約暨各追加工程總價，計算式：3,796萬元＋1,268萬元＋870萬元＋600萬元＋75萬元＝6,609萬元）千分之一金額之違約金，總計22,074,060元（計算式：6,609萬元×1/1000×334＝22,074,060元），被告主張以此為抵銷抗辯。又原告應給付被告之違約金業已超過原告請求之工程尾款，是原告公司不得再向被告公司請求。原告雖主張該條僅為瑕疵改善可能時始有適用，惟該條並無「於瑕疵有可能改善修補時方有適用」之限制，再者，原告因未於92年4月23日前將系爭瑕疵修繕完畢，依約應給付被告之違約金即行起算，縱原告事後表示修補不能，亦不解於92年4月24日起至93年3月22日止違約金業已發生之事實，被告自得以工程尾款予以抵扣。
㈡按系爭主合約及追加工程合約第30條規定：「乙方（即原告
）違規本契約規定者，除本約另有規定，得沒收履約保證金，甲方（即被告）並得請求因此所受之損害。」查本件工程「SCRUBBER」系統排風量不足之瑕疵，業已影響主合約及四份追加合約之無塵室包括2A、2B及2C中之2C2、2C3、T/C等各區域，因酸氣無法完全排出造成置於無塵室內之設備生鏽腐蝕、產能受限等損失。且於原告表示拒絕修補後，被告僅得洽詢其他廠商如何修補「SCRUBBER」系統排風量不足之瑕疵，並經建議另新建一SCRUBBER系統以滿足無塵室排風量之需求。被告因系爭瑕疵所受損害包括：⑴新增SCRUBBER排風系統設備費用2,400,000元：被告洽詢其他廠商有無改善無塵室排風量方法，經建議後新增一套SCRUBBER排風系統設備共計2,400,000元（被證32）；⑵新增SCRUBBER排風系統設備增加之電費及空氣污染檢測費等費用1,686,790元：被告98年支出之空氣污染檢測費為210,000元，惟於新增之SCRUBBER排風系統設備完工一年後，99年空氣污染檢測費增加為260,000元，100年空氣污染檢測費增加為262500元，顯見新增SCRUBBER排風系統設備後被告每年須增加5萬元之空氣污染檢測費（被證33），而上開新增SCRUBBER排風系統設備於97年3月9日完工（被證34），被告迄今業已多支出15萬元之空氣污染檢測費；另因新增之SCRUBBER排風系統設備而增加之電費部分，自該設備於97年3月9日完工起至101年8月15日止，該設備累計已使用677,000仟瓦小時（被證35）。又將被告100年度電費支出除以用電度數（註：1度電即為1仟瓦小時）可知，被告公司每度電費約為2.27元（被證36）。是新增SCRUBBER排風系統設備後業已使被告多支出1,536,790元（計算式：677,000×2.27＝1,536,790元），以上共計1,686,790元；⑶高效率過濾網（FFU）腐蝕更換及加裝正壓防護罩費用733,200元：承上，因「SCRUBBER」系統排風量不足之瑕疵致各區域無塵室之酸氣無法完全排出，造成無塵室內之高效率過濾網須經常汰換，截至99年止已更換52台，總計支出440200元（被證37）。此外無塵室內機台因排氣不足下一直承受酸氣腐蝕而影響機台使用壽命，被告為此僅得在機台外加裝正壓防護罩阻止酸氣進入以延長設備使用壽命，加裝正壓防護罩總計支出293,000元（92年支出195,000元、98年支出98,000元，合計293,000元）（被證38、39、40），以上共計733,200元；⑷90年至92年間因產能受限所致之減少獲利機會1,250,464,120元：被告於90年至92年間規劃產能目標為每年30萬片，惟因上開瑕疵致設備產能受限，實際生產數量無法達到目標，90、91、92年實際產能較規劃產能分別短少140,000、96,000、55,000片，乘以各年度之每片晶圓售價，被告公司於90、91、92年銷售短少損失，分別短少915,460、512,736、278,245仟元，共計被告因產能受限所致之銷售短少損失高達1,706,441仟元。如以成本管理會計之銷售邊際貢獻率概念計算，可知90年、91年、92年被告公司因產能受限而減少之獲利機會數額分別為639,174,172元（計算式：915,460,000元×69.82%＝639,174,172）、390,140,822元（計算式：512,736,000元×76.19%＝390,140,822）、221,149,126（計算式：000000000×79.48%＝221,149,126），是被告公司90年至92年間因產能受限所致之減少獲利機會共計1,250,464,120元（計算式：639,174,172＋390,140,822＋221,149,126＝1,250,464,120）。基此，被告受損害之金額高達12億5仟餘萬元，且該金額將因新增SCRUBBER系統之電費、空氣污染檢測費之增加而持續上升，顯然遠超過本件工程尾款之1007萬餘元，經被告主張抵銷後，本件原告自不得再向被告請求給付工程尾款。
五、綜上所述，原告之訴顯無理由，並答辯聲明：㈠原告先位及備位之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：㈠兩造於88年1月5日簽訂工程合約，約定由原告完成被告之「
AMPINEW FAB C/R PHASEⅡ/Ⅲ工程」即「主合約」，總價為3,796萬元（未稅），嗣合約追減為37,036,782元，此部分已於88年8月15日完成並交付運作使用，惟被告尚有尾款6,786,370元未付清。
㈡兩造於上開主合約之基礎上，另有追加下列四項工程：⑴88
年6月1日追加「AMPI FAB CLEANROOM工程」（訂單編號：890333），約定總價原為1,268萬元，追減後變更為11,899,824元，尾款尚有1,189,982元未付清；⑵89年1月28日追加「A
MPI FAB 2C CLEANROOM工程」及「GOWN ROOM MODIFY工程」（訂單編號：890240），約定總價原為870萬元，追減後變更為738萬元，尚有尾款942,000元未付清；⑶89年11月17日追加「AMPI FAB 2C3 CLEAN ROOM工程」（訂單編號：89A161），約定總價為600萬元，尚有尾款600,000元未付清；⑷89年1月28日追加「AMPI BACK METAL工程」（訂單編號：890241），約定總價為75萬元，已於89年2月28日完成並交付被告運作使用，尚有尾款75,000元未付清。
㈢兩造約定SCRUBBER排氣量須達1257立方公尺（被證15）。
㈣系爭主契約無塵室新建工程及相關追加工程已交付予被告使用。
㈤系爭工程自89至93年期間陸續發現PCW System Pump機件故
障頻繁、MAU Heater系統混風不良且Particle數過多、SCRUBBER未達設計排氣、排風量標準等瑕疵，經原告修補後，PC
W System Pump、MAU Heater之瑕疵已修復，惟SCRUBBER未達設計排氣、排風量標準之瑕疵在事實上及經濟上已修補不能。
肆、經行爭點整理程序，兩造同意以下列事項為爭執之範圍，不再主張其他：
一、兩造之「AMPI NEW FAB C/R PHASEⅡ/Ⅲ工程」主合約及四項追加工程之法律關係為何？
二、原告依主合約第6條第3目、追加合約第6條第2目之約定，先位聲明請求被告給付10,073,020元，有無理由？被告以原告未依債務本旨履約，構成不完全給付，並主張同時履行抗辯權，拒絕給付報酬尾款，有無理由？
三、如被告不能以上開理由拒付工程尾款，被告抗辯原告之工程款請求權已罹於時效，有無理由？原告主張被告以原證5、6、7、9、10、12、13及工程協商過程為債務之承認，是否可採？
四、原告之工程款請求權如尚未罹於時效，則被告以契約第26條約定之逾期違約金、契約第24、30條約定之損害賠償為抵銷抗辯，有無理由？
五、原告依主合約第6條第2目、第26條第1目之約定，備位聲明請求被告驗收，有無理由？並請求被告給付工程尾款，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、兩造之「 AMPI NEW FAB C/R PHASE Ⅱ / Ⅲ工程」主合約及四項追加工程之法律關係為何？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。又契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。最高法院100年度台上字第1354號判決可資參照。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備，因此材料由何人提供則非承攬定性之必然要件，決定契約屬性之關鍵仍應視契約目的而定。
㈡經查，系爭主工程及追加工程之合約名稱均載明為「工程合
約書」，系爭主工程合約明文約定工程總價（第5條）、開工後按月估驗工程進度款之付款方式及竣工驗收合格辦妥工程保固款後結付工程尾款（第6條）、乙方（即原告）應指派具有工地工程經驗之工地負責人常駐工地綜理現場施工作業、工人管理及給養（第7條）、工地安全衛生及安全措施應遵守相關法令（第9、12條），且系爭合約工程所有設計變更均應以甲方核定之變更指示始得辦理，並得由被告單方隨時通知工程更改或刪減（第11條），工程延期及逾期賠償（第15、16條），工程趕工及工程停工（第17、18條），工地附近道路及建築物內一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備之清理及有關工程及臨時裝置之配合施工（第19、22條）、工程完工驗收（第26條）等內容（見卷一第10至19頁）。另系爭追加之①「AMPIFABC/R工程」、②「AMPI FAB 2CC/R及GOWNROOMMODIFY工程」、③「AMPI FAB 2C3 C/R工程等三項追加工程均有類似之工程總價（第5條）、依工程進度估驗工程款之付款辦法（第6條）規定（見卷一第21、23、25頁）。又追加之④「AMPIBACK
ME TAL工程，雖僅具有訂單之形式，然被告主張該工程與追加之①②③項工程，均係基於兩造之主合約為基礎而追加，且兩造就本件無塵室工程召開設計會議討論時即係將主合約工程及追加工程視為一整體，原告亦係為整體設計等情，有被證3之原告88年1月14日設計會議紀錄及證人翁志文於101年7月26日言詞辯論時證稱主工程及追加工程是整體設計等情可參，是系爭①②③④追加工程合約內容與效力應與主合約視為一整體互為補充。此外，觀諸系爭主工程及追加工程合約契約內容，並無有關工作物或材料財產權移轉之約定，顯見兩造締結系爭契約之真意，係著重於勞務之提供及工作物之完成。原告雖依據系爭主合約第8條第1至3目、第3條第2項、第11條第4項規定主張系爭契約約定原告給付內容包含材料供給與設備安裝，原告提供材料經被告驗收後不得任意再運至他處及將報酬及材料設備價金分別計價，性質為承攬兼買賣契約等語，然材料由何人提供，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，自難憑材料係由原告提供即謂系爭契約兼有買賣契約之性質，且原告提供之材料經被告派駐現場人員驗收受領後並非由被告自由使用，施工後之剩餘材料亦非交由被告處理清運，非可遽認被告於驗收時即取得該材料之所有權。雙方於訂定系爭契約時，即已明示雙方所訂定之契約為無塵室之新建工程契約，原告依約應負責完成被告廠內2A、2B、2C、2C3區域內之無塵室設計及新建工程，而其計價項目則區分為室內裝修、空調、配管、消防、監控、通訊等整體系統之建置工作（見卷一第222頁及第238頁），均屬在主結構體建築物上附加之工作，均以配合無塵室之運作使用為其主要目的，原告為施工而預備之材料於施作安裝於該建築物後，均因附加至該主結構體建築物上成為該建築物一部分，依雙方明示之意思表示固已足以認定雙方間所成立之契約關係乃屬承攬契約，且依其契約內容觀之，可見雙方之契約目的著重在於一定工作之完成，而不在於材料、設備所有權之移轉，何況原告所完成之工作並未製造出另一獨立之物權，是依前揭說明，系爭契約應定性為承攬契約，原告主張雙方間之系爭主合約及追加合約係買賣契約或買賣兼承攬之混合契約等語，自難憑採。
二、原告依主合約第6條第3目、追加合約第6條第2目之約定，先位聲明請求被告給付10,073,020元，有無理由？被告可否以原告未依債之本旨提出給付，系爭工程尚未驗收拒付工程尾款？㈠原告主張其已依約施作完成系爭工程，被告具有驗收之義務
；被告拒不驗收應類推民法第101條規定視為條件成就已完成驗收，被告應給付尾款等語，被告則辯稱原告施作系爭無塵室工程之SCRUBBER有未達設計排氣、排風量標準之嚴重瑕疵，因具有系爭瑕疵，被告並無驗收之義務，原告尚無由請求被告驗收，且依主合約第26條第2目G內容，「驗收合格」係請求給付尾款之條件，系爭工程並未驗收合格，原告自不得請求尾款等語。經查：
⒈系爭主工程合約第6條付款辦法約定：「㈠工程預付款：工
程總價之百分之10﹪，同時乙方應交付甲方公司等額本票作為履約保證。㈡工程計價款：依據每月實際工程進度估驗計價，經業主確認後支付估驗總價80﹪。㈢工程尾款：驗收完成並經乙方出具保固書及使用執照後，除依本約第二十七條規定保留工程總價百分之一之工程保固金，俟保固期滿再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之履約保證金。㈣以上付款於乙方之款項以三十天期之支票支付。」又系爭追加①「AMPI FAB C/R工程」、②「AMPIFAB2CC/R及GO
WN ROOM MODIFY工程」、③「AMPI FAB 2C 3C/R工程」合約書第6條第2目均載明：「工程尾款：驗收完成並經乙方出具保固書及使用執照後，除依本約第二十七條規定保留工程總價百分之一之工程保固金，俟保固期滿再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之履約保證金」，亦明示以「驗收完成」為要件。故兩造於主合約第6條第3目、追加合約第6條第2目約定之付款方式，工程尾款於驗收完成並經原告出具保固書及使用執照後，除依合約第27條規定保留工程總價百分之1之工程保固金，俟保固期滿再行發還外，其餘尾款結清，顯見兩造工程合約約定系爭工程係採各階段工程完成後給付各階段工程款，其餘工程尾款之給付部分，則須至系爭工程完工，經被告驗收完成後給付，即就工程尾款之給付係約定須經驗收程序。兩造工程合約約定工程尾款之給付應在驗收程序後，其目的即在於兩造經驗收、結算後，以確認工程款項，然工程尾款之給付期限亦不得因有驗收義務之人遲未進行驗收而遙遙無期，此觀之系爭合約均約定驗收完成後給付即知。
⒉被告雖辯以依該合約第26條第2目G之規定需經被告驗收合格原告方能請求給付尾款，惟查，依系爭主合約第26條約定：
「完工驗收㈠完工：本工程全部竣工，已達使用程度並經乙方（即原告）自行測試完成後向甲方（即被告）提出完工報告，並請求甲方派員驗收。㈡驗收：A.乙方已提出完工報告後一週內，甲方應派員驗收，驗收時乙方應派員會同辦理。如乙方未到場，甲方亦得逕行驗收，乙方事後對驗收結果不得表示異議。B.驗收辦法原則上依施工規範及中華民國相關法令規定辦理。乙方得於驗收前依據該規定出驗收程序及辦法經甲方同意後做為雙方驗收之依據。C.驗收時，甲方得要求乙方挖開或拆除工程之一部份以供檢驗，乙方應照辦並予以修復。D.如驗收結果發現乙方工作有不符合約規定之處，乙方應在十五日內無償修改完畢（即初驗不合格於十五日內再行複驗）；驗收不合格部分若不影響安全及使用經甲方書面同意免予修補者對於該項不合格部分甲方得估計其所需修補工料費予以扣罰。E.複驗時如初驗缺點乙方均已改善完成，但複驗過程中另發現新缺點時，則乙方應於十日內改善完成，並進行再複驗至工程全部合格為止，如複驗缺點改善完成則驗收合格。F.乙方若未及依前述（D）、（E）之期限修繕完成，則每逾一日，乙方應賠償甲方工程總價千分之一金額之違約金，並由甲方自履約保證金或工程尾款中扣抵。G.驗收合格後由甲方將完工驗收證明書發給乙方，並於乙方辦妥工程保固保證後，依本約第六條第㈢規定付清工程尾款。」，該條第㈡目D、E、F已明訂如未驗收合格部分，若不影響安全及使用並經被告書面同意後，得予以扣罰，被告應複驗至工程全部合格為止，如未依期修繕完成，其效果僅為扣抵履約保證金或工程尾款而已，非謂被告即可以此拒付尾款。況且主合約第25條亦有部分完工之規定：「部分完工㈠在本工程未全部完工前，甲方得自行驗收已完工之一部份而予接管使用。甲方已接管使用之工程部分，乙方之保固責任自甲方接管之日起發生。㈡在不妨礙乙方施工之原則下，甲方亦得通知乙方而使用乙方之已完成部分工程，如因甲方之使用致乙方遭受損失時，甲方應給予賠償，其數額及工程展延由雙方協議之。」，是系爭工程內容雖約定尾款之付款條件應為「驗收合格」，惟此規範之目的，主要係以驗收此一程序，讓兩造於系爭工程完工後，會同檢核原告施作完成之工程，是否合於契約規定、有無瑕疵、應否扣款等，藉以結算雙方之工程款及被告確定應付之工程尾款數額，故不應僅從契約之字面文義，而解為系爭工程必須經被告驗收合格，原告始得請求工程尾款。況就本件系爭工程原告已完工並交付被告使用多年之情況下（此點詳後論述），雖系爭工程未經被告驗收合格通過，然雙方就該工程是否有瑕疵、應否扣抵工程尾款等爭執事項，既已於本件訴訟加以主張，並得由本院加以審認，以確定原告尚得請求之工程尾款數額，則被告執系爭契約第26條約定解釋，強令原告承擔系爭工程一旦無法經被告驗收合格即無法請求工程尾款之風險，委無可取。㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；次按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第 490條第1項、第505條分別定有明文。次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。
㈢承上所述，該主合約第6條第3目及追加合約第6條第2目所謂
「工程尾款之結清」，係指以被告派員驗收而驗收完成及原告出具保固書及使用執照為前提，故驗收程序之意義包含尾款之清算，但不能與系爭工程有瑕疵，被告得請求修補瑕疵兩者混為一談，否則一旦工程有瑕疵存在，承攬人即無從請求給付尾款，對承攬人保障不周，則依兩造間系爭合約約定，工程尾款應於被告完成驗收程序後支付。本件原告主張兩造分別於88年1月5日、88年6月1日、89年1月28日及89年11月17日簽訂有關興建無塵室之「AMPINEWFABC/RPH ASEⅡ/Ⅲ工程」主工程及①「AMPIFABC/R工程、②「AMPI FAB 2CC/R及GOWNROOMMODIFY工程」、③「AMPIFAB2C3C/R工程」，並於89年1月28日成立④「AMPIBACKMETAL追加工程」之訂單，各該工程之合約約定金額經追減後，被告應付之工程款項各為37,036,782元、11,899,824元、738萬元、600萬元及75萬元。又被告已給付原告工程款53,473,254元，尚積欠工程尾款9,593,352元（未含稅）之事實，業據兩造分別提出工程合約書、訂單及部分發票（見卷一第10至27頁、196至199頁）為證，且為被告所不爭執，此部份之事實，堪以認定，又兩造之主合約工程已於88年8月15日完成並交付運作使用，追加之「AMPIFABC/R」、「AMPI FAB 2CC/R及GOWNROOMMODIFY」、「AMPIFAB2C3C/R」、「AMPIBACKMETAL」等工程分別於89年2月3日、同年3月20日、同年3月20日、同年2月28日完成（完工）並交付被告運作使用，此為兩造所不爭執（見卷三第69頁、卷二第145頁），且觀諸原告所提之初驗紀錄表影本3紙（見卷一第64至66頁），系爭工程之工作設備均已交付被告，並由原告人員周建新及被告人員林祺台等人會同完成初驗，並經被告簽名，雖被告其後續於89至93年間陸續發現PCWSystemPump機件故障頻繁、MAUHeater系統混風不良且Particle數過多、「SCRUBBER」系統未達設計排氣、排風量標準等瑕疵，然經原告修補後，PCWSystemPump、MAUHeater之諸多瑕疵均已改善或修復，至於系爭「SCRUBBER」排風系統排風量不足之問題，則經兩造於93年間至現場確認系爭「SCRUBBER」無法達到原始設計之排風量，並經原告於93年3月22日以被證4之函文（見卷一第205至206頁）確認此瑕疵修補不可能並提出減帳之建議，堪認系爭工程之整體驗收程序，至遲於原告以93年3月22日之函文確認該瑕疵已修補不可能時，即告終結。
㈣而本件工程雖未經正式之驗收程序，然原告就系爭工程已完
工交付予被告，且被告亦自承該公司已經在使用原告所施作之系爭工程（見本院100年7月25日言詞辯論筆錄，卷一第177頁背面至178頁），且被告亦抗辯原告已完成之工作有前述瑕疵；參以兩造就系爭未結案工程款事宜於98年11月9日由兩造公司代表人員召開協商會議後，原告公司人員祝玉偉即於同年12月8日發送電子郵件予被告人員楊見和，請被告先行支付部分追加工程（即合約編號890240、89A161、890241）之工程尾款，並經被告公司人員楊見和於99年5月7日回覆：「⒈目前三項請款尚缺合約編號890241。⒉其餘二份皆已換印完成。」等語（見卷一第260頁）等情事，依照工程業界慣例，足認兩造實質上已達成工程驗收結算之合意，否則被告應無通知原告工程款請款文件換印完成之理，顯見被告實質上業已完成驗收，兩造間系爭工程尾款亦處於結算之狀態。雖告進行初驗後不再作複驗，並以此瑕疵為由拒絕給付尾款，惟查，本件形式上雖未進行正式之驗收（複驗）程序，姑不論本件究係何方不願辦理或事實上無法辦理正式驗收，惟被告既已開始使用原告所承攬之系爭工作物，尚不得以被告事後指摘瑕疵存在，否定應已實質上完成驗收之事實。則被告主張系爭工程未經其驗收合格，原告請求工程尾款之停止條件未成就乙節，於法即屬無據。
㈤退步言之，縱認兩造實質上尚未完成驗收程序，惟查，系爭
工程無法達到契約約定之排風量標準1,257立方公尺，此一瑕疵事實上及經濟上修補不能等情，業經兩造所不爭，被告並稱系爭瑕疵發生後有委請其他廠商修補，但確實無法達到排風量1,257立方公尺之標準（見卷二第71頁背面），是該瑕疵非屬重大，被告自不得據此拒絕驗收，被告公司以有上述瑕疵為由拒絕完成正式驗收程序，則系爭工程及追加工程已處於無法正式驗收完成之狀態，即無法達到工程尾款請求之條件，原告主張系爭工程業已完工並交付被告運作使用，被告應完成驗收，自屬有理。亦即，被告於初驗後因上開瑕疵而拒不進行正式複驗，即有於原告完工後拒絕完成驗收之情事，應可類推適用民法第101條之規定，擬制視為有以不正當行為阻止支付工程款尾款條件之成就，應視為該條件已成就，被告自不得據此為由拒付工程尾款。
三、如被告不能以上開理由拒付工程尾款，被告抗辯原告之工程款請求權已罹於時效，有無理由？原告主張被告以原證5、6、7、9、10、12、13及工程協商過程為債務之承認，是否可採？先位聲明之請求權時效應從何時起算？有無罹於時效？被告以原告未依債務本旨履約，構成不完全給付，並主張同時履行抗辯權，拒絕給付報酬尾款，有無理由？㈠按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第12
7條第7款定有明文，又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條亦有明定。又民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又得請求承攬報酬的時點係工作交付時，工程於完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作物已發生交付效果。又承攬報酬固然依法在完工後始能請求，惟就本件系爭工程保留款部分，依系爭契約之約定，並非在完工時即能請求，工程是否經驗收完成係本件承攬人即原告行使工程尾款報酬請求權、要求業主即被告結清支付工程尾款之重要條件，即驗收結算為確定工程尾款報酬數額之重要條件，且在驗收完成後，業主即被告即有義務結清支付所有款項，故系爭工程尾款報酬請求權時效自應由驗收完成後始起算。
㈡承上所述，依系爭主合約第6條第3目約定之規範目的，予以
探究、解釋該約定之意旨及內容，應認系爭工程尾款之報酬請求權須於兩造實質完成竣工驗收、決算手續時，原告始得請求被告給付。從而，本件系爭工程尾款報酬請求權之消滅時效應自被告實質上完成驗收程序後起算，被告主張係從原告於89年完成系爭工程後，即開始起算其時效云云，即不可採。至被告另辯稱原告之工程尾款請求權於被告拒絕驗收時即93年4月間，即已為可行使之狀態，原告迄至100年3月25日始提起本件訴訟，其請求權業已罹於時效等語，經查，自原告於89年間完成系爭工程並交付於被告運作使用後，其間原告曾多次依被告通知改善工程瑕疵，嗣93年間兩造會同至現場確認系爭工程存有「SCRUBBER」系統排風量不足之瑕疵，且該瑕疵已屬修補不能，原告遂於93年3月22日提出減帳建議以計價結算系爭工程尾款（被證4，見卷一第205頁），被告於93年4月拒絕同意，此經證人即原告公司副理周建新於101年7月26日言詞辯論期日結證稱：被證四函文是伊所發，被告未書面回函，但楊見和有口頭告知我們扣款金額太低。發函當時就認SCRUBBER排風系統瑕疵很難去修補等語（見卷二第89頁至背面頁）。證人即被告公司設備及廠務經理楊見和於101年7月26日言詞辯論期日結證稱：原告有向我提出減價SCRUBBER排風系統37%價款之減價方案，我向周建新表示說不同意減價金額，SCRUBBER排風系統是有整體設計需求，排風量不足我們產量規劃及產能就會減少，故無法接受原告提出的減價方案。我們只有口頭回覆原告，是在原告寄給我們被證四電子郵件後就回覆了，大約是1、2個星期內，至於被證十八（見卷一第329頁）是我將原告提案寄給范權奏協理等語（見卷二第84至背面頁）。則應認最遲於93年4月間被告拒絕正式驗收並拒絕原告之減帳提議時起，雙方已實質上完成驗收程序，原告即可向被告請求給付系爭工程尾款，亦即原告對於被告之工程尾款請求權時效，如時效未中斷情形下，至95年4月間即已屆滿2年時效期間。
㈢原告主張依原證5、6被告公司財務報告及原證7詢證函，被
告已「承認」系爭工程尾款債務云云，惟查，被告公司之各項財務報表均係依證券交易法及一般會計原則所編列，並非被告公司所為之意思表示，原證7雖蓋有被告公司之戳章，惟其受文者為「致遠會計師事務所」，且系爭詢證函上明顯標示：「本詢證函僅供會計師核對帳目之用，不作其他用途。」是此均與兩造間之工程款債務無直接關聯，無從作為原告主張被告承認工程尾款債務之依據。
㈣原告又主張依原證9至原證13等函文，被告已「承認」本件系爭工程款未罹於時效等語。經查：
⒈按民法第129條第1項第2款所稱承認，係因時效而受利益之
債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，已有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92年度台上字第291號裁判意旨參照）。故如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，可視為對於全部債務之承認（最高法院100年台上字第786號裁判意旨參照）。
⒉查，證人即原告公司經理祝玉偉於101年7月26日言詞辯論期
日結證稱：伊有參與本件催款之情形，自94、95年起陸續多次與楊見和電話聯繫或親自拜訪，因為次數很多，楊見和均表示其無法決定是否給付工程款等語（見卷二第80背面頁）。及證人即被告公司設備及廠務經理楊見和於101年7月26日言詞辯論期日結證稱：該3筆計價請款文件是周建新申請尾款時就大約是在94、95年的時候就送了等語（見卷二第85頁）。足徵原告公司於93年4月後於94、95年仍有陸續請求被告公司給付工程尾款之事實，堪以認定。又查，原告於96年6月29日曾以（96）亞工字第098號函請求被告給付系爭工程尾款9,593,352元（未稅），被告已於同年7月2日收受該信函（原證8），而被告公司經理楊見和於96年11月20日以電子郵件致原告公司袁守正協理，該郵件內容言明有關雙方有驗收紀錄，「SCRUBBER」排風系統未達設計量是事實，因原告所致之上開瑕疵造成被告損失至少1488萬元，也期盼原告儘速結案等情（見原證9），此有原告提出之原證8、9之函文、掛號郵件回執在卷可參（見卷一第249至252頁），並經證人楊見和於101年7月26日言詞辯論期日結證稱：原證九是我寄給原告公司袁守正，此份函文意思是袁守正當時有向我們說要提告，我們就針對SCRUBBER排風系統的損害情形告知他等語（見卷二第84背面頁），及經證人即原告公司協理袁守正於101年7月26日言詞辯論期日到庭結證稱：96年11月20日楊見和寄給伊原證九電子郵件，因直接處理權當時移交給伊，但並非因我們說要提告才給函文，係因原告一直向被告催款，被告就寄電子郵件稱他們損失更大，這是楊見和私下寫給伊的信件，他說這只是草案，還未經翁志文過目，楊見和希望伊對草案提供意見，後來伊有回覆等語（見卷二第87頁）。可證被告於收受上開信函後，又持續與原告商討工程款付款事宜，被告公司廠務經理楊見和已表示希望盡速結案並有主張應考量被告所受損失更鉅等語，足徵被告已有承認原告工程款債權存在並願協調工程款付款之事實。
⒊次查，98年5月間原告公司之祝玉偉與被告公司之楊見和協
商本件瑕疵及付款事宜，原告公司祝玉偉於98年5月11日依據初步協議結果，提出「減帳結案建議書」，擬將「SCRUBBER」總值1,785,000元部分全部刪除，被告公司之楊見和於98年5月21日回信允諾會儘快處理（原證10，見卷一第254至255頁）。並據證人即原告公司經理祝玉偉於101年7月26日言詞辯論期日到庭結證稱：伊有參與本件催款之情形，自94、95年起陸續多次與楊見和電話聯繫或親自拜訪，楊見和均表示其無法決定是否給付工程款。96年11月後楊見和有發函即原證9（見卷一第251頁）向原告公司表示希望補償結案即不付這筆款項，該年底被告有無塵室要修改，也找原告公司規劃及報價，當時楊見和有提到可否用新案將舊案做個結束，我們後來也有就新案報價，也有與被告公司採購面談及議價，原告當時產技服務處協理袁守正建議被告採購說如讓原告承接新案，新案被告可以最低價再減價，舊案應付款可以再談，同時把舊案結束。後來上開新案原告公司未得標，袁守正協理就發函文（原證10，卷一第254、255頁）向被告表示願將SCRUBBER排風系統全部工程款1,785,000元全部刪除，伊是聯絡窗口等語明確（見卷二第80至背面頁），另證人楊見和於101年7月26日言詞辯論期日則結證稱：是袁守正建議「以最低價再減價，舊案應付款可以再談，同時把舊案結束」這方案，不是我們建議的等語（見卷二第85頁背面）。
足徵原告公司於98年5月間仍向被告公司提出本件工程尾款之減價方案，或以承接新案併同結束本案之方式，來解決工程款付款事宜。
⒋又查，原告公司於98年11月23日致被告公司之電子郵件（原
證11）：「主旨：亞翔工程承攬元隆電子工程結案事宜。說明：蒙翁廠長及楊經理撥冗於98年11月9日參加工程協商會議，討論「未結案工程款事宜」，茲摘要如下：1.針對其中三筆工程（亞翔內部案號：P2K02、P2K02-A01、P9901-A14）尾款共計新台幣1,617,000元整，因與原合約工程無直接關聯，懇請廠長協調同意先行開立尾款發票計價結案。2.原合約主工程及追加減工程（亞翔內部案號：P9901、P9901-A7）之尾款共計新台幣7,976,352元，亞翔建議設備減價新台幣1,785,000元整，日後若協商完成，最終金額確認後，再行協商付款方式。3.翁廠長指示於98年11月23日會給予回覆，雙方並以楊經理及亞翔祝玉偉經理為對應窗口，處理後續聯絡事宜。」（見卷一第257頁）。原告公司於98年11月23日致被告公司袁守正之電子郵件（原證12）：「DEAR楊經理您好：依11/9協商會亦有告知11/23會有初步的回覆，想請問楊經理是否已有初步答案可以先行告知，感恩。」經被告公司楊見和於同日覆以：「祝經理您好，目前元隆內部尚無定論，待有消息再告知。」（見卷一第259頁）。此據證人即原告公司經理祝玉偉於101年7月26日言詞辯論期日結證稱：公司副總粘金鏗請被告公司翁志文參加98年11月之工程協商會議，當時提及有5筆款項未支付，其中2筆金額較大，翁志文稱被告公司無法一次支付，是否先針對3筆較小金額做計價，原告公司也同意讓被告分12或24期付款。此會議之後，有將3筆計價請款文件送給被告，後來楊見和有以電子郵件通知我們因3筆較小的費用有1筆因用印程序未完成，希望補齊，後來我們也補齊重新製作該筆計價請款文件送給被告，但最後不了了之，我再以電話與楊見和聯繫，但楊見和未在時間內回覆，1個月後我又再詢問楊見和，楊見和只說公司上級尚未決定，以電子郵件回覆被告內部尚無定論（原證12，見卷一第259頁）；我們會送計價請款文件是楊見和要求我送的，是98年11月和翁志文開完工程協商會議後，楊見和打電話給我叫我送計價文件；98年11月協商會議當時翁志文有承諾我們3筆較小金額先送計價請款文件。原證十一會議紀錄第1點記載懇請廠長協調同意先行開立尾款發票計價結案等語，這份函文是98年11月13日發出，因為會議中翁志文雖有請我們先送計價請款文件，但當時被告陳總經理未參加會議，所以我們才用此用語，因我們認為總經理才有核可權限等語（見卷二第80至81背面頁），及證人袁守正101年7月26日言詞辯論期日結證稱：有參與98年11月9日工程協商會議，後來雙方討論工程款事宜時，翁志文表示被告財務較緊，我們提出一些方案希望先針對幾筆較小的工程款先行給付，主工程及訂單編號890333的追加工程金額較大，可再做協商，翁志文表明會與被告公司的財會部門協調並找財源給付，後來我們才會發函文請他們協調。他們是說要與財會部門協調並找財源付款，並非說要帶回公司討論。支付本件工程尾款楊見和沒有決定權，他是承辦人，但翁志文身為被告公司董事，應該有相當決定權等語（見卷二第87至背面頁）。足徵原告公司於98年11月9日派粘金鏗總稽核、袁守正副處長、祝玉偉經理與被告公司代表翁志文廠長（系爭契約簽約代表人）、楊見和廠務經理協商本件工程款結案事宜，被告公司代表表示公司經濟狀況有困難，請求原告就工程款給予扣減或分期方案。被告公司同意先就3筆追加工程先計價請款等情屬實。
⒌證人即被告公司廠長翁志文、楊見和到庭固否認有答應原告
公司先支付3筆追加工程款，伊稱要帶回公司討論等語，惟證人翁志文亦於101年7月26日言詞辯論期日到庭證述時自承：「伊參與1、2次工程協商會議，包括祝玉偉所述98年11月的協商會議，原告公司代表袁守正過來公司稱3筆追加工程與主工程無關可否先付尾款。我們將原告主張帶回公司內部討論，原告公司粘副總跟伊聯繫帳款事宜，因主合約及追加工程使用同一SCRUBBER排風系統有驗收問題。我有看過卷一第257頁原證11之98年11月13日的函文，該會議紀錄是原告於會議後自行製作。」等語（見卷二第81頁背面至83頁）。
參以證人楊見和於101年7月26日言詞辯論期日結證稱：有參與98年11月工程協商會議，最後有指定伊與祝玉偉為雙方接洽窗口，祝玉偉回去後做系爭會議紀錄。會議中原告粘金鏗副總有建議無關主工程的3筆費用先做尾款的支付，我們當時稱要帶回公司討論，後來祝玉偉有打電話及以電子郵件問伊，伊回覆稱還沒有消息，也有寄電子郵件給祝玉偉。該3筆計價請款文件是周建新申請尾款時就大約是在94、95年的時候就送了。98年原告向我們要回計價請款文件要換印，是因原告總經理換人。98年11月開完工程協商會議後，我沒有叫祝玉偉送任何計價請款文件。原告主動要求換印的時候發現有1份對不到訂單號碼，原證13電子郵件是指計價請款文件我們找不到其中1份的合約編號，因為開完會後原告向我們要回以前送的計價請款文件要換印，但我們沒有看到其中1份編號的合約，另外2份有還給原告換印完成等語（見卷二第84頁背面至85頁）。且原告公司祝玉偉於98年12月8日致被告公司之電子郵件內容乃為：「主旨：天下電子分期付款協議書。內容：Dear楊經理，針對12/1協商內容說明如下：
1.針對未支付款項部分，先行針對其中三筆先行辦理。2.附件為分期付款協議書。煩請楊經理可否針對內容部分，請貴公司內部先行討論，並將結論儘快回覆，確認後將進行雙方用印程序。」，經被告公司楊見和於99年5月7日回覆之電子郵件內容為：「Dear祝經理，1.目前三項請款尚缺合約編號890241。2.其餘二份皆已換印完成。請祝經理再確認890241這份計價書。」（原證13，見卷一第260至背面頁），足證被告公司之翁志文、楊見和於參與98年11月協商會議後，業已承認系爭工程尾款之存在，並協商同意先支付原告公司三項追加工程款項之行為。
⒍由上開函文及證人之證述內容，參互以觀，足徵楊見和為被
告公司之設備及廠務經理，經被告公司指定與原告處理本案之處理窗口，並由其代表被告公司出面與原告協商，並擔任承辦人，96年11月20日楊見和寄送原證9、10電子郵件，且依證人袁守正之證詞，98年11月8日被告公司董事翁志文及楊見和均有參與工程協商會議，亦談及會與財會部門協調及尋找財源給付等語，證人楊見和雖否認上情，惟證人祝玉偉、袁守正毋須甘冒偽證風險虛偽陳述，且證人祝玉偉、袁守正所言與其後原告公司向被告公司請款過程大致相符，應屬真實可採。且系爭工程已完工交付被告運作使用並歷經原告多次修補，曾與被告公司討論以新案一併結算舊案，被告公司承辦人員多次參與原告之協商會議，聲稱會由公司討論，經原告多次提出驗收結算、分期協議書方案之情，足以推知被告明知時效可能完成，仍多次承認債權人之請求權存在。是依上開函文及證人祝玉偉、袁守正等人之證述，足證被告已明知時效完成之事實而仍為「承認」之行為，為拋棄時效利益默示之意思表示。被告辯稱系爭工程尾款之請求權時效已超過2年，原告不得請求被告給付云云，委無足取。
㈤被告又辯稱原告未修補瑕疵，構成不完全給付且可歸責於原
告，被告得行使同時履行抗辯，拒絕給付系爭工程尾款等語。惟按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依同法第495條、第226條、第227條規定，請求損害賠償；民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵，尚得依不完全給付之法律關係請求承攬人賠償損害（最高法院91年度台上字第1009號、98年度台上字第721號判決意旨參照）。查，原告主張被告經89年完工四年後，至92年被告始發現系爭「SCRUBBER」系統排風量瑕疵，依法被告已不得再主張或視為無瑕疵，系爭瑕疵非屬重大等語，經查，兩造曾於92年4月8日進行「SCRUBBER」系統排風量檢測（被證31），而被告於89年間原告交付系爭工程予其使用後，係於89年間即發現系爭排風量不足之瑕疵，已通知原告修補該瑕疵之情，已據證人即原告當時參與系爭工程之工程師周建新證述在卷（見卷二第87頁背面），是原告上開主張，不足採信。被告主張得行使同時履行抗辯權而拒絕給付工程尾款，經查，就被告主張系爭工程中之「SCRUBBER」系統排風量不足之瑕疵，係因原告規劃設計不當所致乙節，為原告所不爭，是此一瑕疵乃可歸責於原告，揆諸前揭說明，原告固因此構成不完全給付，應負債務不履行責任，惟原告已就全部工程完工並交付被告使用，該瑕疵已屬修補不能，此為兩造所不爭執（見卷二第71頁背面），且兩造已進入實質驗收結算之狀態，已如前所述，故此為被告得請求減少報酬或請求損害賠償之問題，不得據此行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程尾款，是被告上開所陳，亦乏有據。
四、原告之工程款請求權如尚未罹於時效，則被告以契約第26條約定之逾期違約金、契約第24、30條約定之損害賠償為抵銷抗辯，有無理由？㈠原告之工程款請求權尚未罹於時效，已如前述，則原告自得
向被告請求給付尾款。被告又辯稱已於92年4月8日會同原告檢測發現「SCRUBBER」系統排風量之瑕疵，原告未依約於知悉「SCRUBBER」系統排風量未達設計量瑕疵後遲未修補完畢，更於93年3月22日發函拒絕修補，應給付被告自92年4月24日起至93年3月22日止，該逾期修復期間所計算之違約金，並據以抵銷工程尾款云云，惟查：系爭合約第26條第2目D、F規定：「㈡驗收…D.如驗收結果發現乙方工作有不符合約規定之處，乙方應在十五內無償修改完畢（即初驗不合格於十五日內再行複驗）；驗收不合格部分若不影響安全及使用經甲方書面同意免予修補者對於該項不合格部分甲方得估計其所需補修工料費予以扣罰。…F.乙方若未及依前述（D）、（E）之期限修繕完成，則每逾一日，乙方應賠償甲方工程總價千分之一金額之違約金，並由甲方自履約保證金或工程尾款中扣抵。」，原告公司已依工程進度逐步進行施作，如期完工，並交付被告運作使用，又被告公司曾於92年4月8日會同原告發現「SCRUBBER」系統排風量瑕疵後，請求原告修補瑕疵，此有被告公司廠務經理楊見和工作手扎明確記載兩造共同檢測驗收「SCRUBBER」系統排風量之日期可證（原證31），惟兩造曾於發現上開排風量不足之瑕疵後，原告於93年3月22日以主旨為：「AMPI NEW FAB C/R PHASEⅡ/Ⅲ及2C,2C3結案事宜」函文寄送予被告公司廠務經理楊見和，其中說明二事項有提及「基於SCRUBBER處理量貴公司已向環保局申請1190CMM排放量及處理效率須達90%之前提下，以下為已執行之改善及建議方案，2003年～2004年間，SCRUBBER處理量不足，量測達五次並持續追蹤且與貴公司廠務人員檢討各種可行之改善方案：①Scrubber除霧層由高壓損形式修改為低壓損形式，已修改完成。②貴公司於2004年歲修已將φ1000主管直接插入Scrubber，增加Scrubber吸入量。③更新加大風車，由於風車加大處理量增加，但排放之效率無法達到法規標準，故不建議此方式。④Scrubber末端至煙囪排放口，整組更新，含連接風管、風車、煙囪以較低壓損設計來解決處理量不足之情形，但耗時過久，不符合貴公司目前之運作模式。」等語，原告又於98年5月11日以主旨為：「AMPINEWFAB C/R PHASEⅡ/Ⅲ及2C,2C3結案事宜」函文寄送予被告公司廠務經理楊見和，其中說明二之工程改善項目說明8.提及：「8.Scrubber處理量不足，局部改善措施說明如下：
8.1.Scrubber除霧層由高壓損形式修改為低壓損形式，已於歲修時完成。8.2.貴公司於2004年歲修已將φ1000主管直接插入Scrubber，增加Scrubber吸入量，已於歲修時完成。8.
3.更新加大風車，由於風車加大處理量增加，但排放之效率無法達到法規標準，故不建議此方式。8.4.Scrubber末端至煙囪排放口，整組更新，含連接風管、風車、煙囪以較低壓損設計來解決處理量不足之情形，但耗時過久，不符合貴公司目前之運作模式。」等語，分別有被告提出之93年3月22日「LK-7B-04」函（被證4）及原告提出之98年5月11日函（原證10）在卷可佐（見卷一第255頁），是足認原告於93年至98年間已向被告提出關於改善「SCRUBBER」系統瑕疵之執行方案及評估結果，並將其中可行之方案利用被告歲修期間完成，據此，實難認定原告有何瑕疵修補遲延之情。況且，系爭契約第26條第2目所定「如驗收結果發現乙方工程有不符合約規定之處乙方應在15日內無償修改完畢」之情形，如係工程瑕疵，應係指原告可能修復改善之瑕疵，並經被告通知原告修繕遲延或拒不修繕之情形，而不適用於工程瑕疵修補不能之情形，果若非此，則此一逾期違約金之計算將毫無限期之可能，殊非公平。而本件「SCRUBBER」系統排風量瑕疵，縱使採行上開換裝減少壓損、將φ1000主管直接插入Scrubber、加大風車等方案，但仍無法達成原始設定值排風量1,257立方公尺，若採行將Scrubber末端至煙囪排放口，整組更新，其改善時間過長將影響被告生產時程，對被告造成更嚴重損失，即系爭「SCRUBBER」系統排風量瑕疵已處於事實上及經濟上修補不能之情，此為兩造所不爭執（見101年7月10日言詞辯論筆錄，卷二第71頁背面），則此時自無該條逾期改善違約金約定之適用，被告自不得據此向原告請求給付逾期違約金，被告主張依契約第26條約定之逾期違約金與系爭工程尾款抵銷，並非可採。
㈡被告主張因系爭「SCRUBBER」排風系統排風量瑕疵導致被告
因此受有新增「SCRUBBER」排風系統設備、電費及空氣污染檢測費用、高效率過濾網腐蝕更換及正壓防護罩費用、90年至92年間因產能受限所致減少獲利機會等損失，依契約第24條、第30條該等損害賠償請求權，與原告主張之工程尾款應相互抵銷等語，原告則主張縱使被告可主張抵銷，亦僅限該排風量不足之「SCRUBBER」系統設備總值178萬餘元等語。
經查，其中關於新增「SCRUBBER」排風系統費用 2,400,000元之部分，被告於96年洽詢其他廠商，於97年新安裝另一套「SCRUBBER」排風系統，此有訴外人漢威開發工程有限公司報價單、訂購單及發票3紙在卷可稽（被證32、34，卷二第232至235頁、第238頁），本院認此部份設備雖係於97年間所新增，惟應與「SCRUBBER」系統排風量瑕疵有關，應予准許。其中關於新增「SCRUBBER」系統所增加之電費1,536,790元、空氣污染檢測費15萬元之部分，因電費增加有可能係被告公司產能增高或其他因素所致，此部份費用尚難認定與系爭排風量瑕疵有關，至空氣污染檢測費部分，查被告於97年間新增上開排風設備後，99年、100年之空氣污染檢測費分別增加為26萬元及26萬2500元，相較98年支出之空氣污染檢測費21萬元，確實每年增加之空氣污染檢測費約5萬元等情，有被告提出之台旭環境科技中心股份有限公司開立之發票2紙及清華科技檢驗股份有限公司發票乙紙在卷可參（被證33，見卷二第176至177頁），應認與「SCRUBBER」排風系統瑕疵有關，被告請求至今業已多支出之3年共15萬元之空氣污染檢測費，自應准許。其中關於被告所支出之「高效過濾網440,200元、正壓防護罩293,000元」費用部分，分別有被告提出之富泰空調科技股份有限公司發票三紙、92年及98年會計傳票、採購請購單、國朋工程有限公司開立之發票及現場照片圖等資料在卷可憑（被證37、38、39、40，見卷二第187至193頁），本院審酌「高效過濾網」與「正壓防護罩」之功能與作用，均係在改善因排風量不足導致酸氣無法完全排出所增加之設備費用，均與系爭排風量瑕疵有關，是被告所支出之高效過濾網440,200元、及正壓防護罩92年支出之195,000元、98年支出之98,000元，合計共733,200元，自得向原告請求賠償。其中關於「獲利減少」部分，依民事訴訟法第277條規定，自應由被告公司負舉證責任，然被告公司並未能舉證證明實際未達預期產能及其與系爭「SCRUBBER」系統瑕疵間之因果關係，被告既不能舉證以實其說，自不得以原告因施作系爭工程之「SCRUBBER」排風量不足瑕疵為由，而將被告公司營運風險轉嫁由原告承擔，被告此部分答辯，無從採取。經本院審酌兩造所提事證，認被告得主張抵銷之金額應為3,283,200元（計算式：2,400,000＋150,000＋733,200＝3,283,200）。
五、從而，本件系爭主工程及追加工程之工程尾款合計為10,073,020元，扣除被告得主張抵銷之損害賠償費用3,283,200元後，被告仍應給付原告系爭工程尾款差額為6,789,820元（10,073,020－3,283,200元＝6,789,820元）。
陸、綜上所述，原告依據系爭主工程及追加工程合約之法律關係，先位聲明請求被告給付剩餘之工程尾款6,789,820元及自調解狀繕本送達翌日即100年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。又原告先位之訴既屬一部有理由、一部無理由，自毋庸再為原告之備位之訴審酌判斷，附此敘明。
柒、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴範圍內，核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，原告先位之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬法 官 羅紫庭以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 王裴雯