臺灣新竹地方法院民事判決 100年度建字第9號原 告 詮曜營造事業有限公司法定代理人 古清木訴訟代理人 林永祥律師訴訟代理人 劉家宏被 告 經濟部水利署第二河川局法定代理人 劉駿明訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師複代理人 戴愛芬律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101 年2 月9 日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰貳拾壹萬捌仟零肆拾陸元，及自民國九十九年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）3,219,046 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息；嗣於民國99年10月6 日具狀減縮請求之本金金額為3,218,046 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於97年7 月10日簽署「苗栗縣青天泉段海岸環境營造改
善工程」（以下簡稱系爭工程）之工程合約，工程總價為7,888,000 元，施工期間自97年7 月19日（簽約之日起10日內）開工，且應於97年10月16日竣工。又原告於97年7 月19日開工後，於97年8 月25日施工已達百分之61以上，被告並於
97 年8月27日撥付第1 次估驗款4,669,954 元，嗣原告於97年9 月26日完工，然因同年9 月27日至29日間受薔蜜颱風破壞且有漂流物覆蓋，經原告修復及被告查驗核可後，於97年
10 月16 日並附施工日誌、完工照片、勞工安全衛生檢查表、工程自主檢查表、工程材料出廠證明及拉力證明向被告陳報竣工，請求被告依系爭工程契約第5 章約定辦理驗收，並於驗受合格後，依系爭工程契約第5 條約定，給付剩餘之工程款；然被告一開始以原告所用石材不符契約規範為由，拒絕辦理驗收付款，惟查，被告於97年12月17日檢查後，原告施作平均石徑大於25公分部分占百分之83.3符合系爭工程契約規範，並無被告前開主張之情事；另被告復又以其接獲民眾檢舉原告盜採砂石，且系爭工程現場勘驗之石材與海邊石材雷同，而要求原告全面更換石材，然查，系爭工程契約內並無明文規定系爭工程所用之石材來源，且原告否認有盜採附近海邊石塊充作本件工程用料之情形，況被告並無其他具體資料可證原告盜採砂石之情，而被告人員均多次至系爭工程現場巡視，監工人員亦有每日監工日誌可稽，豈會單憑民眾檢舉而逕認原告有盜採砂石之情？且如原告真有盜取砂石，被告又豈會無異議給付原告第1 期工程款？再者，原告係合法向他人購得系爭工程所使用之石材，亦有系爭工程土石載運契約書及運送照片可證；後被告又以原告利用夜間於系爭工程當地挖取砂石，且系爭工程原設計塊石單價係以外購價等云云，而拒絕付款予原告，惟查，原告購入之塊石數量已達系爭工程契約約定數量，且依系爭工程圖說，原告施作本應進行現場挖掘，挖掘後之土石不得外運，而應與原告施作之繩網綑綁拋石一併回填，是原告將施工現場挖出之石頭，回填入現場挖出之坑洞或部分作為拋塊石或蛇籠之石材，與契約約定並無相違，則被告上開所陳，顯與系爭工程施工圖說及規範不相符合；是系爭工程完工後，被告藉上開情詞而不驗收系爭工程及付款，按臺灣高等法院87年度上更㈠字第25 2號判決要旨，被告係以拒不驗收之不正當行為，阻止條件之成就，應視為被告給付剩餘工程款之條件已成就，即其清償期已屆至。從而，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告給付系爭工程剩餘工程款計3,218,046 元（計算式：7, 888,000元－4,669,954 元＝3,218,046 元）。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱依系爭工程契約之單價分析表記載有石塊單價，
可見原告於系爭工程所使用之石塊，應對外購買云云，然查，系爭工程契約之單價分析表雖有記載石塊之單價為何，但並不表示原告於系爭工程所使用之石頭均應以「對外購買」之方式為之，易言之，是否系爭工程契約有定單價，原告即不可使用受贈與之石塊？足見被告之前開論證，恐有疑義。
⒉被告又辯稱原告於系爭工程中，盜採海邊砂石充作系爭工
程之石材，違反系爭工程契約約定云云，原告否認之，概查：
⑴原告有無盜採海邊砂石為系爭工程之石材，應另屬原告
是否為侵權行為之情事，且原告完成後之工作物，其所使用石塊之數量、大小，均符合系爭工程契約及圖說，則單純石塊來源之原因，應非屬系爭工程契約第37條第
1 項第4 款「擅自節省工料情節重大者」之情事。⑵又被告以被證1 之3 張照片、現場會勘簽到簿、協調會
議記錄，及被告內部之檢查記錄上記載石材上有蚵殼附著之痕跡，且其外觀與工程施作處前方約200 公尺處所見海邊原始石材外觀雷同等，主張原告盜採海邊砂石云云，原告予以否認，概因被證1 之3 張照片無從顯示照片之時間、地點及照片內之砂石車與怪手為何人所有；而現場會勘後，果如有被告所述之挖掘痕跡，為何被告未提出會勘之照片加以佐證？況原告參與被證三之調解，期間並無承認盜採砂石，且本次調解係因被告表示有漁民在系爭工程之施工現場受傷，原告後以400,000 元與該位漁民調解，並未針對盜採砂石之問題協調，故原告與當地漁民所召開之協調會，係為求工程順利進行，並不得作為原告自認有盜採砂石之情事。再者，系爭工程雖有部分之石塊係使用現場之石塊，惟此乃系爭工程須先挖掘部分區段，而依據系爭工程契約約定挖掘後之土石不得外運，且依據土石採取法第3 條第1 項第2 款規定，實施整地與工程就地取材者，無須事前經主管機關核可，故原告使用挖掘後取得之石塊，因而與鄰近海邊之石塊外表雷同，並無不符合常理或法令及施工工法之處。至被告雖以被證7 查驗紀錄及照片、被證9 的查驗紀錄、被證10之原告陳述內容及被證12之查驗紀錄暨照片，辯稱原告盜採砂石云云，惟查，被證12之照片所示前灘現址，並未有挖掘狀況，自難認原告有盜採砂石情況；而被證7 、9 、12之工程查驗紀錄，雖記載部分石頭附有所謂白色蚵殼，但經被告之政風單位調查，依被告政風單位所為會勘紀錄之會勘結論㈢，可知被告政風單位認為附著在石塊上之白色痕跡為油漆，並非蚵殼；而被告政風單位認為石塊顏色較深與海邊石頭顏色相近之會勘結論㈣認定，則係因該會勘時間距離原告施作時，已經1 年多，故石頭在海裡面浸泡已久，導致石頭顏色變深，惟尚不能因此認為該等石塊為原告從海邊盜採；是被告所提上開證據，難謂可採。
⑶原告所使用之石材乃依契約之規範合法向他人購得（見
原證8 號），且均有運送之照片可稽（見原證4 號），而原告所購之石材其來源原告並無法逐一清點、查證。
再者，依據被告之監工日誌，於97年7 月26至8 月7 日原告陸續有進塊石，並於8 月8 日由被告工程司所屬人員林朝陽查驗塊石堆方數量，足證被告確實有向外購買石塊無訛。
⑷被告另辯稱原告所提出之系爭工程之原證4 照片，係原
告被發現盜採砂石後，為應付被告改善之要求而雇用卡車載運石材至現場之照片，且照片內所示所謂原告載運進來之石塊，亦有係屬第1 期之前期工程所遺留下來之石塊，而原告為掩飾蚵殼，並於石材上噴漆云云，然查：
①被告依被證六97年11月14日會勘紀錄，先主張原告拒
絕改善，為何事後又辯稱原證四照片係為改善盜採事實而載運石材，顯見被告之抗辯前後矛盾。
②又前期工程豈有可能留有石塊？如現場仍留有石塊，
則被告仍編列足額之預算，是否有預算編列不實之違法行為？況原告於石塊上塗上白漆，亦係被告指示辦理，以達警示作用：且蚵殼係有突出之表面，如何可由平整之油漆加以掩飾？益見被告上開所辯，顯違常理。
⑸被告復辯稱原告於系爭工程所使用之760 支蛇籠內之石
塊及2400立方米之拋塊石，均為海邊所盜採，並對於該數量之工程款主張扣除云云，則被告自應就原告所使用之石塊「全部」均屬盜採乙節，負舉證責任之責。
⑹被告僅稱「接獲民眾檢舉」等云云，並無其他具體資料
可資證明。況且，如原告有盜採砂石之情，被告之局長、課長均多次到工地巡視，且監工人員亦有每日監工日誌可稽，又豈會單憑民眾檢舉而逕認原告有盜採砂石之情？再者，水利署第二河川局下設管理科，主管違法行為之查處（中央管河川、區排、海堤構造物巡防管理、違法種植及濫墾河川公地查處及移除、違法設施之查禁及取締、河川砂石盜濫採之查禁與取締（轄區巡防取締）、其他有礙河防安全行為之查禁與取締，是以，如果原告確實有盜採砂石情事，被告豈會無法應變而無任何留存證據之證明？⑺又被告主張原告於施工地點附近海邊挖掘土石，形成數
個大坑洞，且原告於97年11月陳報完成改善，但未改善等云云，惟查，若確實有數個大洞形成，為何被告從未提出相關照片？且果如被告所述，整體改善時間長達2個月，結果又未改善，被告卻無提出任何照片或記錄可憑，顯然無稽。
⑻另證人梁水枝固證述：
①當他們要回來的時候螺旋槳打到不明東西，漁民來向
我反應。第2 天我就去中港溪出海口北邊，這是漁民告訴我的地點，當時潮水還沒有退乾潮，我就看到有一堆石頭浮在水面上，我就判斷漁民的船是打到那堆石頭等語，然：如果原告是挖掘非工程地區之石頭，那挖下去以後應該是會呈現凹陷的狀態，並非有石頭浮在水面上，如此一來，漁船的螺旋槳應該不會打到才是，證人並非承包或設計本工程之人，伊是否瞭解工程之施工方式及水利法之規定，顯有疑義；②又證述稱：（問：9 月2 日你去現場會勘有無看到那
邊的石頭有被挖掘的痕跡？）我們沒有所有的人走到挖掘的現場，但是有少部份人有下去，我也有下去，有看到怪手挖過的痕跡，我們回來時看到海裡石頭及岸上的石頭都是長滿蚵殼的石頭、（問：你下去的時候二河局的人有與你們一起下去嗎？）他們在岸上，我們也沒有請他們做特別紀錄等語，惟：參酌證人黃正光證述：（問：你剛說本件是苗栗縣政府發函，接到函文之後有無到現場開挖、拍照或做其他紀錄？）沒有。因為海邊每日有兩次的潮汐，而且海邊寬廣1次潮汐之後海砂會把挖的部分補平，我們無法確認確實的地方在哪邊等語，則第二河川局當時已經表示因為有潮汐，難以判斷有無挖掘，何以證人梁水枝可以逕自判斷。再者，如果確實有挖掘的痕跡，梁水枝既然都已經知道要拍怪手及卡車的照片了，如果有看到挖掘的痕跡更應該會拍照存證，而非只有單純看看就好。再者，如果被告指述原告挖掘臨海的石頭時，大可提出如被證12之照片，應該沒有任何困難之處，而本件毫無根據，僅有人云亦云、3 人成虎之說法，顯無可採；③再證述：（問：你在岸上有看到和海裡一樣的石頭，
那岸上的石頭已經用網繩綁起來了嗎？）對，石頭有包在網繩裡面的，也有在網繩之外的，在網繩內的石頭也有蚵殼等語，然：依據證人梁水枝所述，網繩內、外均有類似海邊石頭之情，亦即，如原證12號照片所示，確實有要挖掘臨海部分之土方，而土方內也有石頭，粒徑符合要求的原告就綁在網繩內，不符合的就予以回填，依照本件之施工方式，確實有可能有網繩內外均有遭海水浸泡的石頭，亦不可以原告施工後的結果某處網繩內外都有海邊的石頭，即可認定被告是盜採砂石。
⑼被告所提出之監工日誌及證人黃正光之證述：
①證人黃正光證述稱：「（問：本件系爭工程施工的主
要目的為何？）保護海岸，我們去施設工程就是要保護海岸線。」、「（為何會有保護海岸線之狀況？）為了防止海岸線流失。」等語，則海水漲潮時會淹至系爭工程施工地點，故會置繩網拋石，以防止海水將海岸之砂石帶走，核先敘明。
②證人黃正光證述稱：「基礎就是施作的繩網拋石下面的範圍部分，本工程開挖就是要把施作的範圍挖開。
」、「（問：挖出的土石放到何處？）放到後面的旁邊，可以當成施工道路範圍。」、「（後面旁邊何意思？）就是系爭工地靠陸地這邊，非臨海面。」等語是以施工地點於海水漲潮時，會遭受海水之侵蝕，故不可能把挖出來的土石放到施工地點的後面，否則，挖出來的坑洞，遇到漲潮時，海水會灌入坑洞，退潮時無法散去而積滿海水，根本無法繼續施作接下來的工程；挖出來的土石，應放置於臨海面，暫時作為擋水土牆，阻擋海水入侵，此有施工照片可稽。
③證人黃正光證述稱：「（問：監工日誌97年8 月8 日
記載本日早上林朝陽查驗塊石堆方數量，這是什麼意思？）這是基礎拋塊石廠商說已經都進料了，之後如果裝在拋網裡會看不到，所以要先行查驗，因為這個工程有分兩部分，一部分是下面有一米深的拋塊石，上面才做繩網拋石，這是查驗是下面拋塊石。」等語，則基礎拋塊石部分業經被告查驗，並無任何疑義，被告主張原告就該部分所使用的塊石也是盜採云云，顯無理由。
④證人黃正光證述稱：「（問：監工日誌97年9 月16日
到97年9 月26日下面記載33支、20支等等是何意思？）9 月初協調會會議記錄上記載要暫時停工，因為這期間廠商還是繼續施作，這部分我不能列入進度，這個就是每天廠商做繩網拋石的數量。」、「（97年9月26日當天有記載促請廠商趕工下有黃志誠的章，你既然說廠商這部分要停止施作不能列入進度為何黃志誠又要求廠商趕工？）黃志誠他是我們的課長，每月十日及二十五日有進度報表，如果進度落後他會催促，寫上請廠商趕工的字眼。」、「因為工程還是在施工狀態，所以他這樣寫也沒有什麼問題。」、「（剛剛提示繩網拋石97年9 月16日到97年9 月26日有30支、20等等記載，你說你去現場有看到原告再做，你是否有叫原告不要再做？）當然有。因為廠商要做我們也沒有辦法阻止。」、「（此段期間內有公文嗎？）沒有，因為我只是口頭的交代。」等語。然當時兩造根本沒有達成停工的協議，否則黃正光又豈會到場監工，紀錄原告施作的數量？黃志誠又豈會促請廠商趕工？又監工日誌於97年9 月28日、29日記載「薔蜜颱風來襲未施工」，如兩造處於停工狀況，又何須記載未施工字樣？再者，被告是行政機關，停工是有關於契約重大事項，更無可能只是口頭交代而已，足認證人黃正光所述不實。
⑤證人黃正光證述稱：「（問：監工日誌97年10月6 日
記載有改善作業，這何意思？）這是我們請廠商改善現場石料換掉。」等語，然依據監工日誌於97年9 月28日、29日記載「薔蜜颱風來襲未施工」，原告才會於97年10月6 日起為改善作業，此亦有颱風過後現場照片可稽。於原告改善完畢後，被告亦有派張朝恭前來查驗，此有查驗紀錄可稽。
⑥證人黃正光證述稱：「（你剛說本件是苗栗縣政府發
函，接到函文之後有無到現場開挖、拍照或做其他紀錄？）沒有。因為海邊每日有2 次的潮汐，而且海邊寬廣一次潮汐之後海砂會把挖的部分補平，我們無法確認確實的地方在哪邊。」等語，是以被告主張原告盜採海邊砂石，而且有挖了一個大洞，但是證人黃正光卻稱沒有辦法確認在哪裡，且無任何現場照片或勘驗紀錄可稽，實難單純以被告之主張或有其他民眾之陳述即認為原告有盜採砂石，且用於系爭工程的事實。
⑦證人黃正光證述稱：「（你剛剛證述稱原告的塊石可
能是盜採海邊的石頭，此部分證據是什麼？）因為石頭表面有白色的蚵殼痕跡。」、「（這是事後，當時有何証據証明塊石為原告盜採的？）因為繩網看得到裡面的塊石。這我無法證明。我沒有辦法證明石頭是從何而來。」、「（同樣體積所挖出來的土方、石塊，若石塊不能裝在繩網之內，塊石及繩網拋石頭均須外購，則所開挖出來之石塊，沒有位置回填，如何處理？）挖出來的土方石塊應該作於便道的材料，工程完成之後便道就當作防汛，這部分在契約沒有註明，因為我們的慣例都是進去施作的時候會先挖土方。」等語，則被告無法證明原告有盜採砂石。再者，依據被證7 勘驗時的現場照片，首先應先注意的，於繩網拋石有數層，被告是驗收最臨海的那一層，漁網繩解開前，繩網外的石頭表面也有白色附著物的痕跡。復參酌原證12，擋水土牆上亦有石頭的，原告所謂利用現場石材也只有此一部份而已。在原告回填拋塊時的數量足夠，且現場挖掘出來的土石須要回填的情況下；況系爭工程契約內並無記載被告所稱就挖方內的泥土，原告要載到何處去堆放或棄置。且一般工程界所指的挖土方，係指該處挖起來後，就挖起來的東西必需要利用運具運送，才能再填回去；挖填土方則係指就地挖起來後，不需運具，即可就地回填；回填土方係指挖起來之後，所挖東西不夠回填，必須利用運具從別處載東西來補強填入；而上開區別，主要係針對費用的問題要不要加入運費計算，並非如被告主張之定義，故就原告所挖之坑洞，仍可以就地取材回填。
再者，依系爭工程契約之單價分析表所載，其計價只針對挖方及回填方之機械施工，並不包括購買回填方之土石，故該挖方挖起來之土石，應可回填，否則應另外計算挖方挖起來而需要填入之土方價格。是被告前開辯稱，要不足採。
⑽至被告雖又辯稱原告若係向廠商購買河邊塊石，色澤應
較淺，然系爭工程所施用之塊石色澤較深，而海邊之石頭因較少沖刷，其色澤較深，故原告有盜採現場海邊石頭云云，然查，系爭工程現場海邊之25公分大以上的石頭，不到1/100，而現場幾乎為沙灘，原告自不可能在現場盜採石頭，且現場查驗時，亦未發現被盜採石頭狀況；況海邊之石頭因每天兩次漲潮退潮，導致其沖刷更嚴重，而系爭工程之施工包含挖及回填，原告挖到底層石頭時，除用於回填外，亦有將其放在蛇籠，則上開石頭並因在底層而導致顏色比較深，故被告前開辯稱，顯有誤會。
⑾又被告主張原告在97年9 月1 日後，因違反兩造停工之
協議及被告停工之指示，仍擅自施作部分第一層及第二、三、四層蛇籠所支出之費用，應仍不得向被告請求付款云云。然：
①雙方並無停工之協議，抑或具體之停工處分。再者，
被告於監工日誌上亦記載原告施工具體狀況及促請承商趕工等語，足證雙方並無停工之情。
②停工並不影響兩造承攬契約之效力，難以原告未停工，則原告不得請求施作完畢部分之報酬。
③再者，被告於97年12月17日亦派員檢查系爭工程施作
結果，並認定原告施作平均石徑大於25cm之部分佔百分之83.3，符合契約規定，顯見被告並無要求被告不得施工之情。
⑿末查，被告主張原告於760 支蛇籠及2400立方米之拋塊
石，即原告所使用之「全部」石塊均為海邊所盜採，惟不論如何，被告應就原告所使用之石塊「全部」均屬盜採乙節，負舉證之責。再者，有關於終止契約之部分，被告於監工日記並無記載，再者，被告對於原告所使用塊石之粒徑大小亦於97年12月17日查驗（見被證7 ），是以，被告臨訟否認原告自行復工，又為何會依約辦理塊石粒徑之驗收？亦即被告已肯認原告已經完工。職是，被告主張原告盜採砂石之情，故被告要求原告改善，即無理由。進而被告以原告拒絕改善且遲延達730 日，並終止契約及課處1,577,600 元之遲延違約金，亦無理由。
⒀綜上，原告既無盜採砂石之情事，並已完成承攬之工作
及陳報竣工，被告自不得主張拒絕支付估驗款及保留款；而被告另以原告拒絕改善及遲延達730 日，終止系爭工程契約及課處1,577,600 元之遲延違約金，則亦無理由。
㈢並聲明：如主文第1 項所載。
二、被告則辯稱：㈠原告於系爭工程所施作之蛇籠內石塊，係來自工區附近海岸，業已違反系爭工程契約約定：
⒈本件系爭工程乃原告在長200 公尺之海岸先挖掘1.2 米深
之溝槽內裝填拋塊石，再於其上施作4 層蛇籠及回填方以保護海岸，而溝槽及蛇籠內之塊石則由原告自行外購，不得開挖海岸沖積之塊石，有原證1 工程契約單價分析表所載塊石每立方公尺單價1,072 元及原證2 施工圖說第2 頁至第4 頁在卷可稽。
⒉矧原告於97年7 月19日開工後，在工地海岸沖積處盜挖石
塊，形成數個大坑洞，經當地漁民向苗栗縣南龍區漁會反應，南龍區漁會旋於97年8 月7 日發函請求被告辦理會勘；兩造及苗栗縣政府、南龍區漁會後於97年9 月1 日先行前往工地會勘，發現原告確有盜挖石塊用以裝填溝槽及蛇籠之事實，故該次會勘記錄即記載「請承包商繼續改善，俟改善後另擇日現勘…」等語（被證2 ）；97年9 月2 日，前開單位續行開會並議決「⒈自即日起該工程停止施作，復舊至漁民認可驗收後，再行施工。⒉復舊期間漁民得隨時至施工現場督工。⒊回填區域由漁民會同第二河川局及承包商勘定後實施復舊事宜…」（被證3 ），被告並於
97 年9月8 日發函向原告表示「工程所需塊石係外購，並嚴禁現場採用，現場採用已裝填完成者請速予拆除並運回現場回填復舊」（被證4 ），惟原告在未改善上開缺失之前，逕自施作後續工程，並於97年10月16日申報竣工，因被告認為原告之缺失尚未改善完成，系爭工程存有極大瑕疵而否准報竣。
⒊97年11月11日原告寄發被證5 之函文表示前開缺失已改善
完成，請被告派員查驗，故兩造即會同南龍區漁會、地方代表於97年11月14日前往勘查，經勘查，認定原告未依97年9 月2 日協調會結論辦理改善，而漁民並要求原告購買1,500 立方公尺之塊石拋放回填，然因原告無法接受而拒絕於會勘紀錄簽名（被證6 ）；97年12月17日，被告再次實施查驗時，認定「本案由前查驗紀錄所附照片可見樁號0K+050、0K+110及0K+200突堤處挖掘之檢驗尺寸之塊石，其中有頗多塊石表面附有白色痕跡者，請工務所提出說明…塊石表面附有白色蚵殼，係海邊所有之石料，亦即地方所堅稱廠商於現場採取施作之事由」（被證7 ），被告因而於98年1 月8 日發函（被證8 ）予原告載明「本次抽驗樁號0K+050、0K+110及0K+200發現部分石料色深、表面較為光滑且帶有蚵殼，顯係海邊石料，與設計需外購不符，請於文到7 日內前往拆除改善…」等語，原告對此卻始終置之不理；98年2 月9 日，兩造再次前往現場進行查驗，並以挖土機挖砂拆網取石查驗，發現0K+043、0K+143、0K+199樁號之蛇籠內石材外觀呈色深及光滑狀，與現地所見海邊原始石材外觀雷同，可見原告所施作蛇籠內之塊石確實來自附近海岸，此有被證9 之98年2 月9 日查驗記錄可稽。又原告嗣於98年2 月26日回函表示「…貴局98年1 月
8 日函述石材疑似海邊石塊乙節，因本公司向宏昱廠商承購，殊不知該公司石材來源，惟石材均符合契約規範…」，及於98年8 月28日發函表示「㈡依契約規範中，只有石材尺寸之規範，並無石材之色澤深淺、表面附著物及產地之規定，故仍懇請貴局派員驗收。」等語（被證10），且由原告上開回函內容，即明原告對於被告所指「工程蛇籠內之石塊色深、表面光滑、帶有蚵殼，顯係海邊石料」乙事並不爭執，僅爭執石材為外購，但不知石材來源，而系爭工程契約亦未規定石塊色澤、表面附著物，然原告業已自承查驗內容屬實，且原告若係向廠商購買來自河邊之石頭，色澤應會很淺，概河邊石頭會不斷地沖刷，而海邊盜採之砂石，則因固定在海裡及不太會沖刷，色澤會比較深。至原告所提原證4 石材運送照片、原證8 土石載運契約書及發票，其中原證4 照片，應係原告遭被告發現盜採砂石後，為應付被告改善之要求，始雇用卡車載運石材至現場之照片，且照片所示所謂原告請他人載運至現場之石塊，亦有屬第1 期即前期工程所遺留之石塊，並無法證明原告施工所用石材均屬外購，而未自海邊採盜；且原證8 之契約書及發票縱屬真正，其亦非原始送貨簽單，尚無法證明該石材係送至本件工地，且亦無法核對進料時間、數量，故上開證物，尚難可採。
⒋另因原告對被告發函要求改善乙事始終置若罔聞，被告即
於98年3 月10日、98年4 月16日、98年11月2 日發函表示因原告始終不願改善前揭缺失，故無法同意報竣（被證十一）；而被告亦於98年12月10日再次進行查驗，並仍認定「⒉經查驗樁號0K+060第2 層前面第1 排、0K+120第2 層前面第二排、0K+168第一層前面第二排及0K +100 突堤第一層前端石材，原係為海砂覆蓋，經以挖土機挖砂拆網取石查驗。⒊經查驗上揭4 處石材，所見石材外觀呈色深、光滑狀，有部分石材呈現白色痕跡（應為蚵殼附著之痕跡）與前灘（離岸邊工程施作處右前方約200 公尺處）所見海邊原始石材外觀雷同。」（被證12）。至原告雖又主張被證7 、9 、12之工程查驗紀錄，上面記載部分石頭附有所謂白色蚵殼，經被告政風單位調查所為之會勘紀錄結論㈢，認該所謂的白色蚵殼事實上為白色油漆等語，被告否認之，概因被告政風單位之會勘，距離原告施工已經有一年多，則該會勘紀錄部分內容，自應以97年勘驗時所記載內容為準，且政風人員可能僅察看到油漆部分，並未看到蚵殼，因而方為會勘結論㈢之認定。
⒌至原告雖另主張被證3 之協調會議，係因漁民以各種名義
向施工業者勒索或請求賠償，方出席協調會，故協調會不得做為原告自認盜採砂石之證據云云，惟查：
⑴南龍區漁會於97年8 月7 日發函及提供照片，向被告檢
舉原告有盜採砂石之行為，被告方於97年9 月2 日召開協調會，當次出席單位包含兩造、苗栗縣政府、南龍區漁會，人數達2 、30餘人，會議結論均為原告應如何停工、復舊、驗收，而無任何賠償事宜之討論，此有被證
1 -3（被告誤載為原證1 - 3 ）附卷可稽，矧原告辯稱上開協調會係漁民向其勒索等語，顯屬無稽。
⑵次按，系爭工程附近之住民（姓名應保密）於97年9 月
4 日打電話向國營會通報有關「原告於施作系爭工程時，怪手將河水邊之石塊挖掘堆積至堤防邊，導致水中有大小不一的孔洞，是否有施作不當情形，請向通報人說明。」經兩造前往會勘發現承包商於離案100 公尺處挖取砂石石料作為擋排水設施及施工便道之用，留下之孔洞，請原告回填，經原告回填後，再於97年9 月30日會勘確認上情，此有系爭工程之全民督工通報記錄1 份、會勘記錄2 份、照片1 份（參被證21）可稽。是上開全民督工所通報之不當施工，係由民眾於97年9 月4 日檢舉，檢舉內容為原告在河邊挖石料做為便道之用，此與南龍區漁會於97年8 月7 日發函所檢舉「原告在外海挖掘塊石做為拋塊石」（參被證1 ）之內容不同，故原告以97年9 月4 日之全民督工之檢舉已於97年9 月30日改善完成，做為97年08月間南龍區漁會所檢舉挖掘塊石已改善完成，顯有誤會。
⒍證人梁水枝證述稱：（問：何人破壞漁業資源？）因為當
時有壹個漁場，是我們石滬區，那邊都是石頭，所以漁業資源很豐富，我們的漁船會去哪裡作業，但是當漁民作業回來的時候，當他們要回來的時候螺旋槳打到不明東西，漁民來向我反應。第二天我就去中港溪出海口北邊，這是漁民告訴我的地點，當時潮水還沒有退乾漁民告訴我的地點，當時潮水還沒有退乾潮，我就看到有一堆石頭浮在水面上，我就判斷漁民的船是打到那堆石頭。後來因為漁民打到石頭，隔了兩、三天之後我再去，就看到卡車、怪手在石滬區那邊挖石頭，我沒有看到他們載到岸上，但是那是壹個管制區（海巡署的管制點），有壹個工程告示牌講的是青天泉段海岸改善工程，管制區除非有工程合約或是有主辦單位的公文，否則工程車不能進入管制區。所以我認為他應該跟二河局的工程有關，所以才請他們來會勘；（問：【提示99年度審建字第27號卷宗第218 頁到第220頁】這是何時去拍？照片是我第2 次去的時候拍的，有拍到卡車還有怪手；（問：後來有無去工程地點看？）我們漁會發文在97年9 月2 日有開協調會，當天開會之前，開會的人都有到現場去勘查，就是去看施工的石頭，因為有拍到卡車、怪手，看岸上的石頭還有海裡的石頭是一樣的，上面有蚵殼的痕跡，我是親眼目睹工區的石頭有蚵殼，施工工區的石頭大約有百分之90以上上面有蚵殼。當時除了我，還有到場的人都有看到。我們勘驗完了之後我們就去辦公室開協調會，協調會有5 點結論；（問：【提示99審建27號卷223 頁】是否就是這個結論？）是的；（問：
有結論之後原告有無依照會議結論執行？）因為廠商承包二河局的工程，所以我們找二河局，我們於97年10月27日有再去會勘，但是廠商沒有依照9 月2 日的結論去做，所以我們請二河局10日內再召開協調會，二河局後來有召開；（問：【提示99審建27號卷226 頁】是否是這份會議記錄？）是的，但是一直到11月14日都沒有改善完成；（問：你第2 次去現場看到有挖土機砂石車，離青天泉工區有多遠？是在告示牌範圍內嗎？）直線距離大約在500 公尺到壹仟公尺之內，是在施工的工區範圍內，告示牌在入口處，所以不是用告示牌算距離等語。
⒎又觀被證18第2 頁即系爭工程第1 號明細表以及被證16第
3 頁之施工圖面可知，⑴本件工程包含4 大項，即：
①挖方：2,400 立方公尺、單價17.54 元，即被證16第
3 頁施工圖面粉紅色螢光筆所示部分。②回填方2,400 立方公尺、單價8.77元，即施工圖面黃色螢光筆所示之部分。
③繩網綑綁拋石760 支、單價4,856 元，即施工圖面灰色橢圓型部分。
④拋塊石數量2,400 立方公尺、單價1,120 元，即施工
圖面粉紅色螢光筆所示部分。按原告應將先在長達20
0 公尺之海岸挖掘1.2 米深之溝槽，（挖方計2,400立方公尺）於該溝槽內裝填2,400 立方公尺之拋塊石後，再於拋塊石上方施作4 層蛇籠以保護海岸。
⑵次按，拋塊石之單價為每立方公尺1,120 元，而被證18
第4 頁下方之單價分析表記載：⑴塊石每立方公尺1,07
2 元；⑵拋放面整理682 元；⑶小搬運。因此，系爭工程需用之拋塊石係經計價給付，原告應自工地外採購，不得使用工區內現有塊石（若可自現場採用，被告於契約內係支給『篩選費』）。
⑶第按，繩網綑綁拋石之單價4,856 元，而被證18第4 頁
上方之單價分析表記載：⑴7 ㎜PE網單價58元；⑵10㎜PE網單價9.74元；⑶15 ㎜PE繩單價81.85 元；⑷ 塊石單價1,120 元。因此，系爭工程蛇籠內需用之塊石亦經計價給付，原告應自工地外採購，不得使用工區內現有塊石。
⑷末按，塊石為極具價值之物料，1 立方公尺之價格即高
達1,072 元，故原告於國有土地上所挖掘之塊石，其所有權應歸國家所有，原告自不得任意竊取並使用於系爭工地。
⑸況依被證16（即原證1 ）工程契約文件節本影本之內容
所載，系爭工程契約內所指挖方即為挖土方，即原告應於系爭工程契約約定之地點挖坑，並將挖出來之土方，棄置於棄土場，然並不能將挖出來之土方再回填至原來的坑裡面；而回填方即係回填土方，係指在約定地方挖坑，然後在坑之前面施工，放置蛇籠，於蛇籠置放完畢後，再將回填方內之原來挖起來的土，回填至坑洞，且蛇籠裡之石頭亦不能就地取材，必須從外面取得石頭；另拋塊石必須放在挖方之洞裡面，拋塊石裡之石頭，不能就地取材，亦不能至附近的海邊挖掘取得，而拋塊石放置地方係在離海最近之處，接著上方為蛇籠，其後才為回填方。是依照系爭工程契約約定及精神，於施工現場挖起之石頭，原告不能就地取材，當作蛇籠或是拋塊石使用，否則即為違約，故原告聲稱有權將開挖基礎時所挖取之塊石，使用於施工堆填區，顯無理由。
⒏原告另主張監工日誌已清楚載明系爭工區有進拋塊石，故無盜採塊石之事實…云云，惟查：
⑴被告機關之工程師須負責多處工地，平日業務繁忙，無
法每日前往工區監工，且前往監工時亦無法久待，是被告所屬監工人員未發現原告在退潮時前往附近海岸挖掘塊石之違約情事。
⑵監工日誌乃根據原告施工報表所轉載，故監工日誌97年
7 月29日至同年7月31日及97年8 月2 日起至同年8 月7日所載「進拋石」，及97年8 月11日起至同年9 月2 日所載「網繩綑綁拋石」，均係依據原告施工報表轉載，監工人員實際上並未目睹原告僱請卡車載運塊石進場。
⑶97年8 月8 日所載「本日早上林朝陽查驗塊石堆方數量
」，乃指被告所屬員工林朝陽在97年8 月8 日前往工地查驗拋塊石之數量，當時拋塊石上均有附著砂土，且其未特別注意查看，故未發現拋塊石有顏色有異及其上附著白色蚵殼之異狀。
⑷原告又辯稱由林朝陽製作之查驗記錄（參被證22），可
證渠並無盜採塊石之事實，惟查，本件原告於施工時，應先開挖如被證16第3 頁剖面圖所示之黃色、粉紅色瑩光筆之基礎後，依序在粉紅色螢光筆所示之處置入2400立方公尺之塊石完成後，被告即於97年8 月8 日查驗其數量，並確認該數量符合契約之約定，因此，被告於97年8 月8 日僅係查驗拋塊石之數量而已，非可藉此認定該等拋塊石並非盜採。
⒐從而，原告於系爭工程所施作之蛇籠或溝槽內拋塊石之石
材，既係就地取材或盜取附近之石頭而來，自違反系爭工程契約約定。
㈡又被告得以原告上開盜採砂石之違約情事，拒絕支付系爭估驗款2,823,646元：
⒈系爭工程契約第05條第01項約定：「本工程自開工後每月
10日及25日估驗1 次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款，其餘百分之5 作為保留款…該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還百分之50。驗收合格，保固保證金繳存後1 次付清或退還。」第12條第04項規定：「廠商應按施工補充說明書、施工規範之有關工程品質規定辦理。如所做工程品質不合規定者，機關得通知廠商限期拆除重做或改善之，其損失及所需工程概由廠商負責。」⒉本件工程總價為7,888,000 元，其中有百分之5 保留款39
4,400 元應於驗收完畢後發給，剩餘百分之95之估驗款7,493,600 元則於原告提出估驗明細單，經被告機關核符後支給，查被告在97年8 月27日已支付4,669,954 元估驗款，尚有2,823,646 元估驗款及394,400 元保留款未給付。
⒊按本件工程之工法為在岸邊先堆置1.2 米高拋塊石，再於
拋塊石上堆置4 層蛇籠，查原告於97年7 月19日開工，在97年8 月間請領第1 次估驗款4,669,954 元之時，已將拋塊石裝填工程施作完畢，及施做部分的第一層蛇籠，工程進度約為百分之61。
⒋97年9 月1 日當被告發現原告有盜採塊石做為裝填拋塊石
及蛇籠之違約情事，先發函要求原告改進（參被證13），雙方並於97年9 月2 日達成先行停工待復舊完成後再行施工之協議，復於97年9月8日發函要求原告將盜採塊石已裝填完成者，速予拆除並運回現場（參被證4 ），故依雙方協議及工程契約第12條之規定，原告應於缺失改善完成後，方得繼續施工並請領估驗款，惟原告置上開協議及被告指示於不理，繼續違法施作第1 至4 層蛇籠，依照工程契約第05條規定，原告應不符請領估驗款之要件，被告即無核符給付之必要。
㈢被告得拒絕支付394,400元保留款，理由如下：
⒈系爭工程契約第05條第01項約定：「…其餘百分之5 作為
保留款…該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還百分之50。驗收合格，保固保證金繳存後1 次付清或退還。」⒉被告數度發函要求原告改善，但因原告置之不理，是系爭
工程在查驗未合格之前，原告之報竣不符契約規定，被告自無進行驗收程序之必要：
⑴97年9 月2 日，兩造會同南龍區漁會召開協調會時，已
商定原告應停止施工，復舊至漁民認可驗收後，再行施工（參被證3 ）。可見南龍區漁會發現原告在工區附近外海挖掘塊石之事實，已經原告於該次會議中自承，否則原告即毋需同意停工復舊。
⑵97年9 月8 日，被告發函向原告表示：「系爭工程所需
塊石係外購進場並嚴禁現場採用，現場採用已裝填完成者請速予拆除並運回現場回填復舊…」等語（參被證4）。97年10月6 日，被告再次發函向原告表示：「系爭工程已完成繩網拋石料不符規定部分，至今尚未改善完成，限於文到7 日內改善完成…」等語（參被證19），即知被告在97年9 、10月間已提及原告有違約採取塊石之情。然而，原告於97年11月初先向被告聲稱已改善完成，請被告前往勘查，被告為此訂於97年11月7 日會同原告、苗栗縣政府、南龍區漁會三方前往工區勘查，經勘查後認定原告未改善完成，故請原告繼續改善（參被證20）。嗣原告於97年11月11日再發函聲稱：「…主辦工程司囑託改善部分已改善完成，請惠予派員查驗…」等語（參被證5 ），被告為此再訂於97年11月14日會同原告、南龍區漁會、地方代表前往勘查，勘查結果為「廠商未完全依上次協調會結論辦理，故要求廠商購買1,500 立方公尺塊石進場…」等語。
⑶綜上本件原告有盜採塊石裝填於溝槽及蛇籠內之違約事
實，經被告發函請求原告改進，原告始終置之不理，難認原告已依債之本旨履行契約完畢，而得報竣請求被告進行驗收程序。故原告於97年10月16日申報竣工不符契約，復未依債之本旨履約，被告於97年10月27日函覆請原告改善缺失，俟查驗合格後方可報竣（被證14），並拒絕支付百分之5 保留款，應有理由。
㈣被告得否以原告有上開盜採塊石之行為，依照契約第37條第
1 項第4 款、第8 款之規定，終止契約？終止契約後，被告得否抗辯於97年9 月1 日指示原告停工後，原告擅自施工支出之費用，不得請求被告支給？⒈工程契約第37條第1 項第4 款、第8 款規定：「廠商有下
列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：四、擅自減省工料情節重大者。八、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」⒉按系爭工程在原告97年8 月27日請領估驗款4,669,954 元
時，工程進度約為百分之61，嗣因原告涉嫌在工區附近外海挖取塊石用於系爭工程，被告方於97年9 月2 日要求原告先行停工復舊，待復舊至漁民認可驗收後再行施工，並經原告同意在案，被告並於97年9 月8 日發函要求原告將自海邊採取之塊石已裝填者拆除並運回現場，是原告應於缺失改善完成後，方得繼續施工，矧原告置上開協議及指示於不顧，繼續違約施作第1 至4 層蛇籠，並主張已經完工，要求被告進行驗收程序，被告雖要求原告改正後再行報竣，惟原告拒絕改善，仍要求被告驗收付款，則本件爭議顯無法解決，系爭工程自有依契約第37條規定終止並為結算之必要。
⒊按工程契約單價分析表載明購買塊石費用為每立方公尺
1,072 元，原告為減省工料，擅自海邊挖掘塊石裝填於溝槽及石籠內，已符合工程契約第37條第01項第04款之規定。另被告於97年9 月1 日發現原告有上開違約情形後，不斷發函要求原告改善，原告始終置之不理（參被證4 、8、11），亦符合第37條第1 項第8 款之規定。
⒋被告雖於97年10月6 日發函向原告表示若缺失不於文到7
日內改善，將依契約第37條及政府採購法第101 條至第10
3 條規定辦理（被證15），但仍不斷給予原告改進機會，矧原告不思如何改善缺失，而起訴請求被告給付工程款，被告迫不得已，前即以答辯一狀繕本向原告為終止契約之意思表示，是原告在97年9 月1 日之後，違反兩造約定及原告停工之指示，擅自施作部分第1 層及第2 、3 、4 層蛇籠所支出之費用，應不得請求原告支給。
㈤另原告以盜採之塊石裝填於溝槽及蛇籠內，業已違反系爭工
程契約補充說明書之約定，自不得為工程款之計價，而不予計價之金額計5,212,280 元：
按「工程施工中檢驗或完工驗收時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失…如不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必拆換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：㈠如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。⒈扣款：以該尺寸或工料不符規定之物件或結構物，其短少部分依比例或實際所生差價辦理扣款。
⒉罰款：以前項扣款金額之六倍方式辦理。」，此為系爭工程施工補充說明書第8 條所約定。而查，原告於海岸邊盜採塊石裝填於溝槽及蛇籠內，有工料不符系爭工程契約約定之違約情形，已如前述，依前開約定，得不予計價之項目如下（原證一工程契約詳細價目表）：㈠繩網捆綁拋石內之塊石：系爭工程應施作760 支蛇籠，每個蛇籠內之塊石單價為3,473 元，應扣款金額為2, 639,480元；㈡拋塊石每立方公尺之單價為1,072 元，而原告施作之2400立方米單價均不予計價，金額合計2,572, 800元；是上開應扣款而不予計價之金額合計5,212,280 元。
㈥再者，退步言之，被告若需給付剩餘2,823,646 元估驗款及
394,400 元保留款（此為假設語氣），被告亦得為抵銷抗辯，即被告得自工程款中扣抵原告逾期之遲延違約金計1,577,
600 元：⒈按「廠商應按施工補充說明書、施工規範之有關工程品質
規定辦理。如所做工程品質不合規定者，機關得通知廠商限期拆除重做或改善之，其損失及所需工程概由廠商負責」、「廠商施工如有品質不合規定之項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之20%…」，此為系爭工程契約第12條第4項、第5項所約定。經查，被告於97年9 月1 日發現原告有盜採塊石裝填於溝槽及蛇籠之違約情形，即陸續於97年9 月8 日、97年9 月16日、97年10月6 日發函要求原告改善，原告卻仍置之不理，未依查驗所列缺失在指定時間內逐一改善完成，故被告依系爭工程契約第32條第1 項、第36條約定，自得對原告課處遲延違約金1,577,600 元【計算式：系爭工程預定完工日期翌日（97年10月18日）至終止系爭工程契約之日（99年10月17日），共計二年，換算為730 日；系爭工程總價為7,888,000 元，千分之一違約金則為7,
888 元，則遲延違約金為7,888 元×730 日＝5,758,240元；7,888, 000元×20％＝1,577,600 元；因原告遲延違約金數額為5,758,240 元，已超過系爭工程契約約定之契約總價20％即1,577,600 元，故以上限1,577,600 元課處】。
⒉從而，被告爰以民事答辯一狀繕本之送達，向原告表示應
課以1,577,600 元逾期罰款，倘本院認定被告需給付剩餘2, 823,646元估驗款及394, 400元保留款時（此為假設語氣），被告就此1,577,600 元逾期罰款債權，即得為抵銷抗辯。
㈦並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年7 月10日簽立「苗栗縣青天泉段海岸環境營造改
善工程200 公尺」契約，發包總價7,888,000 元，約定施工期間為自97年7 月19日起至97年10月17日止，原告於97年7月19日開工。
㈡原告至97年8 月25日止，係已將溝槽內之拋塊石裝填工程施
作完成，並施作好部分之第1 層蛇籠，工程進度已達百分之
61 以 上，且原告於97年8 月27日向被告領得第1 次估驗款4,669,954 元後，尚有2,823,646 元估驗款及百分之5 保留款394,400 元未領取。
㈢原告有將在系爭工程施工現場所挖出之石頭之一部分，作為溝槽內之拋塊石或蛇籠之石材使用。
㈣兩造均有參加於97年9 月2 日在苗栗縣南龍區漁會竹南辦事
處2 樓會議室之苗栗縣青天泉段海岸環境改善工程影響漁業資源協調會。
㈤被告97年9 月16日水二工字第09750084210 號函、原告於97
年11月函請被告派員查驗函、97年11月14日協調紀錄、97年12月17日查驗紀錄、被告98年1 月8 日水二供字第09801000
140 號函、98年2 月9 日查驗紀錄、原告98年2 月26日、98年8 月28日函請被告驗收並給付工程款函、被告98年3 月10日水二工字第09850013650 號、98年4 月16日水二工字第09850023500 號函覆因未確實換料改善，無法同意原告報竣及請款函、被告98年11月12日水二工字第09850079140 號函因原告未徹底換料，故未能同意報竣驗收，請於10內完成改善換料函、98年12月10日查驗紀錄、被告97年9 月1 日水二工字第09701012980 號函請原告勿在現場採取利用塊石、被告
97 年10 月27日水二工字第0975 0097300號函請原告改善、被告97年10月6 日水二工字第09701015190 號函被告因繩網拋石料不符規定，限7 日內改善完成、97年12月17日查驗報告、被告99年1 月11日水二工字第09850094480 號函、苗栗縣青天泉段海岸環境營造改善工程土石載運契約書、餘土處理計劃書、營建工程石方運送文件及被告之政風室於99年12月14日發文送本院之會勘紀錄之形式上真正。
四、兩造之爭點：㈠原告有無於系爭工程之施工地點，採取附近海邊石塊充作系
爭工程中760 支蛇籠及2400立方公尺之拋塊石所應使用之石塊？如有，是否有違背系爭工程契約之約定？㈡原告主張其就地取材將現場挖出之石塊，充作溝槽及蛇籠內
之部分石材，係符合系爭工程契約之挖掘後土石不得外運約定及土石採取法第3 條第1 項第2 款規定，且系爭工程契約並無約定石材需外購，故其並無違反兩造之工程契約之約定，是否有據？㈢被告以原告有上開盜採塊石之行為，主張依系爭工程契約第
37條第1 項第4 款、第8 款約定，以99年10月21日答辯一狀向原告終止系爭工程契約，是否合法有效？㈣被告以原告有上開盜採塊石之行為，經被告限期改善而未改
善，認原告已不符合系爭工程契約第5 條第1 項所約定之請領估驗款之要件，且因未經被告驗收，故被告得拒付剩餘之估驗款及保留款予原告乙節，是否有理由？原告主張被告係以拒不驗收之不正當行為，阻止條件之成就，應視為系爭剩餘未付工程款之清償條件已成就（或清償期已屆至）乙節，是否有據？㈤被告以原告在97年9 月1 日之後，因違反兩造停工之協議及
被告停工之指示，仍擅自施作部分第1 層及第2 、3 、4 層蛇籠所支出之費用，應不得向被告請求付款之抗辯，是否可採？㈥原告於系爭工程之施工，就蛇籠及溝槽內之拋塊石部分，有
無工料不符約定之情事？如有，被告辯稱依系爭工程補充說明書之約定，就原告施作之上開部分，應扣款而不予計價之金額，其中蛇籠部分為2,639,480 元，溝槽內之拋塊石部分為2,572,800 元，合計為5,212,280 元乙節，是否有據？㈦被告得否以原告逾期完工為由，課以遲延違約金？如可，其
數額應為若干？
五、本院之判斷：㈠原告有無於系爭工程之施工地點，採取附近海邊石塊充作系
爭工程中760 支蛇籠及2400立方公尺之拋塊石所應使用之石塊？如有，是否有違背系爭工程契約之約定？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。本件被告抗辯，因原告盜採工區內之海岸石塊，作為系爭工程施作在蛇籠內所需石塊，違反系爭工程合約等語，原告否認被告所辯之真正，則揆諸上開說明，被告就其主張原告盜採海岸石塊之情，自應負舉證責任。經查：
⒉兩造及苗栗縣政府、南龍區漁會代表於97年9 月1 日10時
許共同先行前往工地會勘，故該次會勘結論記載「另擇訂於97年9 月2 日下午3 時於龍鳳漁港漁會二樓會議室召開協調會議」等語；於97年9 月2 日下午3 時許，上開單位續行開會並議決「⒈自即日起該工程停止施作，復舊至漁民認可驗收後，再行施工。⒉復舊期間漁民得隨時至施工現場督工。⒊回填區域由漁民會同第二河川局及承包商勘定後實施復舊事宜…」；於97年11月14日下午4 時30分許兩造即會同南龍區漁會、地方代表前往勘查，結論「地方因廠商未完全依上次協調會結論辦理，故要求承商（即原告）購買1,500 立方公尺塊石（25公分以上）進場，並俟地方堆方驗收後方得拋放回填，但承商無法接受此條件，雙方無共識致無法達成協議」，原告拒絕於協調紀錄簽名；於97年12月17日，兩造再次實施查驗時，被告之工務課長黃志誠批註意見「本案由前查驗紀錄所附照片可見樁號0K+050、0K+110及0K+200突堤處挖掘之檢驗尺寸之塊石，其中有頗多塊石表面附有白色痕跡者，請工務所提出說明」、工務所加註意見「塊石表面附有白色蚵殼，係海邊所有之石料，亦即地方所堅稱廠商於現場採取施作之事由」；於98年2 月9 日，兩造再次前往現場進行查驗，並以挖土機挖砂拆網取石查驗0K+043、0K+143、0K+199樁號之蛇籠內石材，查驗情形3 記載「…石材外觀呈色深及光滑狀，與現地所見海邊原始石材外觀雷同」；於98年12月10日兩造再次進行查驗，查驗情形2 、3 記載「經查驗樁號0K+060第2 層前面第1 排、0K+120第2 層前面第二排、0K+168第一層前面第二排及0K +100 突堤第一層前端石材，原係為海砂覆蓋，經以挖土機挖砂拆網取石查驗。經查驗上揭4 處石材，所見石材外觀呈色深、光滑狀，有部分石材呈現白色痕跡（應為蚵殼附著之痕跡）與前灘（離岸邊工程施作處右前方約200 公尺處）所見海邊原始石材外觀雷同。」等情，有會勘紀錄、協調會紀錄、查驗紀錄在卷可按（見99年度審建字第27號卷第221 頁、第223 頁、第22
6 頁至第227 頁、第228 頁、第252 頁、第258 頁），觀以上開協調會、會勘紀錄，僅能證明兩造確有因系爭工程之塊石來源產生爭執，並因此召開協調會及多次會勘，但依會勘結果，被告雖認定由原告所置放作為蛇籠、拋塊石所用之石塊與海岸邊原始石材外觀雷同，然亦無從據此認定原告之石材確係盜採自海岸邊。
⒊被告分別於97年9 月8 日、98年1 月8 日發函向原告表示
「工程所需塊石係外購，並嚴禁現場採用，現場採用已裝填完成者請速予拆除並運回現場回填復舊」、「本次抽驗樁號0K+050、0K+110及0K+200發現部分石料色深、表面較為光滑且帶有蚵殼，顯係海邊石料，與設計需外購不符，請於文到7 日內前往拆除改善…」等語，復分別於98年3月10日、98年4 月16日、98年11月2 日發函表示因原告始終不願改善前揭缺失，故無法同意報竣等情，有前開函文在卷可稽（見99年度審建字第27號卷第224 頁、第251 頁、第255 頁至第257 頁）；原告分別於97年11月11日、98年2 月26日、98年8 月28日發函被告表示「…囑託改善部分已改善完成，請惠予派員查驗」、「…貴局98年1 月8日函述石材疑似海邊石塊乙節，因本公司向宏昱廠商承購，殊不知該公司石材來源，惟石材均符合契約粒徑規範…」、「依契約規範中，只有石材尺寸之規範，並無石材之色澤深淺、表面附著物及產地之規定，故仍懇請貴局派員驗收。」等情，有上開函文在卷可按（見99年度審建字第27號卷第225 頁、第253 頁、第254 頁）。依上揭兩造間之函文往返觀之，被告係以在勘驗後認為原告用在系爭工程之石材上有蚵殼，故認定為海邊石料，非外購，與契約約定不符，而要求原告改善；然依據兩造所簽訂之工程契約，對於系爭工程所用之石材是否為海邊石料抑或石材上限制不能有蚵殼一節，並無為明文約定，故縱原告所使用在系爭工程上之石材中有蚵殼，亦不得逕認原告所使用之石材，係在工區內海岸地區盜採；另原告雖有函覆被告已改善一情，然因被告於98年間至施工現場勘驗，仍見石材上有蚵殼，則原告究改善何處？且縱係原告就石材中有蚵殼部分予以更換，亦無法就此認定，原告承認其所使用石材係盜採自工區海岸。是以，就兩造間上開函文往返，並無法證明原告業已承認其所使用之石材，係盜採自工區海岸。
⒋原告所提出其與宏昱工程有限公司於97年7 月21日所簽立
之石頭載運買賣契約書（見99年度審建字第27號卷第171頁至第172 頁），被告雖否認其真正，惟查：依原告所提出之台北縣政府營利事業登記證所示，宏昱工程有限公司確係經營土石採取業、疏濬業及砂石、淤泥海拋業，則宏昱工程有限公司確有提供石材之能力，況原告亦提出於97年7 月18日起至同年8 月29日宏昱工程有限公司所開立購買石頭之發票（見99年度審建字第27號卷第176 頁至第17
9 頁），自堪信原告所提出之石頭載運買賣契約書為真正。依據石頭載運買賣契約書第1 條、第2 條約定「石頭買賣標示：石頭（30公分至50公分）以每立方公尺1,000 元（運費另計）計價」、「乙方（宏昱工程有限公司）必須運送至甲方（即原告）工地（苗栗縣青天泉段海岸）」，佐以宏昱工程有限公司自97年7月22日起至同年8 月29 日共計售予原告3,750 立方公尺石頭（30公分至50公分），及自97年7 月26日起有車輛載運石方進入系爭工區等情，此有宏昱工程有限公司自97年7 月22日起至同年8 月29日開立予原告之石頭買賣發票、營建工程石方運送文件影本在卷可按（見99年度審建字第27號卷第176 頁至第179 頁、本院卷第66頁至第74頁）。互核以觀，堪認原告主張確實有向宏昱工程有限公司購買3,750 立方公尺石頭，載運進入系爭工程工區內供作系爭工程使用等情，足以採信。⒌另被告辯以：因漁民於97年8 月檢舉原告盜採砂石，所以
才會召開協調會，足認原告確有盜採砂石云云。然，證人梁水枝雖於本院行言詞辯論時到庭證述稱：我是南龍區漁會辦事處主任，漁民向我反應說出海作業回來時，螺旋槳打到不明東西，我就去中港溪出海口北邊，看到有石頭浮在水面上，隔了2 、3 天過去，就有看到卡車、怪手在石滬區挖石頭，那裡是管制區，沒有工程進行不能進入管制區，所以才會找被告來會勘，97年9 月2 日去會勘時，我有看到怪手挖過的痕跡，岸上的石頭與海裡的石頭都長滿蚵殼，而網繩綁起來的塊石也有蚵殼，我去現場拍照時，沒看到挖土機是何家公司所有，協調會時原告沒有表示反對，也沒說他們沒挖，但他們說什麼我不記得了等語（見本院卷第105 頁背面至第107 頁）；則依證人梁水枝上開證述，僅可證明有看到挖土機在岸邊挖，及海裡石頭與岸上石頭都有蚵殼等情，但因證人梁水枝並未於現場拍照、查看時並未確認挖土機之作業人員身分，且證人梁水枝係在遠處拍照，亦無法確認挖土機作業人員究係是何單位，而該處係開放海岸線，縱有管制區，但被告並未舉證證明該處隨時有人看守，則難單憑證人梁水枝上開證述，遽予認定係原告在該處盜採海岸石塊。
⒍另證人黃正光雖證述稱：我是被告的員工，因為我到現場
有看到石頭，所以在監工日誌上97年7 月26日至同年8 月
7 日記載進塊石，我到現場時很少看到砂石車運送塊石，97年8 月8 日是因為原告說已經進料，因為料會裝在拋網裡之後會看不到，所以就先行查驗；經苗栗縣政府發函可能有盜採石塊後，因為海邊每天有2 次潮汐，海砂會把挖的部分補平，所以並無法確認確實地點在那邊；我每個星期會去工區2 至3 次，每次待約10至20分鐘，因為石頭表面有白色蚵殼的痕跡，所以我認為原告的塊石可能是盜採海邊的石頭等語（見本院卷第76頁背面至第81頁）。是以，證人黃正光並非每天前往工區，而即便有去，每次待在工區的時間僅有10至20分鐘，則證人黃正光證述沒看到砂石車運送塊石進工區，僅能證明證人黃正光在工區時沒看到，並不能即為認定原告並未自外購入石塊供系爭工程使用，而縱系爭工程所用塊石表面有白色蚵殼，亦無法即為認定係原告在工區內海岸盜採。
⒎至監工日誌所載內容，依證人黃正光證述：係依其到現場
所見或依據原告施工報表轉載等語，則因證人黃正光並非在系爭工程施做時全程在場，則監工日誌內容僅係證明系爭工程工區之進度，然無法據此證明原告所用於系爭工程之塊石係屬盜採一情。
⒏綜上，被告所辯原告系爭工程之施工地點，採取海邊石塊
充作系爭工程中760 支蛇籠及2400立方公尺之拋塊石所應使用之石塊云云，無足可採。
㈡原告主張其就地取材將現場挖出之石塊，充作溝槽及蛇籠內
之部分石材，係符合系爭工程契約之挖掘後土石不得外運約定及土石採取法第3 條第1 項第2 款規定，且系爭工程契約並無約定石材需外購，故其並無違反兩造之工程契約之約定，是否有據？⒈原告有將在系爭工程施工現場所挖出之石頭之一部分，作
為溝槽內之拋塊石或蛇籠之石材使用等情，為兩造所不爭執，被告雖辯以依據兩造合約塊石均需外購，故原告不得將施工現場所挖出石塊為使用云云，並提出兩造系爭工程詳細價目單、單價分析表為證。
⒉依據詳細價目單雖載明：⑴拋塊石之單價每立方公尺1,12
0 元，單價分析表記載：⑴塊石每立方公尺1,072 元；⑵拋放面整理682 元；⑶小搬運。繩網綑綁拋石之單價4,85
6 元，而上方之單價分析表記載：⑴7 ㎜PE網單價58元；⑵10㎜PE繩單價9.74元；⑶15㎜PE繩單價81.85 元；⑷塊石單價1,120 元乙節（見本院卷第46頁至第49頁）。然係兩造約定原告承攬系爭工程，就此部分被告所需負擔之價金，然兩造就原告之塊石來源並未做限制，故縱有約定就此部分價金，亦不得逕自認定係要求原告另向廠商購買。⒊另詳細價目單中之挖方、回填方之價金記載（見本院卷第
47頁），而依據兩造對於上開之定義分別為「挖土方：純挖之土方搬運至指定之棄土場堆置者」、「回填土方：挖方在同一施工期間內暫置堆放在附近並利用為原處之填方者」（見99年度審建字第27號卷第48頁），而若係土方外運，則需另就剩餘土方提有餘土處理計畫書，亦為被告所不否認，然本件被告並無要求原告提出餘土處理計畫書，而依據詳細價目單所載工程項目「挖方」、「回填方」部分，其說明明細均僅載明「機械施工」。
⒋因此，應認兩造之系爭工程契約並無約定石材均需外購，
而原告在工區施工就工區現場挖出石塊就地取材，亦與土石採取法第3 條第1 項第2 款規定土石採取，應依本法取得土石採取許可，但實施整地與工程就地取材者，不在此限之規定無違。
㈢被告以原告有上開盜採塊石之行為，主張依系爭工程契約第
37條第1 項第4 款、第8 款約定，以99年10月21日答辯一狀向原告終止系爭工程契約，是否合法有效？⒈系爭工程合約第37條第1 項第4 款、第8 款分別約定「擅
自減省工料情節重大者」、「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，被告得以書面通知原告終止或解除契約。
⒉兩造於系爭工程所爭執者，乃係石材之來源是否有盜採海
岸石塊及就地取材是否與契約有違，而被告所提證據及兩造契約均無足認定原告有盜採海岸砂石，及原告就地取材並無與系爭工程契約有違，業據本院論斷如上，被告並無舉證證明提出原告有何減省工料之情，且所提證據無足證明原告有盜採石塊，則被告據此為驗收不合格乙節，即屬無據。是以，原告主張依系爭工程契約第37條第1 項第4款、第8 款約定，以99年10月21日答辯一狀向原告終止系爭工程契約，並不合法。
㈣被告以原告有上開盜採塊石之行為，經被告限期改善而未改
善，認原告已不符合系爭工程契約第5 條第1 項所約定之請領估驗款之要件，且因未經被告驗收，故被告得拒付剩餘之估驗款及保留款予原告乙節，是否有理由？原告主張被告係以拒不驗收之不正當行為，阻止條件之成就，應視為系爭剩餘未付工程款之清償條件已成就（或清償期已屆至）乙節，是否有據？⒈依系爭契約第29條第1 款明定「廠商應於履約標的預定竣
工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知機關，該通知需檢附工程竣工圖表，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」，亦即，原告以書面檢附工程竣工圖表通知被告，被告即應會同原告共同核對竣工之項目及數量。
⒉原告於97年10月16日檢附施工日誌、完工照片、勞工安全
衛生檢查表、工程自主檢查表、工程材料出廠證明及拉力證明以函向被告報請竣工乙情，為被告所不爭執，並有原告97年10月16日函在卷可參（見99年度審建字第27號卷第
151 頁）。⒊又原告是否「竣工」乃一事實狀態，應依證據認定原告實
際竣工之日期，依據97年9 月26日監工日誌所載拋塊石累計已完成2400個，而繩網綑綁拋石雖記載420 支，然在重要事項紀錄欄記載「22（760 ）」，據證人黃正光於本院言詞辯論時證述：因為協調會紀錄記載要暫時停工，但是廠商還是有繼續施做，我不能列入進度，但是這是記載廠商作繩網拋石的數量等語（見本院卷第77頁至第77頁背面），是以，原告實際於97年9 月26日即已竣工；另而被告於97年12月17日查驗紀錄記載「經驗樁號0K+050、0K+110、0K+200，大於等於25公分塊石體積比率分別為83.67 ％、83.22 ％、89.57 ％與圖說粒徑尺寸25至35公分需大於等於80％相符」（見99年度審建字第27號卷第228 頁），且原告並無盜採海岸石塊且就地取材並無約定，業如上述，嗣被告無理由而拒絕原告報竣，因此，應認原告係於97年9 月26日竣工。
⒋綜上所述，被告所提證據無足證明原告有盜採砂石及不得
就地取材之情，足認被告係無理由拒絕原告報竣及進入初驗、驗收程序，又依系爭契約第5 條第1 款規定，原告須經被告估驗核符後，始得請求每期百分之95估驗款，及原告請求百分之5 工程保留款，亦須工程竣工初驗合格且無逾期情形後，始退還百分之50，驗收合格並繳存保固保證金後1 次付清退還。被告以上開理由拒絕原告報竣，連帶使原告無從進入初驗、驗收程序，係以不正當行為阻止被告付款之條件（即估驗核符）成就，依民法第101 條第1項規定，應視為原告業已竣工及驗收完畢，被告應依系爭契約相關規定給付工程款。
㈤被告以原告在97年9 月1 日之後，因違反兩造停工之協議及
被告停工之指示，仍擅自施作部分第1 層及第2 、3 、4 層蛇籠所支出之費用，應不得向被告請求付款之抗辯，是否可採？於97年9 月2 日協調會雖有系爭工程自即日起停止施作，復舊至漁民認可驗收後再行施工之結論，然原告在該決議之後仍有繼續施工，而依據監工日誌記載原告逾97年9 月2日後仍有繼續施工，而被告並未加以阻止，甚且於97年10月10日被告之工務課長黃志誠在監工日誌上記載「請促承商趕工」，均足認兩造嗣後並無停工之合意，則被告所辯原告不得請求施做完畢部份之報酬尚屬無據。
㈥原告於系爭工程之施工，就蛇籠及溝槽內之拋塊石部分，有
無工料不符約定之情事？如有，被告辯稱依系爭工程補充說明書之約定，就原告施作之上開部分，應扣款而不予計價之金額，其中蛇籠部分為2,639,480 元，溝槽內之拋塊石部分為2,572,800 元，合計為5,212,280 元乙節，是否有據？系爭工程之工料並無證據證明係原告盜採海岸石塊，另原告就地取材並無不符系爭工程契約約定等情均如上述，而於97年9 月26日即已竣工；另而被告於97年12月17日查驗紀錄記載「經驗樁號0K+050、0K+110、0K+200，大於等於25公分塊石體積比率分別為83.67 ％、83.22 ％、89.57 ％與圖說粒徑尺寸25至35公分需大於等於80％相符」（見99年度審建字第27號卷第228 頁），而符合合約約定等情，亦如上述，則並無被告所稱有應扣款而不予計價之情。
㈦被告得否以原告逾期完工為由，課以遲延違約金？如可，其
數額應為若干？被告另辯稱原告應支付違約金1,577,600 元，其主張抵銷：
經 查，本件被告所舉證據不足認定原告有違約情事，已如前述，被告主張原告應賠償1,577,600 元之違約金，並主張抵銷，為無理由。
六、綜上所述，原告得請求2,823,646 元估驗款及百分之5 保留款394,400 元，共計3,218,046 元。從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付3,218,046 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年9 月29日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、又本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無必要，亦無庸予以准駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
民事第一庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 王恬如