臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第17號原 告 劉來興特別代理人 劉福相被 告 劉宏山訴訟代理人 劉正穆律師
徐宏澤律師洪榮彬律師上列當事人間請求交付土地等事件，本院於民國100年4月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段176、179、177地號土地上如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、N-U-P-Q-N、G-H-T-J-G面積各1.75平方公尺、13.42平方公尺、0.21平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴時，訴之聲明原為：⑴被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（即重測後新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地）移轉予原告；⑵被告應將占用原告所有新竹縣○○鎮○○○段67-3、67-11地號土地（即重測後新竹縣○○鎮○○段176、179地號土地）上之地上物拆除，並返還土地（參本院98年12月14日言詞辯論筆錄）。嗣於民國99年5月5日言詞辯論期日變更第1項聲明為：被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號即重測後新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地面積90坪土地移轉予原告。嗣再變更及追加備位聲明，變更後之先位聲明為：⑴被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內與原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地相鄰交界處如附圖（即原告99年10月7日準備書狀附圖）所示橘色斜線部分面積90坪之土地分割移轉所有權予原告；⑵被告應將占用原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段176、179、177地號土地上如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、B-C-D-E-B、N-U-P-Q -N、G-H-T-J-G之地上物予以拆除；追加之備位聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）198萬元。再於100年1月28日言詞辯論期日就上開先位聲明第2項補正為：
被告應將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段176、179、177地號土地上如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、B-C-D-E-B、N-U-P-Q-N、G-H-T-J-G面積各1.75平方公尺、5.31平方公尺、13.42平方公尺、0.21平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告；上開追加之備位聲明補正為：如被告不履行先位聲明第1項，即應給付原告198萬元。又於100年2月14日言詞辯論期日引用100年2月8日綜合辯論意旨狀就上開先位聲明第1項之請求補正為：被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示與毗鄰原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地間之RM經界線右側平行線位置分割出面積90坪之土地移轉所有權予原告（併入原告所有之坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內）。核分別係補充法律上之聲明陳述；或係減縮、擴張應受判決事項之聲明；或係請求之基礎事實同一；且被告於原告數次為訴之變更及追加後均無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意原告訴之變更及追加，故原告上開訴之變更及追加，應予准許。
二、原告嗣於100年1月28日言詞辯論期日撤回備位聲明，復於100年3月21日言詞辯論期日撤回第1項聲明依所有權法律關係為請求權基礎之訴訟標的，並均經原告同意，合併敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）原告因自幼家貧、不識字，遂於訴外人即地主林金石處作長工，因工作認真得訴外人林金石賞識，訴外人林金石乃配合政府耕者有其田政策，自民國42年起將土地放領給原告耕作，迄至52年屆滿，由原告放領所得面積5,298坪之土地。又迄至56年8月間兄弟分家前，所有土地面積5,298坪皆原告放領所得，一人獨耕因人手不足，2位胞弟即被告與訴外人劉來勝才隨原告寄住在地主之茅屋，農忙時幫助耕作，農閒時外出工作，2位胞弟無地無屋，何來同財共居、分管？
（二）10年耕者有其田到52年屆滿，會無屋可住，是因放領土地，不是繼承祖產，必須在56年放領者同意分割5分地（1,500坪）以上，才可成自耕農登記，故於50年左右得地主同意及宗親長輩商量，知樹大會分枝之理與兄弟恩情，不願再見2位胞弟子女成群無米可炊，答應分家，此原告內心意旨情大於天，宗親長輩深受感動，念原告係放領者有苦勞之恩，乃裁定原告多得691坪低窪地，其餘土地三兄弟分成三等份，每一等份因地形不同又分成三筆，以抽籤方式等均分各為1,535坪，原告之二弟即訴外人劉來勝分得重測前67地號179坪、67-5地號1,250坪、73-2地號106坪，合計共1,535坪，並在分得之重測前67-5地號土地上建屋居住；原告分得重測前67-3地號1,374坪、73-4地號161坪，共1,535坪，另勞苦所得重測前67-3地號691坪，合計共2,226坪，並在分得之重測前67-3地號土地上建三合院正身7間居住；被告分得重測前67-4地號161坪、67-6地號1,100坪、73-5地號266坪，合計共1,537坪，未在分得土地上建屋，而是寄住在原告於51年間建妥之三合院正身7間以正廳中心為界之右側居住，原告未拿房租，得知被告無地無屋，何有資格處理房屋，何來要求均分。
（三）民國56年放領地可分割移轉，被告是寄住原告農舍，及土地皆原告所有，被告無地可耕、無家可住，乃要求分家，於是在56年4月30日與被告又立分𨷺書，規定於56年8月以買賣方式完成登記移轉時必須以事先於50年間三兄弟已分配好的土地登記即分𨷺書第1條，即原告分得2,226坪、被告分得1,537坪、訴外人劉來勝分得1,535坪。又依分鬮書第4、6條之約定，被告加建橫屋時，原告願意提供土地給予被告加建橫屋之用，但被告必須踏出相同面積與原告交換，不得異議，原告並應給與被告土地登記補貼費1厘5毛即44坪土地（分𨷺書第6條）。詎料，因原告不識字，被告乃前去地政機關辦理移轉登記，被告應登記移轉只能增加44坪，即應登記之面積應為1,581坪（即1,537坪＋44坪＝1,581坪），然被告除將重測前67-3地號（即重測後新竹縣○○鎮○○段○○○○號）土地面積44坪併入被告所有重測前67-6地號（即重測後新竹縣○○鎮○○段○○○○號）土地外，竟把需交換的橫屋用地自己核算為90坪，而將重測前67-13地號（即重測後新竹縣○○鎮○○段○○○○號）土地所有權登記為其所有，且擅自變更土地上之三合院正廳為中心界向右位移約2公尺，將重測前67-13地號約90坪土地連接至上開被告併入之44坪土地，未告知原告而登記為1,671坪（即1,581坪＋90坪＝1,671坪），比應登記的1,581坪多了90坪，而未交換相同面積土地（分𨷺書第4條），才多了90坪（如有交換不會有增加或減少現象，應只是所需位置互易而已）。
（四）被告所提證物皆56年8月移轉登記後之財產，必須依分𨷺書規定辦理移轉分割，原告私章不得刁難。故被告登記土地還原未分家前土地減去登記補助費44坪及自己核算右橫屋面積90坪即為1,537坪（即1,671坪－44坪－90坪＝1,581坪）；訴外人劉來勝先分家與分家後皆1,535坪未變動；原告56年登記為2,092坪＋不給登記費44坪＋不被侵占90坪，即還原為2,226坪（即2,092坪＋44坪＋90坪＝2,226坪）。以上與未分家前原告所放領土地總合5,298坪吻合。
（五）原告所訴求交換土地之意旨是56年4月30日所立分𨷺書第4條，即被告日後加建橫屋時用地是原告土地，被告必須以相同面積來交換。依本院99年6月8日現場履勘得知被告所建橫屋實為25坪，且越界，何來有90坪之多？故被告不法侵占不但未交換，且以不實90坪之多瞞騙移轉併入被告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號（即重測前67-6地號）土地內，乃不法行為，其不法行為如下：
㈠先有56年4月30日所立分𨷺書，才有56年8月移轉土地在後
，不依分𨷺書履行交換，則背棄誠信，移轉後土地是被告自己捏造，不予承認。
㈡分𨷺書只規定建橫屋時用地依實測只有25坪，以不實90坪移轉，是欺瞞詐欺。
㈢鑑定書內橫屋位置A-B-C-D-E-F-A，並未與其合併去登記
補貼費44坪內之18坪地M-L-Q-P-S-M所連接，是不可分割移轉，因農地未相連不可分割登記，違反禁止規定。
㈣被告擅自把原告所建三合院正廳中心為界向右位移2公尺
，致使右橫屋外，原告到廁所豬欄通道被侵占，農舍正身和正廳屋後有排水用地是原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號（即重測前67-11地號）土地及禾埕被侵占，有偽造文書之嫌。
㈤被告所移轉侵占土地90坪並非原告訴求橫屋用地，也非三
合院所圍成的真實面積，與事實不符，欺騙原告，縱使是25坪或90坪也需交換。
（六）原告係依分𨷺書第4條之約定，請求被告將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示與毗鄰原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地間之RM經界線右側平行線位置分割出面積90坪之土地所有權移轉登記予原告，而併入原告所有之坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內。
（七）依內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖又知被告就K-L-M-K、N-U-P-Q-N、B-C-D-E-B、G-H-T-J-G等4處所圍成之虛線內土地，占用原告土地上之地上物確有越界使用原告之土地，應即拆除回復原狀，並將該土地返還原告。
（八）訴外人劉來勝所有之重測前67、67-5、73-2地號土地；原告所有之重測前73-4地號土地；及被告所有之重測前67-4、73-5地號土地，皆因有買賣過戶分割合併，變動已大，重測後地號於98年才改，已非舊面積坪數，故仍應採用原始之重測前地號資料。
（九）對被告抗辯之陳述：㈠被告雖辯稱兩造於56年間分割土地後，原告同意被告得使
用其土地增建橫屋（即右護龍）之用，而被告則應踏出相同面積予原告。嗣後，被告已踏出相同面積土地予原告，被告已依分鬮書約定履行完畢，並無占用原告90坪土地云云，然查：
⑴依據兩造56年間訂定之分鬮書，僅有正廳右邊房屋給予被
告，如被告建橫屋，則須以原告給付與被告之土地割出相同面積予原告，惟被告事後擅自以土地買賣方式將房屋坐落之土地分割於其所有，而被告所稱之土地分割，實則係兩造間之買賣契約，該買賣契約僅係一種形式，無實際金錢交易，僅因當時被告並非自耕農身分，礙於法令規定，須以買賣契約形式分割登記。故該買賣契約非依兩造訂定之分鬮書而設，惟該買賣契約內容，與兩造簽訂之分鬮書內容不符，顯違背誠信原則，該契約即屬無效。況從該契約並無法得見原告賣予被告90坪土地，兩造分鬮書亦無約定90坪土地移轉轉乙事。
⑵且被告既承認系爭房屋以正廳中心為界區分左右，其所有
重測前同段67-13地號土地上之右橫屋與同為其所有重測前67-6地號土地未連接，中央相隔原告之土地（重測前67-3地號），顯違反相連土地不可分割之農業政策。故被告乃將本係以正廳中心為界之分割方式，向右位移2公尺之多，使右橫屋外原告至廁所豬欄之通道土地被併入其所有重測前67-6地號土地，而正廳前空地及屋後係重測前67-11地號土地亦遭被告侵占，故被告侵占原告土地達90坪之多。然被告既已違反農地規定未相連者不得合併分割，其取得重測前67-13地號土地所有權自始無效。
㈡被告辯稱其興建橫屋係於其自身所有之土地上，並無占用
原告土地云云。惟查：依兩造分鬮書約定，系爭土地係因原告自地主放領所有，原告因係放領者有苦勞而得2,226坪，二位胞弟相同面積，由訴外人劉來勝得1,535坪，被告得1,537坪，合計共5,298坪，土地分配均依照原告三兄弟書立之分鬮書而定，故被告本就分配土地少於原告，而依系爭房屋之戶籍謄本及房屋稅籍證明書以觀，被告確係寄住於原告戶內，被告並未於其所有之重測前同段67-6地號土地興建房屋，該土地亦非其所有。故該房屋自始即位於原告所有之土地上，被告憑何理由將房屋正身右側所佔土地與加建橫屋時用地併入被告所有之重測前67-6地號土地面積內。
㈢另被告原辯稱被告核算增建二側對稱，且所佔面積均同，
並談妥被告應踏出土地位置，乃於56年6月29日送地政機關依分鬮書內容踐履契約完畢云云，嗣後又稱重測前67-13地號土地早於56年間登記時即已併入被告所分配之重測前67-6地號土地云云。前者係說明三合院正身及左右橫屋內面積且以正廳中心為界方有左右對稱，面積均同各90坪，後者則言83年4月土地複丈成果圖之面積，惟該成果圖並非三合院內實際面積，乃係超越右橫屋之外原告至廁所、豬舍與正廳屋後向後三公尺之面積，顯然前後說詞不一。而分鬮書係規定加建橫屋時交換之土地，並非被告所稱90坪，故被告占用90坪並不合法。況兩造若談妥踏出土地位置，惟該位置現不明確，亦未交換完畢。若兩造確係交換土地，何以被告土地增加134坪，而原告卻減少134坪。
顯見被告辯稱已依分鬮書履行完畢，自不可採。
㈣被告又稱原告對被告之請求權時效，應自56年起算，是被
告縱有義務未履行，原告之請求權亦因拖遲15年不行使而罹於時效消滅等語。惟查：原告訴求之交換土地，實測25坪，惟被告以90坪之多併入被告所有重測前67-6地號土地內，依兩造分鬮書所述，原告應僅提供右橫屋即25坪土地為交換，其多餘之65坪土地是無權占有。是被告將系爭土地所有權登記為其所有顯有瑕疵，故其物權行為無效，依大法官會議第107號、164號解釋以觀，並無15年消滅時效之適用，故原告請求被告將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地與原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段176地號土地相鄰交界處之90坪土地分割移轉予原告，自屬合理。
（十）綜上，依兩造56年4月30日分鬮書第4條約定之契約法律關係（第1項聲明部分）及民法第767條第1項物上請求權之法律關係（第2項聲明部分）提起本件訴訟，爰聲明請求：
㈠被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內
如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示與原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地間之RM經界線右側與RM平行線位置分割90坪土地移轉所有權登記予原告。
㈡被告應將原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段176、179、17
7地號土地上如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、B-C-D-E-B、N-U-P-Q-N、G-H-T-J面積各1.75平方公尺、5.31平方公尺、13.42平方公尺、0.21平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）被告不爭執下列事項：㈠原告於52年間因耕者有其田政策，由訴外人林金石處放領農地5,298坪。
㈡兩造於56年4月30日簽立分鬮書，分𨷺書第2條約定「座落
關西鎮石光里3鄰石岡子19號房屋正廳中心為界左邊屬以來興，右邊屬以宏山所得」；第4條約定「宏山日後需要加建橫屋時所需之敷地係屬以來興所得之水田，但雙方議定願意提供宏山加建橫屋之用，宏山要踏出相同面積之水田與來興交換不得異議」。
㈢兩造及訴外人劉來勝係兄弟關係，渠等於56年6月29日分立家產，各自取得之土地如下：
⑴原告取得重測前67-3、73-4地號等2筆土地，依分配時登
記之面積分別為6,382平方公尺、533平方公尺，總計6,915平方公尺（計算式：6,382＋533＝6,915）即2091.79坪。
⑵被告取得重測前67-4、67-6、73-5地號等3筆土地，依分
配時登記之面積分別為533平方公尺、4,112平方公尺、879平方公尺，總計5,524平方公尺（計算式：533＋4,1 12＋879＝5,524）即1671.01坪。
⑶訴外人劉來勝取得重測前67、67-5、73-2地號等3筆土地
，依分配時登記之面積分別為592平方公尺、4,132平方公尺、349平方公尺，總計5,073㎡（計算式：592＋4,1 32＋349＝5,073）即1534.58坪。
㈣被告於56年6月29日所分得之土地，係由原告以買賣之名
義移轉所有權予被告，並於56年8月1日完成所有權移轉登記。上開三合院房屋正身右側所佔土地及加建橫屋所需敷地亦計入重測前67-6地號土地面積內一併移轉登記予被告。
㈤同意以內政部國土測繪中心之測量結果為認定被告是否越
界之基礎。被告認諾將鑑定圖所示粉紅色石綿瓦即K-M-L-
K、N-U-P-Q-N部分拆除，並將該部分土地返還原告。
（二）被告爭執事項之答辯：㈠查兩造為兄弟關係，原同財共居重測前67-12、67-13地號
土地。嗣於45年間兩造及訴外人劉來勝兄弟三人協議分家，除訴外人劉來勝分家後獨自於其所分管之土地上耕作外，兩造依舊選擇同財共居，並於48年間興建門牌號碼新竹縣關西鎮石岡子19號房屋之正身部分。其後，於56年4 月30日兩造簽立分鬮書，兄弟三人自此分業各管，被告及訴外人劉來勝並以買賣名義自原告處取得45年分家時所應得土地之所有權，同時將重測前67地號土地分割轉載為67、67-3、67-4、67-5、67-6地號等5筆土地，由原告取得重測前67-3地號土地，面積為6,382平方公尺即約計1,931坪；訴外人劉來勝取得重測前67、67-5地號土地，面積共計為4,724平方公尺即約1,429坪；而被告取得重測前67-4、67-6地號土地、面積係4,645平方公尺即約計1,405坪。是以，顯然被告分得最少面積之土地。
㈡因兩造於45年分家後仍同財共居，並於48年間興建系爭房
屋之正身部分，故56年確定分家而簽立分鬮書時，除重申遵照三兄弟家產分析結果外，其餘均處理系爭房屋，舉凡房屋本身、避水溝、加蓋橫屋、牛欄與豬欄及登記費等問題。其中，針對系爭房屋部分，兩造約定正身對半居住，以正廳為界，且預期分家後各房之人口將增加，現有空間無法滿足，乃有增建橫屋之議。而兩造考量房屋與土地無法分離獨自使用，乃將系爭房屋之正身、兩側待建橫屋及堂前空地（禾埕）所涵蓋之土地對切為二，約定以該房屋之正廳為界，左邊即重測前67-12地號土地屬原告所有，右邊即重測前67-13地號土地則歸被告，且原告同意被告得使用其土地增建橫屋（即右護龍）之用，而被告則應踏出相同面積予原告。然因三合院之正身及左右橫屋（護龍）間，具有一定制式而成俗的面積比例，是兩造合意送請地政機關為土地分割前，雙方經核算增建左右兩側所需的面積範圍，並談妥被告踏出的土地位置，以被告自原告處取得部分土地面積後，經地政人員分割丈量時，被告即退縮部分土地面積以補償原告所失。職此，被告在56年分割土地時已履行踏出相同面積之義務，此觀以原先土地界線均為一長條直線，惟於56年分割完成時已呈現不規則界址即可明證。且依當時兩造及訴外人劉來勝兄弟三人分割所得土地之登記面積，訴外人劉來勝有4,724平方公尺，被告係4,645平方公尺，兩人所分得土地面積幾近相同，焉有原告所稱被告多得90坪即297平方公尺，迄未踏出相同面積之舉。實則，兩造及訴外人劉來勝兄弟三人於56年8月1日完成所有權移轉登記時，各人所取得之面積，乃原告依據三兄弟家業分管約定及分鬮書之意思仔細核算後，再送請地政機關為土地分割、移轉，堪認被告所得之土地係依分鬮書所應得，並無原告所指有多取得90坪之情形。
原告雖主張內政部國土測繪中心99年6月8日（按係99年7月7日）鑑定圖上圖示M-L-Q-P-S-M連接線所圍藍色區域部分，係被告依分鬮書所取得補貼登記費之44坪土地位置，然依內政部國土測繪中心所測得之面積為59.40平方公尺，如經換算也僅有17.9685坪，足認原告上開主張，與事實不合。
㈢兩造與訴外人劉來勝並無將放領所得5,298坪農地依「原
告得2,226坪、訴外人劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配之協議，即被告於56年間所取得之農地面積，並未逾兩造之協議：
⑴原告主張兩造及訴外人劉來勝於52年間即有分配放領所得
5,298坪農地之協議，其中由原告得2,226坪、訴外人劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪，惟被告於56年間所取得之農地面積達1671.01坪，扣除登記費用1厘5毛（1厘5毛＝
0.015甲＝145.485平方公尺＝44.01坪）後，被告所取得之農地，逾其應分配之面積達90坪（計算式：1,671－1,537－44＝90），此係被告未履行踏出相同面積部分等語。
然被告否認有兩造及訴外人劉來勝有「原告得2,226坪、訴外人劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」之分配協議，況且分鬮書亦無此項約定。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、74年台上字第913號判決意旨參照）。原告為前項主張，自應就此項有利於己之事實負舉證之責。然原告迄今未就此一事實提出任何證據以實其說，自不得單憑原告一己之陳述，即認其所主張為真。
⑶查兩造及訴外人劉來勝兄弟三人早於56年之前即協議分家
，老二即訴外人劉來勝獨自在所分管之土地上耕作並建屋居住。而兩造依舊選擇同財共居，且共同建築石岡子19號房屋，迄至民國56年4月30日，才又簽立分鬮書。此觀分鬮書第2條僅約定兩造如何分配系爭房屋，而不及於老二即訴外人劉來勝即明。因之，原告稱被告並未自行建屋，僅是寄居等語，並非事實。
⑷再者，老二即訴外人劉來勝早已分家自謀發展，被告與原
告嗣又同財共居多年。其後，兩造分析系爭房屋及家產時，老二即訴外人劉來勝根本無權分配，此由分鬮書第2條至第5條內容即知。故而，縱然兩造及訴外人劉來勝三兄弟分家時，被告與老二即訴外人劉來勝可能分配相類似之土地面積（假設語氣，被告否認之），然經多年各自努力後，56年分割土地時，被告與老二即訴外人劉來勝怎可能再依相同之面積分配，是原告稱「訴外人劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」，顯與常理不合。
⑸況依分鬮書內容，第5條係約定被告取得豬欄面積過大，
應補貼原告金錢；第6條則約定原告應踏出1厘5毛之土地面積補貼被告。由此規定，不難看出分鬮當時，被告所應得之土地面積自遠較訴外人劉來勝為多。且原告上開計算式（1,671－1,537－44＝90），明顯漏掉分鬮書第5條的事實，即被告分家時多取得豬欄的面積。
㈣被告已依分鬮書踏出相同面積水田予原告：
⑴本件原告請求之緣由，無非係以其已提供加建橫屋時所需
之約90坪敷地予被告，惟被告未履行應踏出相同面積水田予原告之義務，而請求被告移轉約90坪之土地予原告等語。
⑵惟56年8月1日完成所有權移轉登記時，各人所取得之面積
，乃原告依據三兄弟先前約定並核算被告所負踏出義務後，送請地政機關為土地分割、移轉，堪認兩造已各依分鬮書內容履行契約完畢。
㈤如認被告未依分鬮書第4條約定踏出相同面積水田予原告
（被告否認之）。原告亦不得依分鬮書請求被告移轉土地：
⑴按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院
63 年台上字第1885號判例參照）。⑵依原告歷次所陳，被告所得該90坪土地係原告履行系爭分
鬮書第4條義務而移轉予被告之部分（被告否認之），如其主張無訛，則被告取得該部分土地，即無詐欺可言。且被告既取得此部份之所有權，則原告自非所有人。
⑶又兩造簽立分鬮書已逾42年，原告主張其提供敷地之義務，於56年8月間完成所有權移轉登記時，即已履行完畢。
則原告對被告之請求權時效，應自56年起算。是被告縱有義務未履行，原告之請求權亦因其拖遲15年不行使而罹於時效消滅。
㈥原告請求被告拆除建物越界之地上物是否有據？⑴被告對內政部國土測繪中心之測量結果不爭執，且已認諾
將鑑定圖所示粉紅色石綿瓦即K-M-L-K、N-U-P-Q-N部分拆除，並將該部分土地返還原告。
⑵惟依分鬮書第4條之約定：「宏山日後需要加建橫屋時所
需之敷地係屬以來興所得之水田，但雙方議定願意提供宏山加建橫屋之用...」。據此，被告非不得逾越自己之土地而於原告所有之土地建築使用。
⑶分鬮書第4條之約定乃被告得占用原告土地建築房屋之依
據，被告雖有如內政部國土測繪中心鑑定圖所示占用原告所有B-C-D-E-B、G-H-T-J部分土地之事實，惟非無占有之權源，故原告不得就被告占用此土地之部分，對被告請求拆屋還地。原告僅得依分鬮書第4條約定，請求被告「踏出相同面積之水田交換」，惟原告請求被告踏出水田交換之權利，如前所述已罹於時效而消滅。
（三）為此，爰聲明請求：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）本件經與兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造間不爭執之事實：
⑴原告於52年間因耕者有其田政策，由訴外人林金石處放領取得農地5,298坪。
⑵兩造於56年4月30日簽立分鬮書，其中第2條約定「坐落關西
鎮石光里三鄰石岡子19號房屋正廳中心為界左邊屬以來興、右邊屬以宏山所得」，即以石光里3鄰石岡子19號房屋之正廳為界，左邊即現新竹縣○○鎮○○○段第177號土地屬原告所有，右邊即現同地段178號土地則歸被告所有；第4條約定「宏山日後需要加建橫屋時所需之敷地係屬以來興所得之水田，但雙方議定願意提供宏山加建橫屋之用，宏山要踏出相同面積之水田與來興交換不得異議。」等語。
⑶兩造及訴外人劉來勝於56年6月29日分立家產，並將原新竹
縣○○鎮○○○段○○號土地分割為同段67、67-3、67-4、67-5、67-6地號土地後，由原告分得同段原67-3地號、73-4地號等2筆土地，分配時面積為6,915平方公尺即2,091.79坪；被告分得同段原67-4、67-6、73-5地號等3筆土地，分配當時為5,524平方公尺即1,671.01坪；訴外人劉來勝分得同段原67、67-5、73-2地號等3筆土地，分配時面積為5,073平方公尺即1,534.58坪。
⑷被告於56年6月29日所分得土地，係由原告以買賣之名義移
轉所有權予被告，並於56年8月1日完成所有權移轉登記，而上開房屋正身右側所佔土地及加建橫屋所需敷地亦計入原新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地面積內一併移轉登記予被告。
⑸依內政部國土測繪中心之測量結果，被告就測量圖上K-M-L-
K、N-U-P-Q-N、B-C-D-E-B、G-H-T-J-G等區塊占用原告所有之土地；被告應就如鑑定圖所示粉紅色石綿瓦即K-M-L-K、N-U-P-Q-N部分拆除為訴訟上之認諾。
㈡兩造間爭點：
⑴被告使用原告所有土地增建橫屋後，是否已依分鬮書約定踏
出（即移轉）相同面積之土地予原告？兩造及訴外人劉來勝有無達成將原告放領所得之5,298坪土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配之協議？被告所為已於56年間兩造分割土地時踏出（即移轉）相同面積土地予原告之抗辯是否可採？⑵原告依分鬮書之約定請求被告自其所有坐落新竹縣○○鎮○
○段○○○○號土地中分割出90坪面積之土地，並將其所有權移轉登記予原告，有無理由？如有，應分割移轉之土地面積應為何？⑶原告依分鬮書約定所取得可請求被告分割移轉土地之請求權
，是否因逾15年時效而消滅？⑷被告所有地上物是否無權占用原告所有土地？原告請求被告
拆除如鑑定圖所示占用部分地上物，有無理由？被告所為依分鬮書第4條之約定，其有權使用如鑑定圖所示B-C-D-E-B（即圍牆）及G-H-T-J-G（即橫屋越界部分）土地之抗辯是否可採？
（二）得心證之理由：㈠原告無法舉證兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放領所得之
5,298坪土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配之協議：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。據此，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院43年台上字第377號、39年判字第2號、17年上字第917號判例要旨參照）。揆諸上開規定及說明，原告主張兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放領所得之5,298坪土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配協議之事實，已為被告所否認，則原告對此有利於己之事實，即應負舉證之責任，倘原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⑵經查，原告主張兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放領所得
之5,298坪土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配協議一節，固據提出兩造於56年4月30日簽立之系爭分鬮書為證。惟觀諸系爭分𨷺書前言及第1條係分別載明：「茲因立分𨷺字人劉來興、劉宏山兄弟各成各有別志各立門戶鴻圖營謀各業所有財產均分議定條款列明如左」（分𨷺書前言）；「一、所有土地及母親扶養費用依照以前來興、來勝、宏山兄弟三人訂立之分𨷺字據為憑實行各人負責所得」（分𨷺書第1條）等語，固堪可確認兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前確曾已先立有「土地」應如何分𨷺之分𨷺書，兩造並同意就「土地」部分仍依該先前所立之分𨷺書為憑，此觀系爭分𨷺書第1條載明：「所有土地...依照以前來興、來勝、宏山兄弟三人訂立之分𨷺字據為憑實行各人負責所得」即明。再參諸系爭分鬮書第2條係就「坐落關西鎮石光里三鄰石岡子19號房屋」之分配方式約定為「正廳中心為界左邊屬以來興、右邊屬以宏山所得」；系爭分鬮書第3條係就「房屋後面要留有四台尺寬為避水溝及風圍」，而因「正廳為中心左邊屬以來興，右邊屬以宏山所得」，故約定應「雙方互相保護，不得廢除」；系爭分鬮書第4條係就「宏山日後需要加建橫屋時」，因「所需之敷地係屬以來興所得之水田」，故兩造約定「但雙方議定願意提供宏山加建橫屋之用，宏山要踏出相同面積之水田與來興交換不得異議」；系爭分鬮書第5條係就牛欄、豬欄之分配約定為「牛欄屬於來興取得」、「豬欄屬於宏山」「但宏山要提出新臺幣壹仟伍佰元補償來興不得異議」；系爭分鬮書第6條則系係因土地所有權係以原告名義登記，因辦理分割登記，故約定「登記費用由來興應得之水田踏出壹厘五毛補貼宏山所得作為登記所需之費用」，觀諸上開分𨷺書第2條至第6條之約定，乃兩造分別就房屋之分配、被告加建橫屋所需之敷地由兩造土地交換、牛欄暨豬欄之分配及補貼、原告以所得水田1厘5毛補貼被告作為土地分割登記費用等為約定，均非就土地應如何分𨷺為約定，故系爭分𨷺書之末所載：「不動產及動產六畜家具等一切均分各無相佔自後房房富貴口口無憑特立分𨷺書...作為永遠之照」等語，所指之「不動產」應係指系爭分𨷺書第2、5條所指之房屋及牛欄、豬欄等建物不動產，此對照分𨷺書全文及所謂「『不動產及動產六畜家具等』一切均分各無相佔」即明。據此，依原告所提出之系爭分𨷺書所載，固可確認兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前確曾已先立有「土地」應如何分𨷺之分𨷺書，然兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之分𨷺書內容為何，究非由系爭分𨷺書即得窺知一二。因之，原告既未舉證提出兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之分𨷺書，自難僅以兩造間之系爭分𨷺書，即認原告主張兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放領所得之土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配協議之事實為真實。從而，原告既無法舉證兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放領所得之土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配協議之事實為真實，縱令被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應為不利於原告之認定。
㈡原告無法舉證證明被告未依系爭分𨷺書第4條之約定將加建
橫屋所需之土地踏出（即移轉）相同面積之土地予原告，故原告主張被告應依系爭分𨷺書第4條之約定踏出（即移轉）加建橫屋相同面積之土地予原告，為無理由：
⑴揆諸上開認定，原告既無法舉證兩造及訴外人劉來勝曾達成
將原告放領所得之土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配協議之事實為真實，自難認原告主張兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放領所得之土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配協議之事實為真實。此外，兩造均未舉證提出兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之「土地」分𨷺書，致無從確認兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之「土地」分𨷺書內容為何，然兩造（包括訴人劉來勝）於56年8月1日完成將原告放領所得之土地為分割登記，既係緣自系爭分𨷺書（例兩造不爭執之原告以1厘5毛水田補貼被告作為土地分割登記費）及兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之「土地」分𨷺書，自堪推定兩造所為之土地分割登記應係依系爭分𨷺書及兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之「土地」分𨷺書之約定為登記。又兩造為土地分割登記時（即56年8月1日），被告雖尚未加建橫屋，此為兩造所不爭執，然被告加建橫屋之位置本即係依三合院之正身右側建造（按被告係分得正身右側），且依習俗左右橫屋應係相當，故兩造自非不得先計算預定被告加建橫屋之位置面積，而於兩造為土地分割登記時一併分割登記，而觀諸兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，亦確已將被告預定加建橫屋之土地分割歸被告所有，足證被告抗辯三合院之正身及左右橫屋（護龍）間，具有一定制式而成俗的面積比例，是兩造為土地分割前，已經兩造核算增建左右兩側橫屋所需之面積範圍後為登記一節，應堪信為真實。從而，兩造（包括訴人劉來勝）於56年8月1日完成之土地分割登記，既係緣自系爭分𨷺書及兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之「土地」分𨷺書，而兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，既已將被告預定加建橫屋之土地分割歸被告所有，依系爭分𨷺書第4條之約定，亦堪可推定兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，被告應確已踏出相同面積之水田與原告交換完成登記，故被告抗辯兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，被告已依約退縮即踏出相同面積土地與原告交換完成登記等情，亦堪足採信。
⑵第查，原告雖一再主張兩造及訴外人劉來勝曾達成將原告放
領所得之土地依「原告得2,226坪、劉來勝得1,535坪、被告得1,537坪」為分配之協議，然被告除依系爭分𨷺書第6條之約定應由原告補貼1厘5毛即44坪水田即如內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示M-L-Q-P-S-M連接線所圍藍色區域部分外，又將加建橫屋之土地分割90坪登記為其所有，致被告增加90坪，可證被告並未依加建橫屋踏出相同面積之水田與原告交換完成登記云云。然觀諸內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示M-L-Q-P-S-M連接線所圍藍色區域部分土地之面積僅59.40平方公尺，有內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定書暨鑑定圖在卷可稽，換算結果僅17.9685坪（即59.4×0.3025＝17.9685），顯遠不及44坪之面積，二者相差約26.0315坪，足見原告此部分之主張，已非可採。甚且若此部分倘確係應由原告補貼被告之1厘5毛即44坪水田，然此面積既遠不及44坪，猶適可反證被告前開抗辯被告已依約退縮即踏出相同面積土地與原告交換完成登記等情，應確係屬實。況姑不論依系爭分𨷺書之內容，尤其係系爭分𨷺書第2條之約定，均尚無法證明系爭分𨷺書第2條所載房屋所坐落之土地應如何分𨷺（蓋如前述，系爭分𨷺書第2條僅係約定房屋之分配，而非關房屋坐落之土地如何分配），而系爭𨷺書第4條約定兩造互相交換土地之面積又僅止於被告加蓋橫屋之面積（即不及於系爭分𨷺書第2條所指房屋正身所坐落之土地），然依內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示A-B-C-D-E-F-A紅色連接虛線區域，即係被告加建橫屋之位置，此區域面積僅83.61平方公尺，有內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定書暨鑑定圖在卷可稽，換算結果為25.292坪（即83.61×0.3025＝25.292），適洽與原告上開所主張原告應補貼被告1厘5毛即44坪水田而不足之數大約相當（即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示M-L-Q-P-S-M連接線所圍藍色區域部分土地之面積僅59.40平方公尺，換算結果僅17.9685坪，不足約26.0315坪，而被告加建橫屋之面積為83.61平方公尺，換算結果為25.292坪，二者大約相當），更足印證被告抗辯其已依約退縮即踏出相同面積土地與原告交換完成登記等情，應堪信為真實。
⑶復按，各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之
責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。（最高法院19年上字第2345號判例要旨參照）。揆諸上開認定，兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，既係緣自系爭分𨷺書及兩造與訴外人劉來勝於系爭分𨷺書之前所立之「土地」分𨷺書，而兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，既已將被告預定加建橫屋之土地分割歸被告所有，依系爭分𨷺書第4條之約定，即堪可推定兩造於56年8月1日完成之土地分割登記，被告應確已踏出相同面積之水田與原告交換完成登記；且依原告主張內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示M-L-Q-P-S-M連接線所圍藍色區域部分係原告依系爭分𨷺書第6條之約定補貼被告之1厘5毛即44坪水田，然內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示M-L-Q-P-S-M連接線所圍藍色區域土地面積僅17.9685坪，尚不足
26.0315坪，適洽與被告加建橫屋之面積25.292坪，二者大約相當，亦堪印證被告抗辯已依約退縮即踏出相同面積土地與原告交換完成登記等情為真實。從而，被告既就上開抗辯之事實盡相當之舉證責任，原告倘仍欲否認被告之抗辯，即應再更舉反證，否則即應受不利之認定，惟原告就此並未再舉反證以推翻被告舉證之事實，自應受不利之認定，應認原告無法舉證證明被告未依系爭分𨷺書第4條之約定將加建橫屋所需之土地踏出（即移轉）相同面積之土地予原告，故原告主張被告應依系爭分𨷺書第4條之約定踏出（即移轉）加建橫屋相同面積之土地予原告，即為無理由。
㈢縱認原告可依分鬮書第4條之約定請求被告分割移轉90坪土地，原告之請求權亦已因逾15年時效而消滅：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第125條、第128條分別定有明文。
⑵經查，兩造間系爭分鬮書係兩造於56年4月30日所簽訂，兩
造亦不爭執被告於56年8月1日已將加建橫屋所需之土地分割登記在其名下，故倘認被告果確尚未依系爭分𨷺書第4條之約定將90坪土地分割移轉登記予原告，即縱認原告可依系爭分鬮書第4條之約定請求被告分割移轉登記90坪土地，然因兩造土地相鄰，依法並無不能分割移轉之情形，揆諸上開規定，原告之所有權移轉登記請求權至遲於56年8月1日起即可行使，惟原告乃遲至98年11月6日始起訴請求，有原告起訴狀在卷可稽，是原告之請求權顯已逾15年而罹於時效消滅。
從而，被告為時效消滅之抗辯，而拒絕給付，即非無據。
㈣被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所
示B-C-D-E-B面積5.31平方公尺之地上物橫屋，係有權占用使用原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，原告依物上請求權之法律關係，請求被告將上開地上物拆除，並將上開土地返還原告，為無理由：
⑴被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所
示B-C-D-E-B面積5.31平方公尺之地上物確屬被告橫屋一部分之事實，業經本院現場勘驗無訛，並囑託內政部國土測繪中心鑑定屬實，有本院99年6月8日勘驗測量筆錄暨內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定書、鑑定圖在卷可稽，又為兩造所不爭執，應堪信為真實。
⑵查兩造間系爭分鬮書第4條確係約定被告「日後需要加建橫
屋時」，「所需之敷地係屬以來興（即原告）所得之水田」，「但雙方議定願意提供宏山（即被告）加建橫屋之用」，堪認原告確有同意提供土地供被告加建橫屋之用。據此，兩造縱於56年8月1日依系爭分𨷺書之約定為土地分割後，被告加建之橫屋有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示B-C-D-E-B面積5.31平方公尺部分逾越被告分割取得土地（即坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地）之範圍，然被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示B-C-D-E-B面積5.31平方公尺之地上物既確屬被告橫屋一部分，依兩造間系爭分鬮書第4條之約定，被告仍有權使用，並非無權占有。從而，原告依物上請求權之法律關係，請求被告將如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示B-C-D-E-B面積5.31平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告，即屬無據，為無理由。
㈤被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所
示K-L-M-K、N-U-P-Q-N、G-H-T-J-G面積各1.75平方公尺、1
3.42平方公尺、0.21平方公尺之地上物分別係無權占用原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段176、179、177地號土地，原告依物上請求權之法律關係，請求被告將上開地上物拆除，並將上開土地返還原告，為有理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。
⑵查坐落新竹縣○○鎮○○段176、177、179地號土地確係均
原告所有，且被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、N-U-P-Q-N、G-H-T-J-G面積各1.75平方公尺、13.42平方公尺、0.21平方公尺之地上物確分別占有使用原告所有之座落新竹縣○○鎮○○段176、179、177地號土地之事實，有原告提出之土地登記簿謄本在卷可證，復經本院現場勘驗無訛，並囑託內政部國土測繪中心鑑定屬實，有本院99年6月8日勘驗測量筆錄暨內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定書、鑑定圖在卷可稽，又為被告所不爭執，應堪信為真實。
⑶第按，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應
本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第384條定有明文。查原告主張被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、N-U-P-Q-N面積各1.75平方公尺、13.42平方公尺之地上物係分別無權占有使用原告所有之座落新竹縣○○鎮○○段176、179地號土地，而依物上請求權之法律關係，請求被告將上開地上物拆除，並將上開土地返還原告部分，業據被告於言詞辯論時為該訴訟標的之認諾，有本院99年11月29日、100年1月28日言詞辯論筆錄在卷可稽，揆諸前開規定，自應就此部分為被告敗訴之判決，故原告訴請被告應將如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、N-U-P-Q-N面積各1.75平方公尺、13.42平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告，即為有理由。
⑷再被告辯稱其所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日
鑑定圖所示G-H-T-J-G面積0.21平方公尺之地上物，雖係占有使用原告所有之座落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，然被告係依系爭分鬮書第4條之約定有權使用，並非無權占有云云。惟查，兩造間系爭分鬮書第4條係約定被告「日後需要加建橫屋時所需之敷地係屬以來興（即原告）所得之水田但雙方議定願意提供宏山（即被告）加建橫屋之用」，堪認原告固同意提供土地供被告加建橫屋之用，然被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示G-H-T-J-G面積0.21平方公尺之地上物係圍牆，業經本院現場勘驗無訛，並囑託內政部國土測繪中心鑑定屬實，有本院99年6月8日勘驗測量筆錄、原告提出之現場照片暨內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定書、鑑定圖在卷可稽，又為被告所不爭執，足徵被告所有如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示G-H-T-J-G面積0.21平方公尺之地上物圍牆，確非屬原告同意被告加建「橫屋」約定之範圍，自屬無權占有，被告辯稱此部分依系爭分鬮書第4條之約定係有權使用云云，即非可採。從而，原告就此部分依物上請求權之法律關係，請求被告將上開地上物即圍牆拆除，並將上開土地返還原告，亦屬有據，為有理由，應予准許。
㈥綜上，原告依物上請求權之法律關係請求被告將如附圖即內
政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、N-U-P-Q-N、G-H-T-J-G面積各1.75平方公尺、13.42平方公尺、0.21平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。至原告依物上請求權之法律關係請求被告將如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示B-C-D-E-B面積5.31平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告；及原告另依兩造間系爭分𨷺書第4條約定之契約法律關係請求被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示與原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地間之RM經界線右側與RM平行線位置分割90坪土地移轉所有權登記予原告部分，則均屬無據，為無理由，無從准許，應予駁回。
四、假執行之宣告：本件被告應將如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示K-L-M-K、N-U-P-Q-N面積各1.75平方公尺、13.42平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告之被告敗訴部分，係本於被告認諾所為之判決；另被告應將如附圖即內政部國土測繪中心99年7月7日鑑定圖所示G-H-T-J-G面積0.21平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告之被告敗訴部分，係連同上開被告認諾敗訴部分，所命給付之價額未逾新臺幣50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第1、5款規定依職權宣告假執行。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第1、5款，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 嚴 翠 意