臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第103號原 告 郭石宗訴訟代理人 徐原本律師被 告 陳宏成被 告 薛淑櫻訴訟代理人 錢炳村律師複代理人 張鈺琪被 告 王吳含笑被 告 王欽木被 告 鄭張玉梅訴訟代理人 鄭旭超上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國100 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳宏成應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ａ部分（面積四平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人。
被告薛淑櫻應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分（面積二平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人。
原告對於被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅之訴駁回。
訴訟費用由被告陳宏成負擔百分之二十七、薛淑櫻負擔百分之十三；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告分別以新臺幣陸萬元、新臺幣叁萬元為被告陳宏成、薛淑櫻供擔保後，得假執行。但被告陳宏成、薛淑櫻如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹拾柒萬零壹佰叁拾貳元、捌萬伍仟零陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告對被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：㈠、被告陳宏成應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積4.78平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈡、被告薛淑櫻應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分、面積3.05平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈢、被告王吳含笑應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｃ部分、面積5.04平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈣、被告王欽木應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｄ部分、面積4.5 平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈤、被告鄭張玉梅應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｅ部分、面積2.58平方公尺（以實測為準）之建物拆除，並將並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈥訴訟費用由被告負擔。㈦、原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於99年12月13日具狀變更訴之聲明為：㈠、被告陳宏成應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積4 平方公尺之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈡、被告薛淑櫻應將坐落新竹市○○段320 地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分、面積2 平方公尺之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈢、被告王吳含笑應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｃ部分、面積4 平方公尺之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈣、被告王欽木應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｄ部分、面積3 平方公尺之建物拆除，並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈤、被告鄭張玉梅應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號Ｅ部分、面積2 平方公尺之建物拆除，並將並將基地交還予原告及其他共有人全體。㈥訴訟費用由被告負擔。㈦、原告願供擔保，請准宣告假執行。原告前開訴之聲明變更核屬單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法律規定，均應予准許。
二、本件被告陳宏成經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為原告及其他共有人所有。被告陳宏成、薛淑櫻、王吳含笑、王欽木及鄭張玉梅等五人事先未徵得原告及其他共有人同意，分別占用系爭土地如附圖A 部分面積4 平方公尺、B 部分面積2 平方公尺、C 部分面積4 平方公尺、D 部分面積3平方公尺及E 部分面積2 平方公尺搭蓋房屋，而兩造間並無租賃或使用借貸等關係，顯見被告等人占用系爭土地無正當權源，係屬無權占有，且其等無權占用之地點，為原告及其他共有人所有之錫金大廈防火巷，被告等之行為足以影響錫金大廈社區之安危，並損及原告與其他共有人之權益。為此，爰依民法第767 條、821 條之規定，提起本件訴訟，請求如聲明所示。
㈡、對被告抗辯之陳述：⒈被告薛淑櫻整建房屋時，原告配偶即錫金大廈管理委員會主
任委員陳美華即向被告薛淑櫻明白表示要蓋在自己土地上，不可有越界建築情形，當時里長洪縈堂、常務委員賴麗嬌均在場，故被告薛淑櫻在未鑑界之情況下執意興建，顯有故意。且被告薛淑櫻占用系爭土地2 平方公尺之事實，亦經新竹市地政事務所鑑測屬實，被告薛淑櫻於本院行言詞辯論時亦自認有占用事實。又被告占用之土地係屬法定空地（防火巷），不得搭建任何地上物，錫金大廈全體住戶生命及財產之安全（公共利益）遠大於被告個人之私利，被告薛淑櫻引用民法第796 條之1 規定主張越界建築得免為移去或變更，應無理由；且原告請求被告拆屋還地係基於公共利益，而非以損害被告為主要目的，被告主張原告請求拆屋還地係屬權利濫用，顯有誤會。
⒉系爭土地為法定空地，有新竹市政府100 年7 月12日府工建
字第1000076429號函足憑。被告薛淑櫻自認其整建房屋時事先未申請地政機關鑑界，被告薛淑櫻縱令非故意，亦屬重大過失。原告知悉被告薛淑櫻越界建築後有立即向其提出異議之事實，業經證人陳美華、賴麗嬌結證屬實，並有向第一分局北門派出所報案，有新竹市警察局第一分局函及員警工作紀錄簿可稽。
㈢、訴之聲明：⒈被告陳宏成應將坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地內如
附圖所示A 部分、面積4 平方公尺之建物拆除，並將基地交還原告及其他共有人全體。
⒉被告薛淑櫻應將坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地內如
附圖所示B 部分、面積2 平方公尺之建物拆除，並將基地交還原告及其他共有人全體。
⒊被告王吳含笑應將坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地內
如附圖所示C 部分、面積4 平方公尺之建物拆除，並將基地交還原告及其他共有人全體。
⒋被告王欽木應將坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地內如
附圖所示D 部分、面積3 平方公尺之建物拆除，並將基地交還原告及其他共有人全體。
⒌被告鄭張玉梅應將坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號基地內
如附圖所示E 部分、面積2 平方公尺之建物拆除，並將基地交還原告及其他共有人全體。
⒍訴訟費用由被告負擔。
⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠、被告陳宏成部分：被告陳宏成經合法通知未到庭，亦未提出任何書狀說明。
㈡、被告薛淑櫻部分：⒈查被告薛淑櫻係於民國97年向訴外人謝德盛購買門牌號碼新
竹市○○街○○號建物，購買當時該建物即設有約6 尺高圍牆，訴外人謝德盛並告知被告圍牆內之土地均係被告所有，且該圍牆係當初承造錫金大廈之建商所搭建至今未曾變動。其後，因該屋老舊恐有倒塌之虞，被告乃於購買後自行整建，當時原告即稱其係錫金大廈管理委員會主委，並告知被告上開建物其中30公分屬系爭土地之範圍，被告即依其指示後縮30公分。因此，現今測量結果雖認定被告占用系爭土地2 平方公尺，惟此應係測量誤差值，是否真占用系爭土地應調閱錫金大廈興建時之建築圖查明。況台灣因板塊運動、歷經多次地震，極可能有位移之問題，且測繪時筆線之粗細、圖根點至界址點、求積誤差等亦可能對界址有所影響，是由原告請求之面積甚小可知，此測量結果之2 平方公尺應係誤差值無訛，被告並未占用系爭土地，亦未故意或重大過失為之。⒉又縱認該測量結果並非誤差值所致，原告請求被告返還系爭
土地僅2 平方公尺，依系爭土地登記謄本之記載，每平方公尺為新臺幣（下同）42,533元，2 平方公尺則為85,066元，然若拆除被告房屋面積2 平方公尺另行補強支撐，估計約需
150 萬元，並有結構及安全上之危險，相較之下比例懸殊，依民法第796 條第1 項前段及796 條之1 第1 項前段之規定，原告於被告整建時，並未「即」提出異議，遲至99年4 月間方提起本件訴訟，即便被告確實占有系爭土地，斟酌當事人之利益，法院亦得免全部移去或變更。況該側兩側均圍住，無法通行至外側，難以進出，原告提起本件訴訟請求被告返還系爭土地極為微小，顯無利益或利益甚微，此從標的僅
2 平方公尺，僅約0.6 坪，原告之請求顯係以損害被告為主要目的，依民法第148 條規定，應屬權利濫用，原告自不得請求被告拆屋還地。
⒊希望與原告和解，看是不是能買地或以後重建時再拆還給原告。
⒋訴之聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告王吳含笑部分：門牌號碼新竹市○○街○○號建物為被告所有，被告於86年間購買時即為目前之狀況，該建物依測量結果雖占用原告所有系爭土地之部分，惟若拆除恐將影響房屋整體結構，故被告不願意拆除，若被告王欽木、鄭張玉梅要拆的話，被告也會一起拆還予原告。
㈣、被告王欽木部分：門牌號碼新竹市○○街○○號建物為被告所有，現出租予他人，該建物自民國30幾年起即為目前之狀況，被告之房屋為古厝，自被告出生即存在。60幾年間曾地籍重測，當時建物範圍即為被告現今所有建物範圍，被告未曾變動、改建，錫金大廈建造時，也沒有說被告有侵占其土地，一直不知道有侵占到原告土地，測量時才知道有侵占到3 平方公尺，建物年限已久，拆除一部分可能導致全部倒塌，被告願意返還占用之部分或以金錢價購，希望不要拆除。若重建的話，被告會將占用的部分還給原告。
㈤、被告鄭張玉梅部分：門牌號碼新竹市○○街○○號建物為被告所有，被告已購買30、40年，購買當時即目前之狀況被告未加以變動，被告占用系爭土地之部分，其中雨棚被告已自行拆除，紡織機業已移除，因被告僅占用原告所有系爭土地極少部分，故希望不予以拆除，被告願意向原告購買被告占用系爭土地之部分。錫金大廈因與被告薛淑櫻有糾紛，才發現被告也佔用到原告的地，房子因為老舊，如果拆了怕會倒，希望能夠跟原告和解，等到以後房子拆了再返還土地，或是跟原告租或買。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落新竹市○○段○○段○○○ ○號土地為原告與其他共有人共有（原告應有部分為1338/100000 ）。
㈡、門牌號碼新竹市○○街○○號建物係被告薛淑櫻所有並自住。
㈢、門牌號碼新竹市○○街○○號建物係被告王吳含笑所有並自住，經測量結果占用系爭土地4 平方公尺。
㈣、門牌號碼新竹市○○街○○號建物係被告王欽木所有，現出租予他人，經測量結果占用系爭土地3 平方公尺。
㈤、門牌號碼新竹市○○街○○號建物係被告鄭張玉梅所有並自住，經測量結果占用系爭土地2 平方公尺。
四、兩造爭點：
㈠、被告薛淑櫻所有建物是否占用系爭土地？原告是否知悉被告等人越界而未及時提出異議？被告薛淑櫻所為原告請求被告拆屋還地違反民法第796 條規定之抗辯是否可採？又被告薛淑櫻所為原告請求被告拆屋還地違反民法第796 條之1 規定之抗辯是否可採？
㈡、原告請求被告等人拆屋還地，有無權利濫用情事？被告等占用系爭土地有無正當權源？原告請求被告拆除占用部分之地上物並返還土地予原告及其他共有人有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、被告薛淑櫻所有建物是否占用系爭土地？原告是否知悉被告等人越界而未及時提出異議？被告薛淑櫻所為原告請求被告拆屋還地違反民法第796 條規定之抗辯是否可採？又被告薛淑櫻所為原告請求被告拆屋還地違反民法第796 條之1 規定之抗辯是否可採？⒈被告薛淑櫻所有之門牌號碼新竹市○○街○○號建物，經測量
結果占用系爭土地2 平方公尺等情，業經本院會同新竹市地政事務所人員勘驗現場查明屬實，並有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片可佐，被告薛淑櫻辯稱：因多次地震極可能有位移之問題，及測量之誤差值云云，然亦未能舉證證明，被告薛淑櫻此部分抗辯，尚難採信。
⒉按修正前之民法第796 條規定：「土地所有人建築房屋逾越
疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」，此規定嗣於98年1 月23日經修正公布為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金（第1 項）。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協定定之；不能協定者，得請求法院以判決定之（第2 項）。」，又該次民法修正並增定第796 條之1 規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之（第1 項）。前條第1 項但書及第2 項規定，於前項情形準用之（第2 項）。
」，按修正及增定之796 、796-1 條文，均業於98年7 月23日施行，且依民法物權編施行法第8 條之3 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。本件被告薛淑櫻於97年12月間重建房屋逾越地界，原告於被告薛淑櫻重建房屋時曾請求被告移去或變更其房屋，即有上開修正後條文規定之適用。又依民法物權編施行法第8 條之3 規定之解釋暨法律不溯及既往之原則，修正後之民法第796 條及第796 條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人並無請求移去或變更其房屋時，不應適用。本件被告陳宏成、王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅所有系爭建物均係於民法第796 條修正施行前逾越地界，原告及錫金大廈建商並無請求移去或變更系爭建物，故不適用修正後之民法第796 條及第796 條之1 規定；再者，被告陳宏成、王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅並未提出修正前民法第796 條之抗辯規定，本院自無庸審酌，附此說明。又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨、最高法院82年度台上字第1799號判決意旨參照）；而所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（參照最高法院83年度台上字第605 號判決要旨）。再鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判決意旨）。被告薛淑櫻雖辯稱：被告薛淑櫻係於民國97年向訴外人謝德盛購買門牌號碼新竹市○○街○○號建物，當時該建物即設有約6 尺高圍牆，謝德盛並告知被告薛淑櫻圍牆內之土地均係被告薛淑櫻所有，原告於被告薛淑櫻整建時，並未「即」提出異議，遲至99年4 月間方提起本件訴訟，惟此為原告所否認。經查：
⑴證人陳美華於本院審理中證稱：有人告知我們說被告薛淑櫻
蓋房子侵占到我們的土地，是鋼骨4 樓的房子，我們有請薛淑櫻過來，她是拆掉重蓋的佔到我們大樓的土地，其餘被告是在錫金大樓蓋之前就佔用，錫金大樓是80年間蓋好，大樓在蓋的時候建商當時並沒有處理，因為是老房子，所以我們想等到他們重建的時候再跟他們講，請他們重建的時候不要蓋到我們土地上。因為後來他們有轉手，然後把舊房子拆掉重建，重建的時候就蓋到我們土地上，因是用鋼骨結構，有長期侵占之虞，所以我們就去跟他們說不要蓋到我們的土地上。被告陳宏成也有重蓋，雨遮之外他又加蓋廚房，加蓋的廚房佔用到，他是用類似遮雨棚的PC板蓋，因為有人跟他說那是我們大樓的土地，所以他是用簡易型的建材，隨時可以拆除。其餘的住戶是沒有動到之前佔用的界線。薛淑櫻打掉重建的時候，我們不知道，是她鋼骨做起來之後，我們才知道，薛淑櫻說她不知道，我們說她興建房屋應鑑界測量，她說是賣給她房屋的人說可以蓋到圍牆。我97年12月1 日有報警，有工作日誌可證。薛淑櫻後來有承認有侵占到50公分，她說她會退回50公分，我說妳要蓋到自己的土地上就好，她有退50公分，但是所佔用的地方並沒有完全退回等語（見本院100 年3 月29日筆錄）。
⑵證人賴麗嬌於本院審理中證稱：薛淑櫻的房子有蓋到錫金大
樓的土地上，是97年年底的事情，她的房子蓋到我的土地上時，我們的主委有報案，隔天薛小姐有請里長及包工鄭先生來協調，當天我有在場參與瞭解這件事情，因為我們主委要出國，所以他有交代我要參與這件事情。我們跟薛小姐反應請她要去測量她的土地界線是到哪裡，不要侵占到我們的土地，之後她並沒有去申請地政測量，她是請她的包工往內退縮，但是並沒有完全退縮到她自己的土地上。我們有跟她講說她退得不夠，且後來我們98年有申請地政事務所來測量，我們就跟她協調侵占到我們多少面積要拆還我們，她不願意，我們才起訴。有無經過住戶的決議，我們總共有開兩次的開住戶大會，有會議紀錄存檔可證，是98年測量以後開住戶大會。我是代表住戶大家的意見去向薛淑櫻要求拆除。我只有說她要去申請鑑界，然後蓋在自己的土地上，她有同意，我有跟她說如果她蓋好發現越界，再拆除，會浪費很多錢。後來我們發現她沒有按照她所講的退回她土地界線內，所以我們才去申請鑑界等語（見本院100 年3 月29日筆錄）。
⑶證人謝德盛於本院審理中證稱：我是賣房子給薛淑櫻。我們
房子的後面有一塊空地，空地後面就是圍牆，房子是51年買的，當時現況就是這樣，空地是誰的我並不清楚。我賣房子給薛淑櫻時是否有鑑界我忘記了。賣房子給薛淑櫻時我有沒有跟她說界線在哪裡，我也不知道。我講的空地是圍牆跟我房子之間的一塊空地。錫金大廈就把原來舊的圍牆拆掉，照原來的位置又再自己做一個圍牆，就是現在66號一直到70號的那條線。就是66號、到68號、一直到70號後面那個圍牆等語（見本院100 年3 月29日筆錄）。
⑷證人鄭江樹於本院審理中證稱：我是幫薛淑櫻蓋房子的人。
薛淑櫻的房子沒有申請建築線，房子也沒有去申請建築執照，因為是修建，把後面的拆掉，用結構補強的方式增建回去。她請前一任屋主謝德盛來告訴我們房子要蓋到哪裡。錫金大廈的人有來跟我們說房子佔用到他們的土地，蓋鋼骨結構都完成的時候。房子有打地基，蓋的時候也沒有圍起來，房子跟錫金大廈中間也沒有圍東西，在拆除及打地基的時候他們不可能不知道。蓋這個房子要先拆舊牆，打地基，然後再立鋼骨，從拆到蓋好，大概1 個半月，拆的時候有鷹架跟網子，鋼骨好了之後，才是固定的鷹架，之前的鷹架有的時候有，有的時候沒有。錫金大廈的人說有佔用到他們的土地，我先停工，然後跟薛淑櫻反應，薛淑櫻有找錫金大廈的管委會協商，我們把原本立好的鋼骨拆掉，往後退1 米，退的時候有沒有找錫金的人來看，我忘記了。這種修建的情形是沒有鑑界。新建跟增建當然是會有。我只是泥水工，業主叫我做到哪裡，我就做到哪裡。通常我們工人不會去擔心有越界情形，是業主叫我們蓋到哪裡我們就蓋到哪裡。本件是業主叫我蓋到那個地方，鋼骨立好1 個半月，錫金大廈的人就來講了，後來3 個月，快蓋好了鷹架都拆了，錫金大廈的人才申請鑑界等語（見本院100 年3 月29日筆錄）。
⑸依新竹市警察局第一分局100 年4 月14日竹市警一分偵字第
1000008259號函函附員警工作紀錄簿記載；（12月1 日18時）16-18 時在所備勤，錫金大廈警衛報案其大廈防火巷遭薛淑櫻建屋佔用恐被佔地，經錫金大廈主委陳美華協調後若有需要在請地政鑑界（見本院卷82-84 頁）。證人警員林瑞慶於本院審理中證稱：當天是錫金大廈的警衛報案，他說該大廈防火巷遭薛淑櫻建屋佔用，我有到現場，因為他們沒有提供地籍資料，我就請他們去請地政鑑界，如果有侵占的話，再到派出所報案，但是後續他們都沒有再來了等語（見本院
100 年5 月23日筆錄）。⑹由上以觀，被告薛淑櫻重建其所有前開房屋之過程中，原告
委請他人告知被告不得越界，應先行鑑界，然而被告薛淑櫻未曾向地政事務所申請鑑界，僅任意自行退縮建築，未確認其所有土地確切之範圍，即率予興建4 層樓建築，被告薛淑櫻顯有故意或重大過失，原告並無「知其越界而不即提出異議」之情形，依修正後之第796 條第1 項，土地所有人建築房屋並應限於「非因故意或重大過失」而逾越地界者，始有該規定之適用，被告薛淑櫻主張民法第796 條之抗辯，自無可採。
⒊關於民法第796條之1規定之適用部分：
被告再抗辯本件有民法第796 條之1 規定之適用，故請求法院免其拆除房屋之義務云云。然按98年1 月23日增訂民法第
796 條之1 理由為對於不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1 項。觀諸被告薛淑櫻重建房屋時就其建築界線當應自行鑑界，且原告已告知被告薛淑櫻應先行鑑界，若蓋好後發現越界再拆除，會浪費很多錢等語。被告仍不申請鑑界，其就越界建築已有故意，即不得再行主張民法796-1 之規定，被告薛淑櫻此部分抗辯，亦不足採。
㈡、原告請求被告等人拆屋還地，有無權利濫用情事？被告等占用系爭土地有無正當權源？原告請求被告拆除占用部分之地上物並返還土地予原告及其他共有人有無理由？⒈民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為主
要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。民法第148 條規定：權利之行使，不得以損害他人為主要目的。至權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人或國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人或國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此為權利社會化之基本內涵必然之解釋。（最高法院77年台上第753 號裁判意旨參照）另按上述民法第14
8 條規定，使權利行使具有社會化的內涵、倫理的性質及客觀的判斷標準，是以有無權利濫用，應由法院依職權調查之（最高法院97年台上 第 950 號裁判亦同此意旨）。
⒉被告薛淑櫻重建房屋時，原告已告知被告薛淑櫻應鑑界，若
蓋好後發現越界再拆除，會浪費很多錢等語。被告仍不鑑界以確定其合法可建築之界線，即率以鋼骨結構大興土木，重建4 層樓房，以造成既成事實，其果因原告訴請拆屋而受有損害，亦屬咎由自取。原告訴請被告薛淑櫻拆屋還地，自無權利濫用之可言。且被告薛淑櫻就越界建築已有故意，即不得以原告請求拆除越界建築為權利濫用。被告抗辯原告訴請拆除建物乃權利濫用云云，自非可採。是以被告薛淑櫻占有系爭土地顯無正當權源，原告請求被告薛淑櫻拆除系爭建物返還土地，應予准許。
⒊被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅均以若拆除占用部分，恐
影響房屋結構為抗辯。參酌新竹市○○街○○號是被告王吳含笑所有，1 樓供賣衣服生意用，為4 層樓建物，占用系爭土地部分作廚房使用，係沿浴室牆面以水泥牆全部加蓋而成；新竹市○○街○○號是被告王欽木所有，是2 層樓建物，屋況老舊，緊鄰房屋後方有錫金大廈原建設公司所施作加強結構之牆面，目前建物出租第三人賣果汁。占用系爭土地部分1樓為浴室，2 樓為陽台。新竹市○○街○○號是被告鄭張玉梅所有，1 樓出租供作居酒屋用，2 樓住家，屋況老舊，未整修過，屋後有一鐵皮屋頂是被告鄭張玉梅所搭，占有系爭土地部分1 樓為浴室，2 樓為陽台，經本院勘驗現場查明屬實，並有勘驗筆錄、現場照片可佐。參酌被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅所有之房屋占用系爭土地面積分別為4 平方公尺、3 平方公尺、2 平方公尺。有複丈成果圖可佐，又依新竹市政府100 年7 月12日府工建字第1000076429號函記載：
本府工務處建築套繪資料，（新竹市○○段○○段○○○ ○號土地）上開建築基地上之建築物與鄰地房屋後方之土地，係上開建築基地之法定空地。是以被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅占用之系爭土地部分為原告居住之錫金大廈之法定空地，依其等目前之占用面積甚微，尚不影響前開土地作為法定空地之使用目的，且多年來亦未對錫金大廈造成不便之處，錫金大廈未曾向被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅為拆除之請求，本亦預定待其等房屋重建時再向被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅請求返還土地；再者，被告占用土地之房屋，係其等自原告居住之錫金大廈建築時即為原狀，未加以改建，被告王欽木房屋後方尚留有錫金大廈建築公司為防其等老舊之房屋於該大廈建築時倒塌而建之牆面，被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅所有之房屋占用系爭土地之部分若予拆除，對於被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅所有之房屋結構安全勢必有所影響，被告王欽木、鄭張玉梅之房屋甚至有倒塌之虞。系爭土地被告由原告收回作為錫金大廈法定空地之利益，顯然不及於被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅因拆除系爭房屋部分影響房屋結構之損失，是以原告請求被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅拆除其等所有房屋占用系爭土地部分，有權利之濫用情形，不應准許。
⒋新竹市○○街○○號是被告陳宏成所有，現整棟出租第三人販
賣佛具，建物是4 樓，後方有加蓋建物。承租人指是出租人陳宏成搭蓋，現作簡易廚房使用。而被告陳宏成占用系爭土地部分之建物，係屬以類似壓克力板搭建之簡易建物，若拆除不影響其房屋之整體結構等情。經本院勘驗現場查明屬實，並有勘驗筆錄、現場照片可佐。被告陳宏成經合法通知，始終未到庭陳述，亦未以書狀表示意見。本院審酌上情，認原告訴請被告陳宏成拆除系爭建物返還土地，並無權利濫用之情形，且被告陳宏成占有系爭土地亦無正當權源，原告此部分請求，應予准許。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。查系爭土地為原告與訴外人陳炳耀等人所共有，被告陳宏成、薛淑櫻系爭建物占用上開土地如附圖所示編號A 、B部分之土地，已如前述，被告陳宏成、薛淑櫻並無合法占用之權源，自屬無權占有。從而，原告本於物上請求權及民法第821 條規定，請求被告陳宏成、薛淑櫻將占用部分之建物拆除，並將土地返還原告及全體共有人，自屬於法有據，應予准許。至於原告請求被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅拆除其等占用系爭土地之建物部分，因有違反民法第148 條之規定，不應准許，原告此部分之請求，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
七、本件原告勝訴部分，經原告陳明願供擔保請准假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又本件係拆除被告陳宏成、薛淑櫻占用系爭土地上之建物，影響當事人財產及居住權益，故本院亦依職權宣告得供適當之擔保後免為假執行。就原告其餘敗訴部分（對被告王吳含笑、王欽木、鄭張玉梅之訴），其請求既經駁回，該部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
書記官 鄧雪怡