臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第101號原 告 邱光業訴訟代理人 曾肇昌律師複代 理 人 林淑芬被 告 黃進發上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年7月26日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
(一)緣重測後坐落新竹縣○○鎮○○段第29之1、29之2、30地號（重測前為新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段第20-40地號；後分割為30、30之1、30之2、30之3地號）土地及其上門牌為新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨之地上物為原告所有。
茲因被告在重測後同段第38地號（重測前為新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段第20之1地號）土地興建工程時，未施作地基或地樑即於地面施作柱子，致其所建造之擋土牆移動碰壞原告之擋土牆（九寸厚度）；被告又任意傾倒廢土造成土石崩塌，使原告所有系爭第29之1、29之2、30、30之2地號土地地基下陷傾斜，地上物柱子連牆裂開，地層下陷移動，致土石沖刷而下，移平填掉原告之地下室及倉庫，嗣經兩造先後於民國97年9月22日及97年11月19日訂立二份和解書，協議被告同意賠付原告地上物損失新台幣（下同）5萬元，除國有財產局所有部分之土地俟原告買受後再行施作擋土牆工程外，被告應於97年11月19日第二份和解書簽訂之日起一個月內無償回復原告所有之系爭土地之原地貌（含擋土牆）。詎被告竟未本於誠信原則確實做好擋土牆工程及回復原告所有地上物之原狀，施工粗糙，偷工減料（如原告原有擋土牆為九寸厚，被告僅作六寸，還差三寸厚，鐵的大小也有差距），顯然草草應付，且無故停頓，迄今仍未依約施作完成，經原告屢催洽商解決，均無結果，被告除了沒有完全施作擋土牆，其所施作之擋土牆亦已經不是原告當初單純的水泥擋土牆，裡面有亂七八糟的東西，可能要挖除重做，原證六就是挖除重做的報價單，被告亂傾倒造成原告的損害，導致原告的房子也要拆除重做，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係提起本件訴訟請求被告賠償損害。
(二)又被告辯稱原告所有系爭土地坍塌主要原因為辛樂克颱風滯留帶來大雨，鄰近社區及原告所有308-1號臨鐵皮屋未設排水槽引水，鐵皮屋之大雨集水直沖未設排水孔之山坡及磚造駁崁，致無法承載重壓等原因造成，而與其無涉云云：
１原告所有門牌新竹縣○○鎮○○路○○○○○號（臨）之地上物
，原告於搭建時前、後均有施作排水管、出水道、下水口、排水溝等排水設施，原告居住之所有房舍坐落系爭土地上，鄰近係住戶眾多之社區，原告殊無置居家生命安全於不顧，放任地層下陷，未設排水引水設施，以龜裂的柱子支撐房舍，隨意傾倒廢土堵住下水道，致風災來襲時，造成土石崩塌，雨水氾濫成災，更無可能於施作擋土牆時偷工減料—捨厚度九吋之鐵枝而以六吋之鐵枝替代；或係水泥滲入沙子、高低不平、牆角地方粗糙未填平空洞（被告竟稱其如此施作為RC擋土牆工程，並已於97年10月13日完成，俱屬不實），有違常情！至被告另稱調解人即里長告知該區域經常會有下陷之情形等語，事實上係被告不聽該里長之言，反而更加大量堆滿土石，最後颱風一來風大雨大，又無排水溝就造成下陷，被告為最大禍首，否則，被告豈會無條件同意回復原地貌及施作擋土牆，足徵被告所說俱與事實不符！２又本件損害之發生除因被告在其同段第38地號土地興建工程
施設擋土牆時偷工減料，且未做地基就在上面施作柱子，又無地樑支撐所致；被告又請大拖車及貨車載運廢土故意傾倒在下水口處，使下水道堵住，致風災來襲時，造成土石崩塌，雨水氾濫成災，致原告受有前開損害，陷居家生命於危險之境地，又被告灌水泥時將原告之出水口封閉，原告不得已只能鋸開原有出水口水管，並另做排水管排水。被告又趁原告不在時請怪手將原告所有果樹和一棵迷你香蕉挖掉運走，已涉有竊盜犯行，原告乃向竹東鎮公所調解委員會聲請調解，經兩造成立和解，被告因自知理屈，同意賠付原告地上物（果樹等）損失5萬元並無償回復原告所有系爭第20之40號地原地貌（含擋土牆），原告則拋棄民刑事訴訟上一切追訴權，此觀諸系爭97年9月22日和解書損害情形：「因中華民國97年9月12日至13日辛樂克颱風影響，致使甲方（即被告）所○○○鎮○○○段員崠子小段第20之1地號之土石損害鄰地即乙方（即原告）所有員崠子小段第20之40地號之地上物」之意旨及和解條件內容即明真實。如非因被告興建工程涉有偷工減料及任意傾倒廢土、偷挖原告所有果樹等行為，致生原告土地及地上物之損害，被告並非至愚，殊無可能僅以「本於和睦相處之態度」一詞即同意賠付原告所有地上物之損失5萬元並需耗費300餘萬元之鉅資為原告回復第20之40地號土地之原地貌及擋土牆之理。
(三)又被告雖不否認系爭二份和解書形式及內容均為真正，惟稱已依原告意見及於其現場監督下完成工程，但是復原地貌的地點大部分在同小段第18地號土地，而不是在系爭第20之40地號土地，已請原告簽收驗收單據，有97年10月27日請款單可按，原告請求被告賠償並無理由云云：
１茲因被告於99年9月22日簽立和解書後，仍未依約復原地貌
、擋土牆，且因涉及國有財產局土地尚未取得所有權無法施工等情，原告於97年11月7日陳情新竹縣政府，兩造再於97年11月19日簽訂第二份和解書：兩造除依97年9月22日和解書案進行外，另增訂被告應在1個月工作天內施作完工，原告所有系爭第20之40號地後方擋土牆，以維護原告所有新竹縣○○鎮○○路308之1號（臨）房舍之安全，另國有財產局部分待國有財產局解禁後（即得承買時）再進行工程；本工程保固1年等條款，被告既自認系爭97年9月22日及97年11月19日二份和解書係其所親簽，且依和解書內容其亦確實知悉應回復者為原告所有第20之40地號土地原地貌（含擋土牆），並應於97年11月19日第二份和解書簽訂之日起1個月內無償施作完工毋庸置疑。如依被告辯稱其已依97年9月22日和解書於97年10月27日履行復原系爭第20之40地號土地原地貌及擋土牆，則被告自無同意於97年11月19日之和解書仍明確載明「兩造除依97年9月22日和解書案進行外」等語至明。
又被告先稱其依原告意見在系爭第18地號土地復原原地貌，而不是在系爭第20之40地號土地，後又主張已依約回復系爭第20之40地號土地原地貌及擋土牆，顯然互相矛盾，不足憑採。再者，本件應回復者為原告所有系爭第20之40地號土地原地貌及擋土牆，原告無可能放任所有土地之損害於不顧，反而要求被告復原另筆當時非原告所有之同小段第18地號（重測分割後為同段第29之2地號土地，99年5月17日始由原告取得所有）及第15地號土地地貌之情！更何況被告既稱其已知所復原者非系爭第20之40地號土地原地貌及擋土牆，自無不表示異議而仍耗資復原非契約約定之標的物，甘冒違約賠償之理！足徵被告所辯其已依原告指示意見及監督在系爭18地號土地上復原地貌等詞，均非事實，俱有違常情。
２關於被告所稱其已分別於97年10月24日、97年12月13日依約
回復系爭土地原地貌（含擋土牆）及施作原告房舍後方擋土牆完成乙節云云：
⑴關於系爭原告重測前第20之40地號土地原地貌，如原告10
0年1月24日民事補陳（一）狀所附照片，至於擋土牆原狀如100年7月7日準備四狀圖1、2、3原擋土牆痕跡及圖14原擋土所示，被告並未就擋土牆的部分回復原狀，100年7月7日準備四狀圖4以下可証被告施作很粗糙，至於原來的擋土牆厚度可以從圖14鐵門旁看得出來。至上開地貌（含擋土牆）遭被告破壞乙節，如原告99年12月30日民事準備（三）狀所附照片旁之圖示說明，綜上可知被告對中段（30之1地號土地）、後段（30地號土地）及水溝毀壞等都沒處理，回復原地貌。
⑵又被告並未照原告的意思施做，反而把土都填上，只做一
個淺淺的地標，柱子的鐵只勾三支，地下室都沒做。又被告稱：原告要求多購一立方米混凝土於其房舍側面土地鋪設通道等語。然被告所稱原告房舍側面通道係原告於98年8月間花錢另請人以水泥車載來鋪設的不容被告混淆事實。被告破壞原地貌造成下陷，那麼深！範圍也很長、很寬，造成原告的土地邊緣都下陷，至今都無法改善水路，造成污水四處流竄，現在馬路邊呈現裂縫，以致原告的房屋在100年1月14號遭污水侵入房內，所以從頭到尾的擋土牆都要做過，平面也要挖掉做過才能穩固，是被告應回復系爭第20之40地號土地上之原狀，即形狀、面積、大小、材質、功能及地上物均須與原有相同，然因被告毫無履約誠意，原告只好另請包商估價，冀望將土地及擋土牆做好為止。
⑶茲因被告未依約回復系爭地原地貌（含擋土牆）及施作原
告房舍後方之擋土牆，原告乃以97年10月6日以竹東郵局第704號存證信函通知被告依約履行，被告仍未依約履行，原告嗣於97年11月7日陳情新竹縣政府請求處理，亦有新竹縣政府函可稽，足徵被告所辯97年10月27日之請款單為其履約完成97年9月22日第一份和解書之證明及其已依約履行第二份和解書等均非事實。且已經破壞的東西，一般來說，無法舉證當時的原貌，如被告認為已經依約完工，舉證責任應在被告。
３又關於被告所提證明其已於97年10月27日依約復原系爭第20之40地號土地原地貌及擋土牆之請款單乙節：
⑴原告否認該97年10月27日請款單形式上之真正。蓋以請款
單上請款人「邱光業」之簽名與系爭二份和解書上原告之簽名，顯然不同，且如確係原告親筆簽名，依原告習慣必定會加蓋印章，此觀諸二份和解書除原告親簽外，尚有加蓋印文之情，足資證明。
⑵系爭請款單係因被告以2,000元之代價請原告在交界處堆
疊石頭，以免土石流下，此由該請款事由所載：「10月24○○○鎮○○○段員崠子小段地號20-1、20-40之交界堆疊石頭駁崁工程」，並非「系爭第20之40地號土地已復原地貌及擋土牆工程驗收完畢」之文義，即明真實！再者，以原告於99年10月15日現場照片足證被告迄今仍未依約履行復原地貌及擋土牆，原告自無可能於97年10月27日簽立被告所謂驗收完工之請款單至明！⑶再者，被告既提出97年10月27日之請款單主張為原告簽
認第一份和解書監工完工之證明（然為原告所否認），則其再於97年12月13日依第二份和解書施作完工時，自仍應會請原告簽認證明以免滋生爭議，被告應舉證證明確實完工，殊無空口主張之理。尤其，被告所提用以證明其依約完工之附圖，大多未見日期，更不得作為其已依約履行回復系爭地原地貌（含擋土牆）之證明，固不待言。
４被告確實未依約履行復原系爭20之40地號土地原地貌及擋土
牆：如100年7月7日準備四狀附圖所示，黑線連接部分為原擋土牆範圍，即依約被告應回復之擋土牆，藍色部分為被告施作之擋土牆，紅色部分即為被告未依約回復之擋土牆。再以現場所留原擋土牆水泥板塊與被告在20之40地號土地所作部分之擋土牆相比較，即可見被告偷工減料，未依原狀回復，捨厚度九吋之鐵枝而以六吋之鐵枝替代，水泥滲入沙子，地面粗糙又傾斜不平，牆角地方粗糙未填平空洞，未施作地下室，地層下陷，柱子連牆裂斷，房舍受損仍未修復。另被告稱其係使用級配好土，且於完成後2年中，原告均未有任何主張云云：但實際上都是廢土，雜有柏油、磚塊、水泥塊、大小石頭、廢水管、馬桶蓋、磁磚等雜物，非如被告所稱的好土。
(四)並聲明：⒈被告應給付原告3,122,312元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准為假執行。
二、被告則以：
(一)原告所有系爭土地坍塌主要原因為辛樂克颱風滯留帶來大雨，附近社區及原告所有308-1號臨鐵皮屋未設排水槽引水，鐵皮屋之大雨集水直沖未設排水孔之山坡及磚造駁崁，致無法承載重壓等原因造成，與被告無涉。被告為協助原告復原系爭20-40地號土地後方駁崁而至現場勘查，發現系爭第30地號土地之樓層板係原告本人自行或指揮監督施工，惟於施工時未整地或設置地基、橫樑等，應係系爭第30地號土地之基礎磚牆脫離之主要原因。又原告之新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨鐵皮屋房舍情形為：該屋之地下室未建左右牆，單邊為70°斜坡地之旱地，全高約3公尺，未設排水槽引水。
另由原告提供之相片可見，磚牆駁崁均為90°且未設置排水孔。另原告位於同小段18地號土地之RC違章建築舊屋及90°擋土牆（倉庫）係鋼筋裸顯、磚砌於駁崁之上方與RC平面差距約三磚高度；內塞磚及濫木等使屋頂與擋土牆脫節持空等，同樣亦未設濾水角石濾材、排水管等，且系爭308-1號（臨）鐵皮屋開發興建時於70°及90°之山坡地以怪手挖掘破壞，最後加上辛樂克颱風滯留，帶來1000毫米的雨量，原告上開駁崁均係磚造又施工不良，且無排水孔造成集水之重壓，當然無法承載如此大量之雨水重壓。
(二)又本件被告業已依和解意旨，回復重測前之新竹縣○○鎮○○段員崠子小段20-40地號土地原地貌及按原有擋土牆規格、尺寸施作完成：
１原告要求被告恢復系爭20-40地號之土地原貌，然原告實際上所指示之土地為同小段18地號土地：
查被告已依和解約定，依原告所要求於系爭20-40地號土地上製作超過1尺之駁崁，並依原告指示及現場監督下進行、完成工程，原告隨時持相機拍攝存證，惟被告依最近之測量樁點為準，以工程帶明顯區隔標示員崠子段第18地號土地與員崠子0194地號土地（國有財產局），得以明顯得知協助原告恢復之土地均於員崠子段第18地號土地而非系爭20-40地號土地。是被告大部份復原地貌之工作係在員崠小段18地號土地上，而不是在系爭20-40地號土地上，然被告已請原告簽驗收請款單據，以免毫無憑據，且得憑據以向持分土地人證明分擔駁崁工程費用，此有原告親簽之「請款單」上載明○○○鎮○○○段員崠子小段地號20-1、20-40交界堆疊石頭駁崁工程施工認定範圍，監工驗收等內容可證。
２又依兩造分別於97年9月22日、97年11月19日所簽立之和解
書內容觀之，被告對於原告所負之債務僅為，被告同意無償回復原告所有之系爭20-40地號土地原地貌（含擋土牆）。
而兩造於97年11月19日所簽立之和解書A.所約定：員崠段20-40地號（現在30地號）土地後方擋土牆一個月工作天內完工。惟被告確實於97年10月24日前已就第一份和解書施作完工，97年10月27日請款單即為前述工程最後完工之證明，請款單上記載石頭駁崁已完成，即表示施工之機器不能再靠近，也就是恢復原地貌之工程完工之意。第二份和解書亦於97年12月13日完工。而若原告主張系爭第20 -40地號土地之地貌非原有地貌，擋土牆之規格、尺寸亦非原有擋土牆之規格、尺寸，應請原告舉證證明系爭20-40地號原地貌為何？擋土牆位置、規格為何？被告未依原地貌回復及未依原擋土牆規格、尺寸施作完成。
３又原告稱被告工作粗糙云云，此係因被告使用之級配土石為
砂、石、土等之混合土方，級配土填滿駁崁後遇雨（水）淋上時，水不會吸附土方，形成駁崁內坡地之重力而坍方。因雨水使細沙等流入下層石塊縫隙之間，而使填入之土方紮實，即是完整施工之最佳事實，該級配土方乃完全是原告協助澆水使土方落實。且和解書載明保證1年，而工程完工已2年，原告2年中亦無提出任何意見，堪認被告已完成和解條件，原告無權再請求被告履行。
(三)又原告所稱重測前新竹縣○○鎮○○段員崠子小段20-40地號土地崩塌之原因及被告未恢復地貌等，均非事實：
１經調解人員告知該區域經常地層下陷，應請地質專家就土地
坡度、地層等確認下陷原因。另經被告尋訪周邊鄰居了解，被告所有重測前新竹縣○○鎮○○段員崠子小段20-1地號左側之道路經常崩塌下陷，社區及上游水均流入系爭20-1地號土地後因無排水設備而滲入地中，是系爭20-1地號土地及周邊地土逢大雨即易地層下陷，由系爭20-1、18地號土地以往即為田＝溼地（溜）可證。被告亦曾為此申請縣府處理，縣府提供50萬元進行工程，但因重測前同小段18地號土地於90年度遭銀行假扣押，雖然當時地主邱鏡輝先生簽署同意書亦無法執行工程而遭鎮公所退件。又系爭20-1地號地上工程土為以前周邊興建社區時傾倒，其他為遭外人偷倒等等。
２又被告確實已於97年10月27日前完工，之所以再於97年11月
19日與原告簽立系爭第二份和解書，係因為原告自述治療好太多神經痛病人，病人要求快開館醫病，因此欲於新竹縣○○鎮○○路○○○○○號（臨）鐵皮屋開民俗療館，為維護房舍安全，要求被告協助於系爭20-40地號土地後方設置駁崁，因原告知被告患坐骨神經痛，深知患坐骨神經痛的痛楚，會支持協助原告設置駁崁，被告基於和睦相處關係為其施作，始於97年11月19日與原告簽立系爭第二份和解書，且第二份合約書所提及系爭第20之40地號土地擋土牆與第一份合約書所載之系爭第20之40地號土地之擋土牆工程是不同地方，其目的係維護原告房舍之保護房舍安全工程。
３另原告雖具狀否認97年10月27日請款單形式上之真正，並以
該簽名與系爭二份和解書上原告之簽名，顯然不同，且依原告習慣必定會加蓋印章云云，惟原告並不否認經被告商請堆疊石牆，並曾請款收取被告2,000元工資之事實，原告請款單上之簽名是否真正可請送鑑定單位鑑定，況人之習慣，往往隨時空或環境之變動而有所改變，並非一成不變，簽名已具法律效力，而非必加蓋印章不可，且人之筆跡亦往往隨書寫時之環境（如站立或端坐或有無書桌依附等）而有所不同，原告否認簽名，實不足採信。
４原告所稱各區域之磚牆、水溝損壞為被告土地上所置廢土影
響到排水所造成，亦非事實：流經被告土地之排水裝置為鋼筋水泥涵管，並無堵塞流水之情事，縱使要堵住流水都是難事。又辛樂克颱風滯留，大雨不斷，山崩、土石流、路基塌陷等等；又硬體工程老舊、設計不當、結構不良，損害乃正常之事，且平常人們較少檢查，而於颱風或大雨或特定時刻方會檢查，原告是否向相關單位取施工圖樣、施工方式請專業人士依損害狀況，分析判斷損害原因及時點呢？５末查，原告所提出復原地貌工程圖之擋土牆長度45.6公尺、
寬度12.9公尺及高度6公尺，原告估價之擋土牆地面水泥鋪設工程面積達602平方公尺，實際之填土量則需要3,612立方公尺，並從內含拆除原告之舊違章建築物等可得知，原告取得系爭第18地號土地後，因該地與東峰路有約6公尺之落差，原告希望在該土地上興建與道路同高之大型擋土牆，或是大量填土使其土地與道路高度相當，然此已係在182坪土地上興建開發填高6公尺之大型整地之工程，原告假借復原地貌、修護擋土牆之名，在模糊焦點，欲欺騙司法，利用法律詐財，而與所訴之事完全違背。再者，如此大範圍之填土整地，恐亦有使被告違反水土保持法之虞。
(四)綜上所陳，本件被告業已依兩造和解意旨，履行回復土地原地貌及施作擋土牆完竣在案，並無原告所稱履行遲延或非依債務本旨實行提出給付之情事，原告之訴顯無理由，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)重測前新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段20-40地號，即重測後之新竹縣○○鎮○○段○○○號，嗣分割為同段30、30-1、30-2、30-3地號土地及其上門牌為新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨之地上物為原告所有。重測前之新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段20-1地號，即重測後之新竹縣○○鎮○○段○○○號土地為被告所有。另重測前之新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段第18地號，即重測後之新竹縣○○鎮○○段29地號，嗣分割為同段29-1、29-2地號土地係原告於99年5月17日取得所有權。
(二)兩造曾訂立97年9月22日、97年11月19日二份和解書（下稱系爭和解書），兩造不爭執二份和解書形式上之真正，又97年9月22日和解書約定「甲方（被告）同意無償回復乙方（原告）所有之20-40地號原地貌（含擋土牆）」、97年11月19日和解書約定「A.員崠段20-40地號（現在30 地號）後方擋土牆一個月工作天內完工」，有和解書二份在卷可稽（見本院卷第18-19頁）。
(三)被告曾以2,000元之代價請原告堆疊石頭於新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段20-1及20-40地號土地之交界處。
四、本院之判斷：原告主張：因被告在重測前之新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段20-1地號土地（即重測後之新竹縣○○鎮○○段○○○號土地，下稱重測前20-1地號土地）興建工程時，未施作地基或地樑即於地面施作柱子，致其所建造之擋土牆移動碰壞原告九寸厚度之擋土牆；被告又任意傾倒廢土造成土石崩塌，使原告所有重測前新竹縣○○鎮○○○段員崠子小段20-40地號土地（即重測後之新竹縣○○鎮○○段○○○號土地，嗣分割為同段30、30-1、30-2、30-3地號土地，下稱重測前20-40地號土地）地號土地地基下陷傾斜，地上物柱子連牆裂開，地層下陷移動，致土石沖刷而下，移平填掉原告之地下室及倉庫，嗣經兩造先後於97年9月22日及97年11月19日訂立二份和解書，協議被告同意賠付原告地上物損失5萬元，除國有財產局所有部分之土地俟原告買受後再行施作擋土牆工程外，被告應於97年11月19日第二份和解書簽訂之日起一個月內無償回復原告所有之系爭土地之原地貌（含擋土牆）。詎被告竟未本於誠信原則確實做好擋土牆工程及回復原告所有地上物之原狀，施工粗糙，偷工減料（如原告原有擋土牆為九寸厚，被告僅作六寸，還差三寸厚，鐵的大小也有差距），迄今仍未依約施作完成，經原告屢催洽商解決，均無結果，被告亂傾倒造成原告的損害，導致原告的房子也要拆除重做，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係提起本件訴訟請求被告賠償損害等情，並提出地籍圖謄本、土地謄本、房屋現值核定通知單、照片數幀、和解書、報價單等件為憑（見本院卷第8-30頁）。被告則以：被告已依和解約定，依原告所要求於重測前20-40地號土地上製作超過一尺之駁崁，並依原告指示及現場監督下進行、完成工程，此有原告親簽之97年10月27日請款單上載明：○○○鎮○○○段員崠子小段地號20-1、20-40交界堆疊石頭駁崁工程施工認定範圍，監工驗收等」內容可證；被告確實於97年10月24日前已就第一份和解書施作完工，97年10月27日請款單即為前述工程最後完工之證明，請款單上記載石頭駁崁已完成，即表示施工之機器不能再靠近，也就是恢復原地貌之工程完工之意，第二份和解書亦於97年12月13日完工。而若原告主張重測前20-40地號土地地貌非原有地貌，擋土牆之規格、尺寸亦非原有擋土牆之規格、尺寸，應請原告舉證證明重測前20-40地號土地原地貌為何？擋土牆位置、規格為何？故本件之兩造之爭點厥為：㈠系爭和解書所示重測前20-40地號土地之原地貌（含擋土牆）為何？該原地貌（含擋土牆）應由原告或被告舉證？㈡被告是否已依約履行系爭兩份和解書內容？亦即被告是否如期履行「回復原告所有重測前20-40地號土地原地貌（含擋土牆）、重測前20-40地號土地（重測後30地號土地）後方擋土牆一個月工作天內完工」之義務？又97年10月27日之請款單，得否為被告履行第一份和解書之證明？㈢如被告未依約履行，原告是否受有損害？其損害為何？㈣原告依債務不履行及侵權行為法律關係請求被告賠償3,122,312元，是否有理由？茲分述如下：
(一)系爭和解書所示之原地貌（含擋土牆）應由原告舉證：１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號、18年上字第2855號判例意旨可參。次按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度台上字第844號、82年度台上字第267號判決可資參照）。又就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院70年度台上字第2550號判決參照）。
２經查，本件原告主張被告在重測前20-1地號土地興建工程時
，未施作地基或地樑即於地面施作柱子，致其所建造之擋土牆移動碰壞原告九寸厚度之擋土牆；被告又任意傾倒廢土造成土石崩塌，使原告所有重測前20-40地號土地擋土牆倒塌，地貌變更，雖兩造簽訂和解書2份，約定被告應回復原地貌（含擋土牆），惟被告未依約履行，故依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告賠償3,122,312元之損害等情。
揆諸上開說明及最高法院判決意旨，原告依債務不履行之法律關係為請求部分，應就債之關係存在、債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害等事項負舉證之責任。另依侵權行為法律關係為請求部分，自應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任；易言之，侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。
３兩造先於97年9月22日簽訂和解書約定「損害情形：因中華
民國97年9月12日至13日辛樂克颱風影響，致使甲方（即被告）所○○○鎮○○○段員崠子小段第20-1地號之土石損害鄰地即乙方（即原告）所有員崠子小段第20-40號之地上物。和解條件：㈠茲鑒於事出風災意外雙方同意息事寧人和解結案。條件如下：1.由甲方賠付乙方地上物損失，和解金總數為新台幣伍萬元整（果樹、迷你香蕉）。2.甲方同意無償回復乙方所有之20-40地號原地貌（含擋土牆）。㈡嗣後無論任何情形乙方或任何其他人不可再向甲方要求其他賠償…」，有和解書1紙可稽（見本院卷第18頁）。嗣兩造再於97年11月19日簽訂協議書約定「除依97年9月22日和解書案進行外，因涉及國有財產局土地無法（權）施工，致增定立以下條約：「Ａ員崠子小段第20-40地號（現在30地號）後方擋土牆一個月工作天內完工。Ｂ國有財產局部分待國有財產局解禁後之施工（PS:可以）時段再進行工程。Ｃ本工程乃原地主維護房舍○○○鎮○○路○○○○○號（臨）之保護房舍安全工程。Ｄ本工程保固一年」，亦有該和解書在卷足憑（見本院卷第19頁）。
４原告主張被告迄今未依和解書內容履行回復重測前20-40地
號土地之原地貌及擋土牆等情，為被告所否認，原告自應就原地貌及擋土牆設置情況為何、被告迄今未予回復原狀等「債之關係存在」、「債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）」，而「受有3,122,12元損害」等事項負舉證之責任。惟經詢原告（問：對被告抗辯應由原告舉證系爭土地及擋土牆之原貌為何，有何意見？），原告複代理人回稱：「已經破壞的東西，一般來說，無法舉證當時的原貌」等語在卷（見本院卷第254頁反面），足見其無法證明重測前20-40地號土地之原地貌及擋土牆設置情形；其嗣後雖主張重測前20-40地號土地原地貌如原告100年1月24日民事補陳（一）狀所附照片（見本院卷第163頁上方照片），而擋土牆原狀則如其100年7月7日準備四狀圖1、2、3、14所示（見本院卷第335頁），且由同書狀圖4以下所示照片（見本院卷第336-339頁）可知現場所留擋土水泥板塊與被告在重測前20-40地號土地所作部分之擋土牆相比較，即可見被告偷工減料，未依原狀回復，捨厚度九吋之鐵枝而以六吋之鐵枝替代，水泥滲入沙子，地面粗糙又傾斜不平，牆角地方粗糙未填平空洞云云。惟細繹原告所指土地原貌即本院卷第163頁上方照片，係由遠方由下往上拍攝重測前20-40地號土地上之新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨未辦保存登記建物，因角度係抑拍而無法窺知重測前20-40地號土地原貌；至於原告所指擋土牆原貌即見本院卷第339頁圖14之照片，係其在新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨未辦保存登記建物下方興建之地下室牆壁，實非擋土牆原狀，此觀諸照片即明，並經本院履勘現場屬實，製有履勘筆錄及現場照片可徵（見本院卷第310-315頁）。此外，被告已在重測前20-40地號土地上興建2片擋土牆之事實，為兩造所不爭執，且據本院履勘屬實（即本院卷第314頁履勘附圖編號1、2藍色部分），原告雖主張被告興建之2片擋土牆與原擋土牆相較厚度不足、品質不佳，要求本院履勘系爭2片擋土牆及原擋土牆痕跡即知，惟本院履勘時原告指出所謂之「原擋土牆痕跡」，實為新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨未辦保存登記建物之水泥地基上微凸之水泥塊，而非原設置之擋土牆，有勘驗筆錄足憑（見本院卷第311頁）。綜上所述，原告對於重測前20-40地號土地原地貌及擋土牆設置情況負有證明之責，惟其既無法舉證證明，其主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，即乏所據。
５原告另依侵權行為法律關係為本件請求，基於前揭說明，其
自應就「行為人有故意、過失之事實」、「損害之發生」及「二者之間有相當因果關係」等事項為舉證。惟查，依兩造簽署之97年10月24日和解書載明：「損害情形：因中華民國97年9月12日至13日辛樂克颱風影響，致使甲方（即被告）所○○○鎮○○○段員崠子小段第20-1地號之土石損害鄰地即乙方（即原告）所有員崠子小段第20-40號之地上物。和解條件：㈠茲鑒於事出風災意外雙方同意息事寧人和解結案。」等語，足見原告所有重測前20-40地號土地地上物遭損係受到97年9月12日至13日辛樂克颱風影響，事出風災意外，被告簽署系爭和解書係基於息事寧人之考量，據此已難認原告重測前20-40地號土地地上物之損害係因被告故意或過失行為所致，原告對於「被告有故意、過失之事實」及「被告之故意過失與損害之發生二者間有相當因果關係」等侵權行為要件事實顯未舉證以實其說，準此，其主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，亦非可採。
(二)被告是否已依約履行系爭兩份和解書內容？亦即被告是否如期履行「回復原告所有重測前20-40地號土地原地貌（含擋土牆）、重測前20-40地號土地（重測後30地號土地）後方擋土牆一個月工作天內完工」之義務？又97年10月27日之請款單，得否為被告履行第一份和解書之證明？查原告未能舉證證明重測前20-40地號土地原貌及擋土牆設置情形，已如前述，故被告是否已依約履行回復重測前20-40地號土地原貌及擋土牆原狀，本院實無從審究及無庸審究。另參酌兩造於97年11月19日簽訂之第二份和解書約定「『兩造除依97年9月22日和解書案進行外』，因涉及國有財產局土地無法（權）施工，致增定立以下條約：Ａ員崠子小段第20-40地號（現在30地號）後方擋土牆一個月工作天內完工。Ｂ國有財產局部分待國有財產局解禁後之施工（PS:可以）時段再進行工程。Ｃ本工程乃原地主維護房舍○○○鎮○○路○○○○○號（臨）之保護房舍安全工程。Ｄ本工程保固一年」。原告固主張因被告未依約履行97年9月22日次和解書內容，始簽訂上開97年11月19日第2份和解書。惟上開和解內容並未敘及被告未依約履行原和解條件，僅附帶提及兩造依97年9月22日和解書案進行，並說明因兩造無權在國有地上施作工程，故另行約定被告應於一個月工作天內將重測前20-40地號土地後方擋土牆工程完成，其餘則留待國有地可以施工時再進行工程，而被告確實已於重測前20-40地號土地後方（亦即新竹縣○○鎮○○路○○○○○號臨未辦保存登記建物後方）施作擋土牆，即履勘筆錄附圖標示「2」藍色部分之擋土牆，此經本院履勘屬實，並為兩造所不爭執，該擋土牆之回復情形是否與原狀相符，原告既未能舉證以實其說，即難認被告未依上開第二份和解書約定之內容履行。
(三)綜上所述，兩造簽訂之和解書所指重測前20-40地號土地之原地貌（含擋土牆）為何，應由原告舉證，惟原告就此並未能舉證證明，故本院無從審酌被告是否已依約履行和解書約定之回復原狀義務；至於被告提出上載「10月24○○○鎮○○○段員崠子小段地號20-1、20-40之交界堆疊石頭駁崁工程、施工認定範圍、監工驗收」等語之97年10月27日請款單（見本院卷第65頁），原告雖否認其形式真正，惟原告既未能舉證證明重測前20-40地號土地之原狀，上開請款單之形式及實質真正即無探究必要。至於原告是否受有損害？損害為何？原告依債務不履行及侵權行為法律關係請求被告賠償3,122,312元，是否有理由等爭點，已無論述必要，併予敘明。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，或與判決結果無涉，或與本件爭點無關，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 馮玉玲