臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第156號
原 告 劉仲琳
劉文忠上二人共同 楊志航律師訴訟代理人複 代 理 溫曉君被 告 曾清秀
張仁宗上二人共同 莊守禮律師訴訟代理人複 代 理 廖永煌律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國100 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上如圖一所示乙部分，面積四七平方公尺之餐廳（含鐵皮）；丙1 、丙2 、丙3 部分，面積各為一八０平方公尺、八一平方公、五四平方公尺之水泥造魚池；丁2 部分，面積四八平方公尺之房屋（含戲水、露台）；戊部分，面積七五平方公尺之水泥沉澱池；己1 、己2 部分，面積各為一六二平方公尺、四十平方公尺之塑膠水管，及附圖二所示Ｂ部分，面積一六一平方公尺之房屋（含戲水、露台）拆除，將所占土地返還原告劉仲琳。
二、被告應將新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示甲2 部分，面積一０一平方公尺之碎石級配路面挖除，將所占土地返還原告劉仲琳。
三、被告應將新竹縣○○鄉○○段三七九之二地號土地上如附圖一所示甲1 部分，面積七六平方公尺之碎石級配路面挖除，將所占土地返還原告劉文忠。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項得假執行，被告若以新臺幣肆萬貳仟肆佰元為原告劉仲琳供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行，被告若以新臺幣陸仟伍佰陸拾伍元為原告劉仲琳供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第三項得假執行，被告若以新臺幣肆仟玖佰肆拾元為原告劉文忠供擔保後，得免假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；另原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2項、第262 條第1 項分別定有明文。查本件起訴時，原係以劉仲琳為原告，請求被告將坐落於新竹縣○○鄉○○段（下稱同段）359 、380 、383 、379 地號土地上之地上物拆除，將土地返還原告。嗣於民國（下同）99年6 月21日言詞辯論期日，另以書狀追加劉文傑、劉文忠為原告，並聲明：「一、被告應將坐落同段359 地號土地上，面積約800 平方公尺（以實測為準）之房屋、餐廳、魚池等地上物拆除，將土地返還原告劉仲琳。二、被告應將坐落同段379 地號土地上，面積約30平方公尺（以實測為準）之便道拆除，將土地返還原告劉仲琳。三、被告應將坐落同段379-1 地號土地上，面積約30平方公尺（以實測為準）之便道拆除，將土地返還原告劉文傑。四、被告應將坐落同段379-2 地號土地上，面積約30平方公尺（以實測為準）之便道拆除，將土地返還原告劉文忠。五、被告應將坐落同段380 地號土地上，面積約10平方公尺（以實測為準）之鐵皮屋拆除，將土地返還原告劉仲琳。六、被告應將坐落同段380 、383 地號土地上，面積約60平方公尺（以實測為準）之泥土填平。七、訴訟費用由被告負擔。八、原告願供擔保，請准宣告假執行。」復於99年7 月26日言詞辯論期日以言詞就前述聲明第一項追加道路部分請求拆除，並將土地返還原告劉仲琳。再於99年11月26日以書狀變更聲明為：「一、被告應將坐落同段359 地號土地上，如附圖一所示乙區域面積47平方公尺之餐廳（含鐵皮）、丙1 區域面積180 平方公尺之魚池（水泥造）、丙2 區域面積81平方公尺之魚池（水泥造）、丙3 區域面積54平方公尺之魚池（水泥造）、丁1 區域面積106 平方公尺之房屋（含戲水池、露台）、丁2 區域面積48平方公尺之房屋（含戲水池、露台）、戊區域面積75平方公尺之水泥沉澱池、己
1 區域面積162 平方公尺之塑膠水管、己2 區域面積40平方公尺之塑膠水管拆除，並將占用之土地返還原告劉仲琳。二、被告應將坐落同段379 地號土地上如附圖一所示甲2 區域面積101 平方公尺之便道（碎石級配路面）挖除，將土地返還原告劉仲琳。三、被告應將坐落同段379-2 地號土地上如附圖一所示甲l 區域面積76平方公尺之便道（碎石級配路面）挖除，並將土地返還予原告劉文忠。四、訴訟費用由被告負擔。五、原告願供擔保，請准宣告假執行。」原告劉文傑另於100 年11月30日言詞辯論期日撤回起訴，同時原告劉仲琳、劉文忠則撤回除100 年11月26日書狀所載訴之聲明以外之聲明。再於100 年8 月25日以書狀變更聲明：「一、被告應將坐落同段359 地號土地上如附圖一所示乙區域面積47平方公尺餐廳（含鐵皮）、丙1 區域面積180 平方公尺魚池（水泥造）、丙2 區域面積81平方公尺魚池（水泥造）、丙3區域面積54平方公尺魚池（水泥造）、丁2 區域面積48平方公尺房屋（含戲水池、露台）、戊區域面積75平方公尺水泥沉澱池、己1 區域面積162 平方公尺塑膠水管、己2 區域面積40平方公尺塑膠水管及附圖二所示B 區域面積161 平方公尺房屋（含戲水池、露台）等地上物（下合稱系爭地上物）拆除，並將土地返還原告劉仲琳。二、被告應將坐落同段37
9 地號土地上如附圖一所示甲2 區域面積101 平方公尺便道（碎石級配路面）挖除，並將土地返還原告劉仲琳。三、被告應將坐落同段379-2 地號土地上如附圖一所示甲1 區域面積76平方公尺之便道（碎石級配路面）挖除，並將土地返還原告劉文忠。四、訴訟費用由被告等負擔。五、原告等願供擔保，請宣告准予假執行。」有起訴狀、民事準備書狀、民事更正訴之聲明聲請狀、民事準備書㈢狀可憑，就上開追加及變更部分，被告或表示同意（見本院99年6 月21日言詞辯論筆錄），或無異議而為本案言詞辯論（見被告100 年8 月31日所提民事答辯三狀），依前揭說明，原告所為訴之變更或追加，應予准許。另就原告撤回部分，被告當庭表明同意（見本院99年11月30日言詞辯論筆錄），自生撤回之效力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：緣同段359 、379 地號土地為原告劉仲琳所有，同段379-2 地號土地為原告劉文忠所有，被告未經原告劉仲琳之同意或授權，無權占用原告劉仲琳所有之同段359地號土地，並在其上築有如附圖一、二所示之系爭地上物。又被告無權占用同段379 地號如附圖一所示甲2 區域之土地，於其上施設碎石級配之便道。另亦無權占用原告劉文忠所有同段379-2 地號如附圖一所示甲1 區域土地，於其上設有碎石級配便道（以下合稱粉紅色便道）。而被告無權占用之行為雖經原告向新竹縣尖石鄉調解委員會聲請調解，但被告置之不理，為此，依民法第767 條之規定，請求被告拆除系爭地上物及挖除粉紅色便道上之碎石級配，並聲明如主文第
一、二、三項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告就越界建築部分，雖抗辯依民法第796 條之1 之規定得以免除全部或一部之移除，惟查：
1.民法第796 條之1 之規定，系爭地上物除附圖一所示丁
1 、丁2 為房屋形式外，其他均非房屋。此外，被告占用同段359 地號土地僅供自已養魚銷售，餐廳及房屋供己及其房客之用，均屬私利而無一涉及公共利益。而同段359 地號土地經被告占用興建系爭地上物，所占用之面積僅同段359 地號即有848 平方公尺，如再加上同段379-2 、379 地號土地上之粉紅色便道，總共占用1,02
5 平方公尺，非惟占用範圍相當廣泛，且散佈於同段35
9 地號各處，顯見被告於興建魚池或餐廳及設置水管時，未經測量，否則不致有這麼大的誤差。即使非故意越界，亦應有重大過失，並損害原告土地之權利至鉅，使原告無法妥善合理利用同段359 地號土地，是以被告主張適用民法第796 條之1 ，尚與法定要件不合，應難成立，而無理由。
2.又同段359 地號土地既為原告所有，原告本於物上請求權訴請被告拆屋還地，核屬正當權利之行使，縱被告所有建物因此須為部分拆除，而有受損害之虞；惟原告既非以損害被告為主要目的，對照被告或其前手興建系爭地上物時，因未為前述之測量，即有因故意或重大過失逾越地界而占用同段359 地號土地，非惟長時間受有不當得利，且依上揭說明，原告請求被告拆屋還地，難認有何權利濫用，違反誠信原則可言。
3.另如附圖一所示乙、丙1 、丙2 及丙3 部分予以拆除，並不會影響到餐廳或魚池之結構，且民法第796 條之2之規定客體，係屬房屋或與房屋價值相當之其他建築物方有適用，編號乙、丙1 、丙2 及丙3 部分僅係餐廳或魚池，非如水泥結構等同之價值，自無民法第796 條之
2 規定之適用，是以被告所辯並無理由。㈡被告辯稱其所有之同段385 地號土地為袋地，最適宜之連外道路即為粉紅色便道，惟查﹕
1.本院100 年7 月8 日履勘現場時，同段385 地號土地即有鄉公所施設之橋及涼亭可通往另一Ｔ型便道，故同段
385 地號土地非無適宜聯絡之袋地。且依證人劉仁青證稱可知，粉紅色便道係被告在未經原告同意之情形下強行施設。而被告所提被證二之空照圖與現地原貌不同，所稱早已通行十幾年，與證人劉仁青所述亦不相同，被告所辯顯難採信。
2.原告所有之同段379 地號、379-2 地號土地（甚或訴外人劉文傑所有之同段379-1 地號土地），其地目為「建」，即該三筆土地均為建築用地，供建築房屋之用，利用價值顯高於周圍之農地。而被告強行施設且主張通行之粉紅色便道，又係穿越前述三筆建地之正中央，且其面積總共為177 平方公尺，如此通行之方法及處所，對原告為損害最大之處所及方法，亦非唯一道路，被告所辯通行由粉紅色便道以至公路，應不可採。
3.被告自承同段385 地號土地為其所有，而同段381 、38
2 地號土地亦為其所有，其上設有溫泉養生會館，並有被告自行施設之道路聯絡通往公路。又同段382 地號土地與同段385 地號土地間有原告所有之同段383 地號土地及訴外人彭初雄所有之同段384 地號土地，亦為被告強行施設約3 米寬之道路通行於同段385 、382 地號土地之間即附圖二所示A2、A3部分。故自相鄰之同段384、383 、382 地號土地連接到同段381 地號土地，再由同段381 地號土地可連接至公路，而同段383 、384 地號土地為農牧用地，且同段383 地號土地為空地，原告同意同段383 地號土地緊鄰同段380 地號部分，讓被告等人通行，而論長度或面積，應屬損害最少之方法及處所。是縱認同段385 地號土地，被告可通行同段383 、
384 地號土地，再連結被告所有之同段382 、381 地號土地，顯利人利己，且屬損害最少之處所及方法。㈢另被告既辯稱其就同段359 地號有管線安設權，本應就「
土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他線管，或雖能設置而所需費過鉅者」等法定要件，負舉證責任，不能泛稱原告之土地在上游，被告之土地在下游，即謂已就法定要件為充足之證明，且被告就此於本院履勘前均未加主張，顯有遲延訴訟之嫌，是被告此部分抗辯，亦屬無據。
貳、被告則以：
一、原告係於90年間取得同段359 、379 、379-2 地號土地，惟依90年11月29日拍攝之航照圖，養魚場及餐廳早已存在其上，是原告稱被告為擴大營業而私自開挖同段359 地號土地，與事實有誤。又同段359 地號上之蓄水池及房舍早於原告取得土地前之八十幾年間即已存在，且門牌號碼為錦屏村那羅
6 號之1 ，至92年門牌整編始改為錦屏村7 鄰那羅24號。而訴外人陳益桯於96年4 月15日即設籍該處，被告係96年間始自訴外人江坤地以訴外人潘茵如之名受讓房屋及養魚池，故房舍及魚池非被告張仁宗擅自開挖。又本件相關土地皆屬原住民保留地，原住民要取得所有權前，須先取得租賃權、地上權或耕作權，並於滿一定年數後始可登記為所有權人。故原告於取上述權利前，已知悉相關土地上已有房舍及養魚池等設施，則依其現狀同意取得並登記為所有權人，對此等負擔之存在，原告僅先取得所有權，並屬最先占有使用者，是否可排除先占有人之權利，亦有可疑。
二、又同段359 地號土地內如附圖一所示乙、丙1 、丙2 及丙3等地上物，若拆除會影響結構，原告有權利濫用之情。且本件相關土地皆位於偏遠山區，除實地測量不易外，亦常因颱風造成洪水導致河道被沖刷變化而生地形地貌改變之結果，相鄰土地之界址，經常發生異動不明之糾紛，原本興建時已完成測量之事實，幾年之後，卻發生逾界建築之情事。在深山裏發生這種狀況自不足為奇，故被告之前手於興建餐廳及漁池時，因須投入鉅額之資金，當然會經過相當之測量程序定樁，才於地籍線內進行興建工程，實無可能越界建築。惟興建完成迄原告嗣後取得相關土地再進行鑑界，卻發生逾界之情事，是以，因山區之土地價值較低，而被告所興建之餐廳、魚池所能發揮之經濟效益及利益較大，若強令被告之餐廳及魚池須將逾界之部分拆除，則造成被告之損害極大（尤其是魚池部分，若僅將系爭些微逾界之部分予以拆除，則勢將破壞整體之結構），而原告所能收回之利益卻屬有限，而魚池乃屬具有與房屋價值相當之其他建築物，故附圖一所示
乙、丙1 至丙3 之逾界部分，應有民法第796 條之1 、796條之2 之適用而請求判准免予除去。
三、又被告所有之魚池有自溪流取水之必要，而溪流之流水係由高向低流，依水流自然之流勢，被告當有自上方取水集水後再使水流順流而下之必要。而原告所有之同段359 地號土地位於上游，被告所有之同段385 地號位於下游，被告即有越過原告之土地，設置引水管線之必要，故附圖一所示戊之沉澱池及己1 、己2 的水管，被告皆有主張民法第786 條線管安設權之必要。再者，履勘現場及囑託鑑定測量後，依目前現場之地勢、地物及逾界部分皆處於土地之邊緣，並考慮系爭周遭土地皆係山坡地而不得開挖、開發之狀況下，原告土地之利用價值顯然受限，而依目前台灣地區許多溫泉區之設置，其引水管線亦係盤根錯節、翻山越嶺之狀況，被告所為管線之安設實屬合理之範圍且不影響原告土地之利用。
四、同段379 、379-2 地號土地上之粉紅色便道，非被告所施設，且因坐落於同段379 、379-2 地號土地旁為被告所有之同段385 地號土地，為原告所有之土地包圍，致與公路無適宜之連絡，屬袋地。而依現場之地形地貌言，同段385 地號土地之最佳、最適宜且原本即用於通行之位置，當然係（由上而下）順著左側溪流之方向及沿著河堤而下並與下方之道路銜接，始為正確，且此等通行之方向及位置，早在原告取得同段379 、379-2 地號土地之前，即已存在。又原告於98年間取得同段379 、379-2 地號土地所有權後，為阻止被告通行，於現場搭蓋棚架，將原本供為通行之道路予以阻斷，而被告所有之同段385 地號土地別無其他適宜通路，故被告所有之同段385 地號土地，確有通行粉紅色便道之必要。
五、另依最高法院87年度台上字第2247號判決意旨，被告於同段
385 地號土地上設有漁池及餐廳，而該餐廳原本亦處於對外營業之狀態，係在原告惡意阻斷對外通行之道路後，才無法繼續對外營業，依其前述被告使用同段385 地號土地之用途，及其上設有停車場之事實，則同段385 地號土地與公路之聯絡，自須以能供汽車通行之用，始符於「通常使用」之必要及符於其「用途」之考量。又原告主張可通行同段383 、
384 地號土地之路線僅能連結被告所有之同段382 地號土地，且除須逾越第三人之同段384 地號土地外，亦僅能以徒步步行之方式越過玉米田而連接到溫泉會館之溫泉池，並非可連接到適宜之公路。甚者，該路線就現場之地勢及相對位置，絕非開闢為供車輛通行道路之適宜處所。另原告主張之公所設置越過河流之「橋」及「步道涼亭」，皆係供人步行之通道，顯無法供汽車通行之用。是原告所指被告得通行之其他通路，有的須越過溪流，此絕屬不盡人情，有的須翻山越嶺，且根本無路可通，有的還涉及第三人之土地，其困難度更大，且只能通往被告所有之另筆土地，此與被告於同段38
5 地號土地上經營餐廳之目的相核，根本無法為通常之使用，此等路線與法律所允許之袋地通行權意旨不盡相符，故原告主張顯然無據。
六、另依證人劉仁青所述，可知原本同段385 地號土地之買主，確係沿河邊對外通行，並依現場之地形、地勢而言，與被告所提空照圖即不謀而合，足見同段385 地號土地原本確係應沿著河邊對外通行無誤。其後縱然加蓋堤防，順著河流、沿著堤防而下，也是必然適宜通行之處所。惟目前之道路現狀係為繞過原告所設之棚架所造成，既因原告行為之介入造成損害被告之通行權，故原告主張顯然倒果為因，毫無依據。故被告對於附圖一所示粉紅色便道有袋地通行權，原告自不得請求挖除及返還。
七、綜上所述，被告並非無意解決目前因地籍線變動所造成之逾界問題，被告仍願支付相當之代價以作為原告主張袋地通行權之對價，並就逾界之部分亦願支付相當之代價予以租用或購買。爰聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告於坐落同段359 地號土地上，有系爭地上物。
二、在同段379 地號土地，如附圖一所示編號甲2 、面積101 平方公尺，及在同段379-2 地號土地，如附圖一所示編號甲1、面積76平方公尺土地上有碎石級配路面之便道（即粉紅色便道）。
三、同段359 、379 地號土地屬原告劉仲琳所有，同段379-2 地號係屬於原告劉文忠所有。
四、被告於附圖一所示同段359 地號上有丁1 、丁2 、戊、己1、己2 之地上物及設施，係屬無權占用。
肆、兩造肯認之爭點
一、被告占用同段359 地號部分土地之標的（餐廳、魚池、房屋等）是否有民法第796 條之1 第1 項及餐廳、魚池有無民法
796 條之2 的適用？
二、原告請求拆除同段359 地號土地上之系爭地上物有無權利濫用。
三、水泥沉澱池及塑膠管有無民法第786條之適用。
四、附圖一所示之粉紅色便道，是否係被告所施設？如果是，被告得否主張就該等便道所占用的土地，對原告主張袋地通行權，而非無權占用？
五、原告本件的請求有無理由？
伍、得心證之理由：
一、兩造均不爭執同段359 、379 地號土地為原告劉仲琳所有、同段379-2 地號土地為原告劉文忠所有，復有土地登記謄本可參，是原告此部分主張，可堪信實。
二、又被告不爭執於原告劉仲琳所有同段359 地號土地上有其施設之房屋、餐廳、魚池（見本院99年6 月21日言詞辯論筆錄，即本院99年度審訴字第198 號卷（下稱198 號卷）第44頁）、水泥沉澱池、塑膠管（見被告100 年8 月17日所提民事答辯二狀、100 年8 月31日所提答辯三狀），復經本院會同兩造及內政部國土測繪中心、新竹縣竹東地政事務所勘測屬實，此有本院99年9 月8 日、10年7 月8 日勘驗筆錄及附圖一之鑑定圖、附圖二之複丈成果圖在卷可佐，是原告劉仲琳主張被告占用其所有同段359 地號土地，自堪採信。
三、本件被告並不否認占用原告劉仲琳所有同段359 地號土地無合法權源（見本院198 號卷第44頁），惟以原告劉仲琳有權利濫用，房屋、餐廳、魚池有民法第796 條之1 、796 條之
2 及水泥沉澱池、水管有同法第786 條適用云云資為抗辯。經查﹕
㈠按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737 號判例參照）。本件被告雖主張附圖一所示乙、丙1 、丙2 及丙
3 等地上物，若拆除會影響結構，且山區土地價值較低，被告興建之餐廳、魚池所能發揮之經濟效益及利益較大，拆除越界部分會造成被告極大損害，而原告所能收回之利益有限，而有權利濫用云云，惟為原告所否認。查被告所有之餐廳，面積廣大，僅側邊角落一小部分占用同段359地號土地，此觀之附圖一所示乙部分自明，是拆除違法越界部分，對餐廳之本體結構尚難認有何影響，且無礙於被告對餐廳之營業使用。又魚池之設置雖須有相關設備，惟尚非不能挪移，且魚池大小業主可自行決定，被告當非不能縮小魚池之範圍。而魚池既係以水泥圍攔，就無權占用原告劉仲琳同段359 地號土地之部分魚池，於拆除後仍可再以水泥圈圍，並無破壞魚池結構之虞，況被告就拆除占用同段359 地土地部分之餐廳、魚池，有致結構受破壞此有利於己之事實，未舉證證明，所辯自非可採。再者依附圖一所示丙1 、丙2 占用同段359 地號部分，多屬狹長，甚至窄細之情形，拆除占用部分，亦不會影響魚池之功能。是排除附圖一所示乙、丙1 、丙2 、丙3 部分後，餐廳、魚池仍能依原有用途而為使用，對被告影響尚非過大，且餐廳、魚池占用同段359 地號土地之面積，相較於餐廳、魚池之總體面積（見198 號卷第54、55頁），顯屬微小，拆除占用部分，亦不會減損其經濟效益。而同段359 地號土地究屬原告劉仲琳所有，其為維護土地所有權之完整性而請求拆除餐廳、魚池，乃所有權權能之正當行使，是尚難以原告劉仲琳請求拆除餐廳、魚池即遽認其行使權利係專以損害他人為主要目的。另附圖一所示丁2 房屋、己
1 、己2 水管、戊之水泥沉澱池及附圖二所示B 部分房屋，均全部施設於原告劉仲琳所有同段359 地號土地上，且占用該地西北側，分散凌亂，原告劉仲琳除被告占用部分外，該水管之西北側部分，亦無法為有效、整體之規劃及利用，對原告劉仲琳之損害，自非輕微，原告劉仲琳請求拆除系爭地上物返還土地，要難認有何權利濫用之情。是被告所為權利濫用之辯解，並無可採。
㈡次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；又前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第796 條之1 第1 項、第796 條之2 定有明文。另按所謂具有與房屋相當價值之其他建築物，此建築物須與民法第66條之定著物相當，不能成為定著物之工作物，則不在保護之列（參酌謝在全民法物權論( 上)第325 頁）。又按民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，此有最高法院76年度台上字第1969號判決可資參照。再按「訟爭水井附著於訟爭養魚池內。該養魚池係以水泥鋼筋圍築而成之堅固物體，有固定性、水久性，費資頗鉅。在社會觀念上有獨立供人養魚使用之經濟效益，核與民法第六十六條第一項規定之不動產，及司法院大法官會議釋字第九三號解釋，尚無不符。」（最高法院76年度台上字第2346號判決、91年度台上字第815 號判決參照），經查﹕
1.原告主張餐廳非民法第796 條之2 之其他建築物，惟被告之餐廳顯非土地之構成部分，又繼續附著於土地之上，且餐廳係對外營業，本即具一定之經濟效益，自屬該條之其他建築物。
2.另被告主張附圖一所示丙1 、丙2 、丙3 之魚池屬民法
796 條之2 具有與房屋價值相之其他建築物乙節，查前述魚池乃水泥圍築而成，此為兩造所不爭執，復有照片附於198 號卷第54、55頁，是其具有固定性、永久性，並有其獨立之經濟價值，揆諸前揭說明，亦屬民法第79
6 條之2 之其他建築物。
3.又，民法物權編修正後雖增設民法第796 條之1 ，惟實質上乃土地所有權人行使物上請求權應符合民法第148條第1 項規定之具體化，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。原告劉仲琳請求拆除附圖一所示乙部分餐廳、丙1 、丙2 、丙3 部分魚池越界部分，並不影響餐廳、魚池之安全結構，亦不影響其整體性及原使用功能。且拆除面積占餐廳、魚池總面積之比例微小，經濟利益之影響尚非過鉅，被告所受損害亦非重大，且原告劉仲琳行使權利並無濫用之情，已如前所述，再參酌前揭最高法院71年度台上字第737 號判例意旨，及衡之兩造之利益，應認被告之餐廳、魚池並無民法第796條之1規定之適用。
㈢就附圖一所示戊水泥沉澱及己1 、己2 水管部分，被告辯
稱其所有同段385 地號土地有越過原告劉仲琳所有同段35
9 地號設置引水管線之必要，而主張民法第786 條管線安裝權部分，按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。經查附圖一所示己2 水管、己1 水管下半部及戊之沉澱池橫跨同段359 地號土地西北側，且己1 水管緊臨魚池，而魚池絕大部分係在同段9009-2、388-4 、387 地號土地上，有附圖一所示鑑定圖、地籍圖（見198 號卷第6 頁）可憑，則被告所有之同段385 地號土地及所設魚池縱有設置引水管線之必要，以同段385 地號土地與同段9009-2、388-4 、
388 地號土地相鄰，是否必須設置在原告劉仲琳所有之同段359 地號土地上，而不能設於同段388-4 、387 、388地號土地上或設於魚池之另一側，即非無疑。況被告未提出非通原告劉仲琳所有同段359 地號土地而有不能設置管線之事證以供本院審酌，徒以原告所有同段359 地號土地利用價值受限，水流須順流而下即主張就同段359 地號土地有管線設置權，顯無所據而難採信。是被告此部分辯解，委無可採。
㈣綜上，被告占用原告劉仲琳所有同段359 地號土地並無合法正當權源。
四、被告另辯稱就原告所有同段379 、379-2 地號土地上如附圖一所示粉紅色便道有鄰地通行權乙節，經查﹕
㈠本件被告主張便道非其施設云云，惟經質之證人劉仁青證
稱「4 年前，曾清秀找我，找劉仲琳協調過路，協調過37
9 、379- 1、379-2 、379-3 的路，．．．曾清秀給付12
0 萬元給劉仲琳，後來張仁宗不同意，並把路椿拔掉，要求過中間」、「當初談好時，路還沒有舖設，張仁宗不同意之後才有現在的路」、「現在粉紅色的路是被告請工人弄的」（見本院100 年7 月8 日勘驗筆錄），是附圖一所示粉紅色便道係被告舖設，可堪認定號土地。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。次按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。而所謂袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最高法院53年台上字第2996號判例、87年度台上字第2247號判決參照。經查原告否認同段
385 地號土地為袋地，惟該地四周均為其他土地圍繞，有地籍圖可參。而證人劉仁青亦證稱原本之通路在現堤防所在，後協調在堤防旁再興建一條路，因被告張仁宗不同意付錢，原告劉仲琳才在原協調開路的地方搭建房屋。原先通路係自河邊通行，當時尚未蓋堤防等語。而附圖一所示粉紅色便道與另一條便道呈Ｔ字型，該另一條便道連接竹
60 線 聯外道路。循粉紅色便道連接同段385 地號土地通往餐廳、魚池等情，亦有本院100 年7 月8 日勘驗筆錄可稽。原告雖主張被告可通行附圖二所示A1、A2、A3、A4，惟該處為舖設石塊之便道，僅可供人行走，亦經本院履勘在卷，以被告於同段385 地號土地上方經營餐廳，不論是客人用餐或相關食材、器物之運送均需使用車輛，附圖二所示A1、A2、A3、A4，通行方式，顯難達其通常使用之效用。另原告所述橫越河流之橋及涼亭步道，均非車輛可得通行之處所。再者，原告稱可使用公有水溝用地，惟經地政人員當場指界，係在現場竹林樹邊，均非適宜之通行處所，則依前所述，難認同段385 地號土地與公路有適宜之聯絡，是該地為袋地，可堪認定。
㈢復按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，此為民法第787 條第2 項所明定。而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所及方法。本件被告主張就粉紅色便道有袋地通行權，惟查同段385 地號雖為袋地，有通行鄰地以至公路之必要，然仍需擇其損害最少之處所及方式。原告所有同段379 、379-2 地號土地地目為建，相較附近土地地目為農業用地、林業用地，顯具有較高之經濟利益。惟本件粉紅色便道穿越同段379 地號土地中間，將該地一分為二，原告劉仲琳難為有效之利用，亦減損土地之經濟價值，並非對周圍鄰地損害最少之處所。另就同段379-2 地號土地部分，粉紅色便道雖沿地界邊緣而行，然因與附圖一所示甲2 部分相連，甲2 部分既非妥適之通行處所，若仍通行甲1 部分，勢必導致同段379 地號土地通行位置及面積增大且彎蜒難行，不僅影響需役地人之通行，亦致鄰地所有權人之權益受損，是以，粉紅色便道並非對周圍地損害最少之方法及處所，從而被告辯稱就粉紅便道有鄰地通行權，原告不得請求挖除及返還，於法未合，難認有理由。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件被告無權占用原告劉仲琳所有同段359 地號土地如附圖一所示除丁
1 部分及附圖二所示B 部分，及同段379 地號土地如附圖一所示甲2 部分，另占用原告劉文忠所有同段379-2 地號土地如附圖一所示甲1 部分，已如前述，揆諸前揭法條規定，原告劉仲琳請求被告將占用部分之系爭地上物拆除，原告二人請求被告將碎石級配挖除，並將占用之土地返還原告，於法有據，應予准許。
陸、本件命被告返還之價額未逾新臺幣50萬元，就原告勝訴部分，爰依職權宣告假執行。又本件被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖中 華 民 國 100 年 11 月 9 日