臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第242號原 告 郭素真訴訟代理人 葉天昱律師複代 理 人 李亦瀅被 告 賴崇慶訴訟代理人 任秀妍律師上列當事人間確認空地使用權等事件，本院於民國102 年7 月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬貳仟陸佰貳拾捌元，及自民國九九年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬貳仟陸佰貳拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告於民國89年2 月26日將坐落於○○鎮○○段○○○ ○號土地（持分97/1000 ）及其上313 建號即門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○段○○號2 樓之建物所有權全部（下稱系爭房地），出售予訴外人張健仁，雙方並簽訂原證一所示之不動產買賣契約書，其中第14條約定「本件買賣基地坐落○○○鎮○○段○○○ 號地號部份用地（約100 坪）為永久保留空地使用，不得建築，並於交屋時提供所有權承諾書」；嗣被告復於89年4 月1 日與同段593 地號土地（下稱系爭593 地號土地）之登記名義人許明材共同出具如原證二所示之承諾書予訴外人張健仁，該承諾書內載稱「一、本件房屋興建基地○○○鎮○○段○○○ ○號）前，面○○○鎮○○路部份基地○○○鎮○○段○○○ ○號）約100 坪，永久保留空地使用。二、提供東邊毗鄰基地○○○鎮○○段○○○ ○號）露天停車場壹位免費停車。俟該基地興建大廈時讓售地下停車位壹席，價格按新臺幣（下同）60萬元與出售時之定價打八折孰低由台端選購。在該基地興建中，停車場暫時改在前項空地上，地下停車場完成後必須停止使用，該空地恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用，不得有異議」，故被告與訴外人張健仁訂定之契約範圍，包括「主給付義務」即系爭房地所有權之移轉及「從給付義務」即前揭永久保留空地使用之約定義務、停車位供給之約定義務。
(二)依據系爭買賣契約書及書約定，被告除應將系爭房地之所有權移轉予買受人張健仁外，買受人張健仁另享有：⑴就系爭
593 地號土地如附圖Ａ所示部分，有花園造景或做公共設施之永久使用權；⑵就系爭593 地號土地如附圖Ｂ所示部分，對被告享有其應提供露天停車位一位之權利；如該基地興建大廈時，則對被告享有以60萬元或出售時之定價打八折孰低之該較低之價格，由買受人選購地下停車位一席之權利。又系爭房地之買受人張健仁於97年10月21日，已將包括系爭房地及系爭契約書之特約事項及上開承諾書所載之上開兩項之權利，與原告訂立原證六之買賣契約書而讓與予原告，且依被告於99年1 月18日對原告所寄發如原證七所示之函件內容，可認被告知悉原告受讓上開權利之情事，原告並再以本件起訴狀繕本之送達被告，就原告已受讓「訴外人張健仁取得自被告之系爭房地及本於系爭契約書之特約事項及承諾書之全部權利」之情事，通知被告，自已對被告發生債權讓與之效力，被告自應對原告負有就附圖Ａ所示之土地，永久保留作為花園造景或做公共設施等之空地使用義務，及就附圖Ｂ所示之土地，為停車位供給之約定義務。
(三)然系爭593 地號土地所有權全部（包括附圖Ａ、Ｂ部分）已於98年9 月28日移轉登記與訴外人潘素英，且就系爭593 地號土地之登記名義人由許明材變為潘素英乙事，被告亦有參與其中，則被告對原告所負之就前揭「永久保留作為花園造景或做公共設施等空地使用之約定義務、停車位供給之約定義務」，已因系爭593 地號土地之所有權，變更為非系爭承諾書之當事人即潘素英，而已陷於嗣後給付不能，且被告依系爭承諾書原負有前述之從給付義務，竟任由許明材將該筆土地之所有權過戶予潘素英，可見就此之嗣後給付不能，係可歸責於被告，且因此致原告之利益，無法透由被告對前述之「從給付義務」之履行，而獲得最大的滿足而受有損害，是被告依民法第226 條第1 項、民法第227 條及第226 條規定，自應對原告負債務不履行之損害賠償責任。又原告否認原買受人張健仁與被告間上開從給付義務之約定，係屬被告所稱之自始客觀給付不能而無效，縱使係自始客觀給付不能而無效，惟因系爭承諾書之約定為系爭買賣主契約的附屬契約，乃買賣契約內容之一部分，且屬權利之出賣，依民法第
350 條前段及第353 條規定，被告自應對原告負權利瑕疵擔保責任，原告亦得依該等規定，對被告請求債務不履行之損害賠償。本件債務不履行之損害數額，經歐亞不動產估價師聯合事務所鑑估結果，系爭房地基地前約100 坪使用權之權利金（1 戶）為498,079 元，東邊毗鄰基地露天停車位（1位）使用權之權利金為199,230 元，以上合計為697,309 元，前揭鑑定價額即為原告所受損害額。
(四)按民法第966 條第1 項規定，債權乃不因物之占有而成立之財產權之一種，故行使債權人之權利者，即為債權之準占有人，而按民法第966 條第2 項規定，本章關於占有之規定，於前項準占有準用之，被告既有於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ所示範圍土地上為劃設停車位供出售或出租之行為，致有侵害原告前揭永久使用權之虞，原告依民法第966 條第
2 項規定準用民法第962 條後段規定，自有訴請防止其妨害之必要。為此，原告爰依系爭買賣契約書第14條特約事項、系爭承諾書第一項之約定及民法第966 條準用第962 條占有人之物上請求權規定，訴請被告不得於系爭593 地號如附圖Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，即如訴之聲明第一項所示。
(五)對被告抗辯所為之陳述：１原告變更聲明，依法並無不合：
本件訴訟之基礎事實均不脫系爭承諾書、被告出售房地予訴外人張健仁、訴外人張健仁將該房地轉售予原告（內附有系爭承諾書）、被告就系爭593 地號土地如附圖Ａ部分為劃設停車位出售或出租之行為、593 地號已移轉所有權予訴外人潘素英等，此有起訴狀及狀附原證1 至原證19可稽。因此，原告於前揭基礎事實同一之前提內為訴之變更或追加，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應為法之所許。
２原告訴請被告不得為一定之行為，並無當事人不適格之問題：
原告主張被告依系爭承諾書第一項約定有「不得為違反承諾書約定事項之不作為義務（包括不得於新竹縣○○鎮○○段○○○○ ○號如附圖Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位出售或出租之行為），爰本於系爭承諾書訴請判決「被告不得為訴之聲明第一項之行為」，即顯以系爭承諾書請求判決被告履行給付義務（即以「不作為」為給付內容）。原告訴請被告為不作為之給付，即非無主張之依據，並無當事人不適格之問題。至於，原告之主張是否可採為實體有無理由之問題，並非當事人是否適格問題。
３原告已自訴外人張健仁處一併受讓系爭承諾書約定之權利：
原告與訴外人張健仁簽訂之買賣契約書，係將系爭承諾書粘貼於買賣契約房地產標示之同一面，並且買賣雙方均於粘貼處共同加蓋騎縫章，可知承諾書上記載之權利事項亦包含於「買賣標的物」範圍內。因此，原告主張向訴外人張健仁買受系爭房地時，一併受讓如系爭承諾書約定之權利，顯非無稽。況且，訴外人張健仁亦已到庭證陳確實已將系爭承諾書約定之權利一併讓與原告，原告已繼受取得系爭承諾書約定之權利。
４系爭承諾書第二項中段有關「讓售停車位」及後段有關「附
圖Ａ區恢復花園造景或做公共設施供全部住戶使用」之約定附有停止條件，惟並未因停止條件不成就，致前開約定不發生效力：
⑴中段約定「俟該基地興建大廈時讓售地下停車位壹席」，
此部份附有「俟該基地興建大廈時」之停止條件，於條件成就時，承購戶得按60萬元與出售時之定價打八折孰低由承購戶選購。
①無證據足以證明，被告無法在系爭593 地號土地內如附
圖Ｂ區之土地內興建一有地下停車位之大廈。蓋系爭59
3 地號土地面積達1,387.90平方公尺，非不可規劃興建50戶以上之公寓大廈（即集合住宅），依前揭「非都市土地使用管制規則」第11條第1 項第1 款規定並無自始客觀給付不能之情事。
②因此，承諾書第二項中段有關讓售一停車位之約定，尚非可遽認無效。
⑵後段約定「在該基地興建中（停止條件），停車場暫時改
在前項空地上，地下停車場完成後必須停止使用，該空地恢復花園造景（解除條件）或做公共設施，供全部住戶使用，不得有異議」條件。
①無證據足以證明，被告無法在系爭593 地號土地內如附
圖Ｂ區之土地內興建一有地下停車位之大廈。附圖Ｂ區之土地既未興建大廈，則停止條件並未成就。
②附圖Ｂ區之土地既不得供作停車場使用，則應維持原有
空地使用。又，「地下停車場完成」之前提既不存在，則毋需考慮「該空地恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之問題。
⑶綜上，該等停止條件既非不能之給付，則約定仍有效力。５系爭承諾書第二項中段有關系爭593 地號土地Ｂ區基地興建大廈後讓售地下停車位之約定，並非給付不能而無效：
⑴系爭593 地號土地雖為非都市土地及特定農業區之農牧用
地，然依非都市土地使用管制規則第三章「土地使用分區變更」及農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點之規定，並非不能依法申請辦理使用分區變更登記，且被告自承其原本預計於該土地地目變更為建，並興建具有地下停車場之電梯大廈後，即得實現被告上開承諾等語，可見被告就「非都市土地、特定農業區、農牧用地」並非當然不能履行承諾，只須被告使共同承諾人即訴外人許明材依據法令提出申請即可。是被告既明知系爭593 地號土地非不能依據相關法令提出變更使用之申請，則其以該筆土地地目為「田」、使用分區為「特定農業區、農牧用地」，逕謂系爭承諾書之約定為以「不能之給付為契約標的而無效」云云，顯非可採。
⑵況按給付者，係債之關係上特定人間得請求之特定行為，
不作為亦得為給付，且不以有財產價格者為限，而「永久保留空地使用之約定義務」，依民法第199 條規定，亦得為給付之標的；且本件係契約成立後，於契約履行之期間內，因系爭593 地號土地所有權全部讓與訴外人潘素英而發生「從給付義務」給付不能之情事，並無民法第246 條第1 項規定之適用。再者，土地所有權人對所有土地固有使用、收益、處分權，然仍得就所有權部份權能另與第三人為使用、收益之約定，而被告與訴外人許明材就附圖Ａ所示範圍之系爭593 地號土地，已有供科園名廈全體住戶使用之約定，則被告自對承購之住戶，負有履行上開契約約定義務之責任，核與被告是否係系爭593 地號土地之所有權人無涉，被告與訴外人許明材間，係基於何種契約關係而共同出具系爭承諾書，以履行被告所負「永久保留空地使用之約定義務、停車位供給之約定義務」之從給付義務，及被告得否因許明材就系爭593 地號之土地所有權，全部讓與予訴外人潘素英，致其無法履行前揭「從給付義務」，而向訴外人許明材請求損害賠償，均為被告與訴外人許明材間之問題，並不影響原告本於契約關係，依債務不履行規定，對被告行使損害賠償請求權之權利。
６被告需對原告負系爭承諾書第一項所載「附圖Ａ區土地永久
保留空地使用」及第二項前段所載之「附圖Ｂ區免費停車位使用」之從給付義務，本件因可歸責於被告之事由而給付不能或不完全給付，致原告受有損害：
⑴被告負有使坐落於系爭593 地號土地承擔系爭承諾書所載
約定之義務，依約定意旨應包括使簽訂系爭承諾書當時之系爭593 地號土地所有權人及其繼受人承擔系爭承諾書所載約定之義務，否則無法完成履行其對承購戶之承諾。⑵詎料，被告竟既代理系爭593 地號土地現在所有權人潘素
英即土地所有權繼受人發函予包括原告在內之所有承購戶，購買如附圖Ａ所示範圍土地內之規劃之停車位，足證訴外人潘素英並無承擔系爭承諾書所載約定義務之意思甚明。又，被告與訴外人同住於台北市○○○路○段○○○ ○○號11樓，此有卷附土地登記簿謄本所有權人住址欄可按，亦足證被告未善盡履行約定義務之責任，實難辭無可歸責於被告之事由。
⑶被告雖另辯稱：附圖Ａ範圍之土地規劃為停車場，欲租售
予包括原告等之科園名廈之住戶，此係被告為履行提供停車位選購之承諾，且仍維持原告等人之景觀利益，並不違反被告承諾永久保留作為空地使用之旨等語，原告否認之，蓋維持原告景觀利益，僅係永久保留空地使用內涵之一，故被告前開辯稱，並不足採。
７倘系爭承諾書第二項之約定係屬不能之給付為標的而應認無
效，原告仍得主張民法第350 條有關權利瑕疵擔保之規定，依民法第353 條規定訴請被告負債務不履行之損害賠償責任：
系爭承諾書約定之第一項及第二項第一段事項既為「買賣標的之一部」，依前揭法文規定意旨，被告自應擔保其權利存在且第三人不得主張任何權利。故縱認系爭承諾書第二項之約定，係屬以不能之給付為標的而無效者，依前揭法文規定意旨，原告仍得依權利瑕疵擔保之規定訴請被告負債務不履行之損害賠償責任。
８原告得請求賠償之金額應為697,309 元：
本件債務不履行之損害數額，經歐亞不動產估價師聯合事務所鑑估結果：1 、房地基地前約100 坪（○○段000 地號）使用權之權利金（1 戶）為498,079 元。2 、東邊毗鄰基地（○○段000 地號）露天停車位（1 位）使用權之權利金為199,230 元。3 、以上合計為697,309 元。該鑑定價額即為原告所受損害額。
９原告主張依系爭買賣契約書第14條特約事項、系爭承諾書及
債權讓與之法律關係、民法第199 條第1 、3 項規定，或依民法第966 條第2 項準用同法第962 條之占有人物上請求權之規定，訴請被告不得於系爭593 地號土地內如附圖Ａ區土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，應有理由：
系爭593 地號如附圖Ａ所示範圍土地 前曾由原土地所有權人許明材簽具承諾書，並設牆圍繞作為科園名廈住戶共用之大廈廣場，此有承諾書及原證3 、4 及4-1 所示照片可稽。
原告為科園名廈區分所有權人之一，亦為該大廈廣場之共同占有人之一，被告既發函通知擬將前揭大廈廣場劃設停車位出售或出租之行為，原告自得依民法第962 條規定訴請被告不得於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，以維護權益。
(六)為此聲明：１被告不得於新竹縣○○鎮○○段○○○○ ○號如附圖Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位出售或出租之行為。
２被告應給付原告697,309 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息。
３訴訟費用由被告負擔。
４第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行
二、被告則以：
(一)原告變更訴訟標的為「請求被告賠償697,309 元及法定遲延利息」之訴訟行為於法不合：
原告所提前後訴之聲明從原確認之訴變更為給付之訴、從前訴之聲明為請求被告為特定行為變更為請求被告不得為特定行為並給付金錢，其情形與民事訴訟法第255 條第1 項但書各款規定並不相符，且未經被告同意，後訴之聲明變更即於法不合。
(二)原告提起本件訴訟關於第一項之聲明，被告並非適格之當事人：
１系爭593 地號土地原為訴外人許明材所有，嗣後再由許明材
將系爭593 地號土地轉讓予訴外人潘素英，此為原告買受系爭房地時即已知悉。而被告僅是坐落於新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號上科園名廈之建商，並非系爭593 地號土地之所有權人，故被告對系爭593 地號土地自無使用、收益、處分之權。
２原告訴之聲明第一項即請求「被告不得於系爭593 地號土地
之Ａ區為劃設停車位出售或出租之行為」，實為限制被告於系爭593 地號土地上為事實行為或法律行為。然被告本非系爭593 地號土地之所有權人，對該土地本無事實上之處分權，若原告之目的在於確保系爭593 地號土地之Ａ區除供通行或美觀設計外，不得為其他利用，自應向系爭593 地號土地之所有權人請求，原告對被告為此項請求實有被告當事人不適格之情事。
(三)原告向訴外人張健仁買受系爭房地時，並未一併受讓系爭承諾書約定之權利：
１原告主張97年10月21日由其前手張健仁將系爭房地、系爭契
約書之特約事項及系爭承諾書所載之權利一併讓予原告，且可從被告於99年1 月18日寄發原證七之信函認定被告已知悉原告受讓前手張健仁上開權利云云。惟原告從未通知被告有關承諾書所載權利移轉事宜，依民法第297 條第1 項規定，該權利移轉自不對被告生任何效力，而被告99年1 月18日所發予原告之信函，乃被告自行調閱科園名廈土地及建物登記謄本以查知各單位所有權人名單，與承諾書權利轉讓乙事無涉，且並無法自此推知被告知悉原告所稱承諾書權利移轉情事。
２退萬步言，縱被告與訴外人張健仁間之債權契約確已轉讓至
被告與原告間，且原告或訴外人張健仁亦曾將此事告知被告，而有債權移轉之情事。然依訴外人張健仁於101 年10月4日之證述：「我當初買也沒有停車位」，可認訴外人張健仁與被告簽訂該承諾書後，並未享有於附圖Ｂ區部分停車位之權利，原告自不得依承諾書內容主張其有優於前手之權利，從而向被告請求停車位部分之損害賠償。
(四)系爭承諾書第二項中段有關讓售地下停車位及後段有關附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用之約定，是以「在系爭593 地號土地內，如附圖Ｂ區之土地內，興建一有地下停車位之大廈」為停止條件，且已因停止條件不成就，致該承諾書關於上開之約定不發生效力。
１觀系爭承諾書第二項中段「俟該基地興建大廈時讓售地下停
車位…，地下停車場完成後…，該空地恢復花園造景或做公共設施…」之內容，可認地下停車位之讓售是以「系爭593地號土地Ｂ區興建大廈」為停止條件，而附圖Ａ區恢復花園造景或做公共設施則是以「地下停車場完成後」為停止條件，環環相扣。
２今因系爭593 地號土地屬於農地，地目為「田」，經政府編
定為「特定農業區農牧用地」，因不符非都市土地使用管制規則第35條第1 項各款之規定，故無法變更為甲種、丙種建築用地，而不得在該土地上興建附有地下停車場之大廈，而屬因停止條件不成就，致該承諾書關於上開之約定不發生效力。
(五)系爭承諾書第二項中段關於系爭593 地號土地Ｂ區基地興建大廈後讓售地下停車位之約定，屬客觀給付不能，故該部分之約定無效：
１查被告及訴外人許明材共同承諾訴外人張健仁「若系爭593
地號土地Ｂ區興建大廈時讓售地下停車位壹席，價格為60萬元或出售時之定價打八折」等語。即出售地下停車位予訴外人張健仁之前提是以系爭593 地號土地Ｂ區「興建大廈時」為停止條件，已如上開第四項所述，然系爭593 地號土地自簽立承諾書至今均為農地，無法興建附有地下停車場之大樓，此為訴外人張健仁及被告所明知，該承諾書第二項以「系爭593 地號土地Ｂ區興建大廈」為停止條件，自屬以不能之給付為契約標的，故該承諾書為無效。
２另原告援引非都市土地使用管制規則第11條第1 項第1 款之
規定認為系爭593 地號土地面積已達1387.9平方公尺，非不可規劃興建50戶以上之公寓大廈（集合住宅），辦理土地使用分區變更云云。然觀上開規則之內容僅可推論出系爭593地號之土地可申請變更為鄉村區，與原告所述「可興建50戶以上之公寓大廈」無涉；且原告空言指稱系爭593 地號土地周邊土地均為建築用地，而認可依非都市土地使用管制規則第35條規定變更地目云云，惟查上開規則第35條第1 項各款之規定均以被包圍之土地即系爭593 地號土地面積未超過0.12公頃為要件，系爭593 地號土地顯不符此要件，自無上開規則之適用，而有給付不能之事實。
３退步言之，縱系爭593 地號土地確符合非都市土地使用管制
規則之規定而可申請地目變更，被告亦非系爭593 地號土地之所有權人，自無權以該土地向新竹縣政府申請地目變更，原告對被告為此項之請求無非以主觀不能之標的命被告為給付，而有當事人不適格之情形。
(六)倘被告需對原告負有系爭承諾書第一項所載「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」，及第二項前段所載之「附圖Ｂ區免費停車使用」之從給付義務，亦屬非可歸責於被告之事由，而不負損害賠償責任。
１系爭承諾書為訴外人張健仁與原告間買賣契約之附件，可認
由訴外人張健仁移轉系爭房地所有權予原告為主給付義務，而承諾書所載內容則為從給付義務。原告與訴外人張健仁簽訂系爭房地買賣契約時，即明知系爭593 地號土地非被告所有且為農地，而承諾書第一項所言「附圖Ａ區之土地永久保留空地使用」，目的在於確保科園大廈住戶對外之通行權，被告已依約履行；第二項所述係以「附圖Ｂ區興建地下停車場大廈」為停止條件，條件成就後應給予訴外人張健仁選購車位之權利及將附圖Ａ區土地恢復花園造景云云，惟附圖Ｂ區無法興建地下停車場之原因乃係因系爭593 地號土地不符非都市土地使用管制規則，故無法變更地目為建築用地，已如前述，自非可歸責於被告，而有民法第225 條第1 項之適用，被告即免給付義務。
２再者，被告非系爭593 地號土地所有權人，本無權以上開土
地向新竹縣政府申請變更地目或主張將該地作其他用途。此事實於原告購買系爭房地時，本已存在且為原告所明知，此觀承諾書末立承諾書人處，已註明○○○鎮○○段○○○ ○號所有權人姓名：許明材」，故原告自不得主張被告應依承諾書之內容給付或請求被告給付因不能履行所生之損害賠償。
(七)若系爭承諾書第二項之約定為無效，原告亦不得依民法第35
0 條有關權利瑕疵擔保之規定，及依民法第353 條之規定，訴請被告負債務不履行之損害賠償責任：
查原告與訴外人張健仁簽訂之買賣契約，乃是以移轉系爭房地所有權為契約標的，而該契約標的亦確已移轉至原告名下，並無第三人就系爭房地向原告主張其為任何權利，難認本件有民法第349 條、第350 條之適用。況與原告訂立買賣契約者為訴外人張健仁，若原告欲主張系爭房地有權利瑕疵，依法應向出賣人張健仁請求損害賠償，與被告無涉。
(八)倘被告需對原告負債務不履行或權利瑕疵擔保責任，則原告得請求被告賠償之金額應不超過84,630元。
１歐亞不動產估價師聯合事務所就系爭593 地號土地附圖Ａ、
Ｂ區估價之方式乃係預設原告於97年與訴外人張健仁簽訂買賣契約、給付370 萬元價金之對價包括其購買之主建物、附圖Ａ區之空地使用權及附圖Ｂ區露天免費停車權利，再以租賃實例比較法及積算法計算空地使用權及露天免費停車之權利價值，而非以系爭房地於97年應有之市價為鑑價基礎，並比較附近土地若無露天停車場及空地使用權時，房價應若干而得出露天停車場及空地使用權之價值，即歐亞事務所所採取之鑑價方式並無法得出露天停車場及空地使用權之實際價格，而應以公告地價之方式推估原告之損失。且歐亞事務所鑑價所得之價格應為原告具有系爭593 地號土地「永久」之露天停車權利及附圖Ａ區之空地使用權，然觀系爭承諾書之約定，此露天停車權利並非永久。何況被告之承諾係興建大廈後讓售地下室停車位給住戶，而非無償贈與停車位，原告未取得停車位，相對地也節省了購買停車位的費用，實無損害可言。事實上露天停車位只是在大樓興建時暫供住戶使用，而非提供住戶永久無償使用，因此在計算其不動產因無停車位而減少之價值時，不能將整個車位以無償方式計算而減除。
２倘被告需對原告負債務不履行或權利瑕疵擔保責任，則原告
得請求之價金應以系爭593 地號土地公告地價每平方公尺12,267元乘以原告因無法依承諾書取得之權利計算其受有之損失。
⑴附圖Ａ區：依訴外人張健仁與被告及原告與訴外人張健仁
所簽訂之買賣合約附圖所示，附圖Ａ區早在訴外人張健仁向被告承購之初即已規劃做為停車場使用，訴外人張健仁轉售予原告時亦有告知，即原告不得就附圖Ａ區空地供作住戶做停車場使用乙事主張債務不履行或權利瑕疵擔保責任。若鈞院認被告就附圖Ａ區仍有債務不履行或權利瑕疵擔保責任之適用，依竹東地政事務所複丈成果圖所示，附圖Ａ區非空地部分共137.98平方公尺（58.58 ＋79.40 ＝
137.98），即科園名廈全體共10名住戶因附圖Ａ區非空地而受有之損失為169 萬2,601 元（12,267×137.98＝1,692,600.66），故原告因此受有之損失為16萬9,260 元（1,692,601 ÷10＝169,260 ）。
⑵附圖Ｂ區：依系爭承諾書第二項承諾訴外人張健仁得為停
車位選購權為附停止條件之約定，停止條件未成就時，訴外人張健仁及其後手即原告本無停車位選購權，且依前所述，訴外人張健仁本無車位使用權，原告自不可能取得優於其前手之權利，故被告就原告主張其於附圖Ｂ區得主張之權利即不負任何責任。
３退萬步言，若鈞院認應採歐亞事務所鑑定價格做為損害賠償
依據，則就停車位使用權之部分因原告自承其主張之權利來自系爭房地前所有權人張健仁，而張健仁於101 年10月4 日證述，伊於89年間向被告承購系爭房地之價格為420 萬元，並稱「我當初買也沒有停車位」，即張健仁以420 萬元之價格向被告購買系爭房地時並未包含停車位使用權，從而原告以370 萬元之價格向張健仁購買系爭房地時，顯無可主張優於前手之權利，即該370 萬元價金亦不包含停車位使用權，原告自不得再請求價值為199,230 元之停車位使用權。縱認原告得請求此部分之損害賠償，因其得使用露天停車位之期間為系爭593 地號土地興建大廈時，而歐亞事務所鑑價之價格為永久使用權，與實際損失情況不符，故該199,230 元之賠償金額亦應依實際上可使用之年限酌減之。
４另空地使用權之部分依鑑定價格為498,079 元，而原告主張
其有損失之部分應依原告不得使用之部分比例計之，即附圖Ａ區全部面積為251.55平方公尺，非空地部分如上所述為13
7.98平方公尺，即原告受有損失為273,206 元（498,079 ÷
251.55×137.98＝273,206 ）。５末查，系爭承諾書係由被告及當時系爭593 地號土地之所有
人許明材共同出具，出具該承諾書時並未言明二人負連帶責任，依照共同債務之原則，二人之義務應平均分擔。則原告請求履行承諾書，應將許明材列為共同被告，始為正辦。今原告只對被告一人請求，即只能請求被告負一半的責任，即若依被告之計算方法，原告最多僅能請求被告給付84,630元之損害賠償；若依歐亞事務所之計算方式，原告最多僅能請求被告給付136,603 元之損害賠償。
(九)縱本件聲明一部分無被告當事人不適格情事，原告亦不得訴請被告不得於系爭593 地號土地附圖Ａ區土地上為劃設停車位出售或出租之行為：
１系爭承諾書第一項僅約定該○○○鎮○○段○○○ ○號部分用
地永久保留空地使用，不得建築」，並無同意提供免費停車位。系爭土地至今雖有部分畫作停車位使用，但並未建築，故原告不得主張被告有何對其違約或侵權之情事。
２又被告非附圖Ａ區之所有權人，就Ａ區並無處分權已如前述
，被告雖已與系爭593 地號土地現所有權人約定保留通道予科園名廈住戶進出，亦不代表被告對系爭593 地號土地有事實上處分權，並可以被告名義禁止他人為一定之作為或不作為，故原告訴請被告不得於系爭593 地號土地附圖Ａ區土地上為劃設停車位出售或出租之行為，已超越法律賦予被告之權限，故原告此部分之請求應為無理由。
(十)爰答辯之聲明：１原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如為不利於被告之判決，請准被告供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告於89年2 月26日將新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（持分97/1000 ）及門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○段○○號
2 樓之建物所有權全部（下稱系爭房地），以410 萬元出售予訴外人張健仁，雙方簽訂如原證一所示之不動產買賣契約書，其中第14條並約定「本件買賣基地坐落○○○鎮○○段○○○ ○號部分用地（約100 坪）為永久保留空地使用，不得建築，並於交屋時提供所有權承諾書」；嗣被告與同段593地號土地（下稱系爭593 地號土地）當時之土地所有權人許明材於89年4 月1 日共同出具如原證二所示之承諾書予訴外人張健仁，該承諾書內載「⒈本件房屋興建基地○○○鎮○○段○○○ ○號）前，面○○○鎮○○路部份基地○○○鎮○○段○○○ ○號）約100 坪，永久保留空地使用。⒉提供東邊毗鄰基地○○○鎮○○段○○○ ○號）露天停車場壹位免費停車。俟該基地興建大廈時讓售地下停車位壹席，價格按60萬元與出售時之定價打八折孰低由台端選購。在該基地興建中，停車場暫時改在前項空地上，地下停車場完成後必須停止使用，該空地恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用，不得有異議」等語，此有不動產買賣契約書、承諾書附卷可稽（見本院審訴卷第16-19 頁）。
(二)被告與訴外人張健仁就系爭房地為上開買賣簽約時，被告為新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上建物即科園名廈之建商，並非系爭593 地號土地之登記所有權人；被告迄今仍非系爭593 地號土地之共有人，有土地登記謄本、異動索引附卷可參（見本院審訴卷第61-62 頁、本院訴字卷第167-169 頁）。
(三)訴外人張健仁於97年10月21日，與原告訂立原證六之買賣契約書，將系爭房地以370 萬元出售予原告，該買賣契約書內並以原證二之承諾書為附件，有買賣契約書在卷可考（見本院審訴卷第25-29 頁）。
(四)系爭593 地號土地之所有權人，於98年9 月28日，由許明材變更為潘素英，其後由潘素分別移轉應有部分予訴外人，目前系爭593 地號土地之共有人為潘素英、曾郁淳、曾秀玲、廖川毅、蔡麗芬、曾春秀、許明材、林義盛等科園名廈之住戶。且該筆土地為非都市土地及特定農業區之農牧用地，有土地登記謄本、異動索引附卷可參（見本院審訴卷第61-62頁、本院訴字卷第167-169 頁）。
(五)被告對於原告所提附圖及原證一至原證十九之證物，其形式上及實質上之真正，均不爭執。
四、本件爭點：
(一)原告變更請求被告賠償697,309 元及法定遲延利息，程序上是否應准許？
(二)原告提起本件訴訟關於第一項聲明，是否有被告當事人不適格情事？
(三)原告向訴外人張健仁買受系爭房地時，是否亦一併受讓系爭承諾書約定之權利？
(四)系爭承諾書第二項中段有關讓售一停車位及後段有關附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用之約定，是否附有「在系爭593 地號土地內，如附圖Ｂ區之土地內，興建一有地下停車位之大廈」之停止條件？如是，是否已因停止條件不成就，致該承諾書關於上開之約定不發生效力？
(五)系爭承諾書第二項中段關於系爭593 地號土地Ｂ區興建大廈後讓售地下停車位之約定，是否給付不能，致該部分之約定無效？
(六)倘被告需對原告負有系爭承諾書第一項所載「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」，及第二項前段所載之「附圖Ｂ區免費停車使用」之從給付義務，是否因可歸責於被告之事由致給付不能或不完全給付，致原告受有損害？
(七)原告主張：縱認系爭承諾書第二項之約定，係以不能之給付為標的而無效，惟原告仍得依民法第350 條有關權利瑕疵擔保之規定，依民法第353 條之規定，訴請被告負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？
(八)倘被告需對原告負債務不履行或權利瑕疵擔保責任，則原告得請求被告賠償之金額應為若干？
(九)如原告第一項聲明無被告當事人不適格情事，原告主張依系爭買賣契約書第14條特約事項、系爭承諾書第一項及債權讓與之法律關係、民法第199 條第1 、3 項之規定，或依民法第966 條第2 項準用同法第962 條之占有人物上請求權之規定，訴請被告不得於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ區土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告變更請求被告賠償697,309 元及法定遲延利息，程序上應予准許：
１原告為訴之變更追加及撤回情形如下：
⑴原告起訴時聲明：㈠先位聲明：⒈確認原告就坐落新竹縣
○○鎮○○段○○○ ○號如附圖編號Ａ所示範圍之土地有花園造景或做公共設施之永久使用權；⒉確認兩造間就坐落新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號如附圖編號Ｂ所示範圍內土地有「將來興建大廈時，以60萬元與出售時之定價打八折孰低由原告選購」地下停車位壹席之預約；⒊被告不得於前開附圖編號Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位供出售或出租之行為；⒋被告應恢復第一項土地上原有之八角形磚造內貼磁磚水池乙座、二公尺高鋼筋混凝土造圍牆兩面及圍牆水泥柱上之照明設施、二公尺高龍柏景觀植栽共11棵；⒌訴訟費用由被告負擔；㈡備位聲明：⒈被告應給付訴外人張健仁100 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院審訴卷第3 頁）。
⑵原告嗣於99年3 月29日言詞辯論期日，原告具狀更正備位
聲明為「被告應給付訴外人張健仁100 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，『並由原告代位受領』」（見本院審訴卷第98-99 頁）。
⑶原告於99年4 月14日再提出民事補正暨準備書㈡狀，而具
狀撤回前開部分訴之聲明及追加訴之聲明，並變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告不得於新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號如附圖編號Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位供出售或出租之行為；⒉被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒊訴訟費用由被告負擔；⒋第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告不得於新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號如附圖編號Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位供出售或出租之行為；⒉被告應給付訴外人張健仁10 0萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領；⒊訴訟費用由被告負擔；⒋第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院審訴卷第113 頁）。
⑷原告又於99年8 月18日具狀撤回備位聲明（見本院審訴卷
第167 頁）；且於99年9 月20日具狀追加曾秀玲、曾春秀、曾郁淳、蔡麗芬、廖川毅等科園名廈之住戶為共同原告，且追加潘素英為共同被告（見本院審訴卷第187 頁）。
於99年10月1 日言詞辯論期日時，原告曾秀玲、曾春秀、曾郁淳、蔡麗芬、廖川毅到庭撤回起訴，原告亦撤回對被告潘素英之訴訟（見本院審訴卷第202 頁）。
⑸原告再於102 年2 月18日具狀減縮聲明為：⒈被告不得於
新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號如附圖編號Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位供出售或出租之行為；⒉被告應給付原告697,309 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⒊訴訟費用由被告負擔；⒋第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（見本院訴字卷第18
6 頁）。２按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1 、4 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。本件被告同意原告所有訴之撤回部分，但不同意原告為訴之追加，並以：原告所提前後訴之聲明從原確認之訴變更為給付之訴、從前訴之聲明為請求被告為特定行為變更為請求被告不得為特定行為並給付金錢，其情形與民事訴訟法第25
5 條第1 項但書各款規定並不相符，且未經被告同意，後訴之聲明變更即於法不合云云置辯。惟查，原告撤回及減縮後之最後聲明，並未逾原起訴時之聲明範圍，即聲明一部分為原起訴先位聲明中之第三項聲明，聲明二部分為原備位聲明第一項代位請求部分，並無被告所辯「原告從原確認之訴變更為給付之訴、從前訴之聲明為請求被告為特定行為變更為請求被告不得為特定行為並給付金錢」情形，況被告對原告為訴之撤回均表示同意，且原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，或屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
(二)原告提起本件訴訟關於第一項聲明，並無被告當事人不適格情事：
１按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言；故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格；至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382 號判決參照）。又權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同；前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題；是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（95年度台上字第1834號判決參照）。
２本件被告抗辯：其僅是坐落於新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號
土地上科園名廈之建商，並非系爭593 地號土地所有權人，對系爭593 地號土地本無事實上之處分權，原告應向系爭59
3 地號土地之所有權人請求，其聲明「被告不得於系爭593地號土地之Ａ區為劃設停車位出售或出租之行為」，實有被告當事人不適格之情事云云。惟查，被告與系爭593 地號原土地所有權人許明材共同出具系爭承諾書予訴外人張健仁，訴外人張健仁嗣後將承諾書所載之權利轉讓予原告（詳後述第㈢點），原告依系爭承諾書第一項即系爭593 地號土地之Ａ區永久保留空地使用之約定及債權讓與之法律關係，聲明請求「被告不得於新竹縣○○鎮○○段○○○○ ○號如附圖編號Ａ所示範圍土地上，為劃設停車位出售或出租之行為」，係以承諾書為依據，請求判決被告履行承諾書所約定之不作為給付義務，稽諸前揭最高法院判決意旨，當事人適格即無欠缺，被告所辯要屬實體上權利保護要件有無之問題，非訴訟上權利保護要件之當事人適格問題，故原告提起本件訴訟關於第一項聲明，並無被告當事人不適格情事。
(三)原告向訴外人張健仁買受系爭房地時，已一併受讓系爭承諾書約定之權利：
１原告主張其向訴外人張健仁買受系爭房地時，一併受讓系爭
承諾書約定之權利，為被告所否認，辯以：原告從未通知被告有關承諾書所載權利移轉事宜，該權利移轉自不對被告生任何效力，縱被告與訴外人張健仁間之債權契約確已轉讓至被告與原告間，且原告或訴外人張健仁亦曾將此事告知被告，而有債權移轉之情事，然由證人張健仁證述：「我當初買也沒有停車位」，可認訴外人張健仁與被告簽訂該承諾書後，並未享有於附圖Ｂ區部分停車之權利，原告自不得依承諾書內容主張其有優於前手之權利，從而向被告請求停車位部分之損害賠償云云。
２查被告於89年2 月26日將系爭房地以總價410 萬元出賣予訴
外人張健仁，並與系爭593 地號土地所有權人許明材共同出具系爭承諾書予訴外人張健仁，訴外人張健仁再於97年10月21日將系爭房地以370 萬元出賣予原告，系爭承諾書並黏附於買賣契約書上，由原告及訴外人張健仁雙方蓋印騎縫章，此有不動產買賣契約2 份附卷可憑，並經本院當庭勘驗無誤（見本院審訴字卷第16-18 、25-29 頁、本院訴字卷第94頁反面）。證人張健仁並於本院結證：我先前向被告購買新竹縣○○鎮○○路○段○○號2 樓房地，被告有出具系爭承諾書，因為當初買賣房地沒有停車位，所以被告就出具承諾書，提供空地給我們當停車位，位置在面向房屋的右側，即新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號，因為593 地號是L 型，我記得位置是在面向房屋的右側，不是房屋的正前方空地，我指的是承諾書第二點「提供東邊鄰基地、露天停車場壹位免費停車」，又因為房屋正前方空地有設水池，我們當初買賣時也沒有包含這塊地，但被告當時有承諾這塊地他不會再蓋房子，提供給我們住戶使用。當初被告是計畫要在593 地號蓋大樓，也有計畫要蓋地下停車場，如果興建好會出賣地下停車位給我們；承諾書第一點永久保留空地使用，我認知就是景觀利益及休憩使用，如散步、休閒、通道，我想通道是很重要的一點，因為如果他在那邊蓋房屋，我們就沒有出入口使用。當初買系爭房地價金420 萬元左右，97年賣給原告370 幾萬元，價格較低是因為交通機能不好，附近沒有商家，且當時我要搬家急於脫手，所以就賣原告370 幾萬元，我當時有將承諾書上的權益讓與給原告，我有將買賣契約及承諾書交給原告，就是我將房屋賣給原告，承諾書的權利也讓給原告，我們兩造也有口頭講好…，承諾書黏附於買賣契約書上，雙方並蓋騎縫章，承諾書是包含在買賣契約範圍內等語在卷（見本院訴字卷第93-94 頁）。由此可知，訴外人張健仁以50萬元的差距低價出賣系爭房地予原告係因系爭房地所在地點交通機能非佳，附近沒有商家，且訴外人張健仁當時欲搬家急於脫手之故，並非未移轉系爭承諾書上約定之權利之緣故，原告主張其向訴外人張健仁買受系爭房地時，亦一併受讓系爭承諾書約定之權利，核屬有據。
３次查，原告以本件起訴狀繕本之送達，就原告已受讓「訴外
人張健仁取得自被告之系爭房地及本於承諾書之權利」之情事通知被告，有起訴狀附卷可稽（見本院審訴字卷第7 頁），依民法第297 條第1 項之規定，自已對被告發生債權讓與之效力，被告辯稱其未受債權轉讓之通知，難認正當。被告另以依訴外人張健仁證述：「我當初買也沒有停車位」等語，可知訴外人張健仁並未享有於附圖Ｂ區部分停車位之權利，原告自不得主張其有優於前手之權利，而向被告請求停車位部分之損害賠償等語置辯。惟依系爭承諾書之記載，被告承諾者雖非移轉停車位「所有權」予科園名廈之住戶，惟其承諾「提供東邊毗鄰基地露天停車場壹位免費停車」，即無償提供車位使用權予住戶，該無償使用權自得為轉讓之標的。況證人張健仁係因本院詢問「所以賣價較便宜並非因為沒有停車位所有權？」，而回答「不是，我當初買也沒有停車位」等語（見本院訴字卷第94頁反面），由是可知，證人張健仁係證述其向被告購入系爭房地時沒有併同購買停車位「所有權」，並非其未享有於附圖Ｂ區免費停車之權利至明，被告曲解證詞，辯稱訴外人張健仁並未享有於附圖Ｂ區部分停車之權利，原告自不得主張有優於前手之權利，從而向被告請求停車位部分之損害賠償云云，難認正當。
(四)系爭承諾書第二項中段有關「讓售一停車位」及後段有關「附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之約定，附有「在系爭593 地號土地內，如附圖Ｂ區之土地內，興建一有地下停車位之大廈」之停止條件；並因停止條件不成就，致該承諾書上開約定不發生效力：１經查，被告與系爭593 地號土地原所有權人許明材共同出具
之系爭承諾書記載：「1.本件房屋興建基地○○○鎮○○段○○○ ○號）前，面○○○鎮○○路部份基地○○○鎮○○段○○○ ○號）約100 坪，永久保留空地使用【指Ａ區】。2.提供東邊毗鄰基地○○○鎮○○段○○○ ○號）露天停車場壹位免費停車○○○區○○○段）。俟該基地興建大廈時讓售地下停車位壹席，價格按60萬元與出售時之定價打八折孰低由台端選購（中段）。在該基地興建中，停車場暫時改在前項空地上【Ａ區】，地下停車場完成後必須停止使用，該空地恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用，不得有異議（後段）」等情，有系爭承諾書在卷可查（見本院審訴卷第19頁）。依上開內容可知，其第二項中段有關「讓售一地下停車位」及後段有關「附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之約定，係附有「在系爭593 地號土地內，如附圖Ｂ區之土地內，興建一有地下停車位之大廈」（下稱「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」）之停止條件，堪以認定，此並為兩造所不爭執。
２被告以：系爭593 地號土地屬於農地，地目為「田」，經政
府編定為「特定農業區農牧用地」，因不符非都市土地使用管制規則第35條第1 項各款之規定，故無法變更為甲種、丙種建築用地，而不得在該土地上興建附有地下停車場之大廈，而屬因停止條件不成就，致該承諾書關於上開之約定不發生效力等情置辯。原告則主張：系爭593 地號土地面積達1,
387.90平方公尺，依非都市土地使用管制規則第11條第1 項第1 款規定，非不可規劃興建50戶以上之公寓大廈，辦理土地使用分區變更，並無自始客觀給付不能之情事，被告既未提出變更地目之申請，辯稱承諾書所約定「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」為不能條件，即非可採，附圖Ｂ區之土地既未興建大廈，則停止條件並未成就，則原約定仍有效力等語。
３經查，系爭593 地號土地之所有權人，已於98年9 月28日由
許明材變更為潘素英，其後由潘素英移轉應有部分予多名訴外人，目前系爭593 地號土地之共有人為潘素英、曾郁淳、曾秀玲、廖川毅、蔡麗芬、曾春秀、許明材、林義盛等科園名廈之住戶，且該筆土地為非都市土地及特定農業區之農牧用地等情，有土地登記謄本、異動索引附卷可參（見本院審訴卷第61-62 頁、本院訴字卷第167-169 頁），且被告迄今仍非系爭593 地號土地之共有人，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡點）。承上可知，系爭593 地號土地目前之所有權人既非出具承諾書之被告或由許明材單獨所有，兩造間關於系爭承諾書之權利義務關係，亦無拘束系爭593 地號土地現所有權人之可能，前揭「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」停止條件已屬不能成就，故被告承諾「讓售Ｂ區地下停車位壹席」、「Ａ區空地恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」等事項已因停止條件不能成就而自無法律上之效力（最高法院22年上字第1130號判例參照），應堪認定。
(五)系爭承諾書第二項中段關於系爭593 地號土地Ｂ區基地興建大廈後讓售地下停車位之約定，係「停止條件」之約定，無給付不能可言：
查系爭承諾書第二項中段有關「讓售一地下停車位」及後段有關「附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之約定，係附有「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」之停止條件，已如前述，並為兩造所不爭執，顯見系爭承諾書第二項中段「讓售一地下停車位」之約定非俟停止條件成就即無生效可言。從而，原告主張「承諾書第二項中段有關讓售一停車位之約定，尚非可遽認無效（暗指有效）」，暨被告抗辯「該承諾書第二項以『系爭593 地號土地Ｂ區興建大廈』為停止條件，自屬以不能之給付為契約標的，故該承諾書為無效」云云，均誤解停止條件之法律定義，難認可採。
(六)被告對原告負有系爭承諾書第一項所載「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」，及第二項前段所載之「附圖Ｂ區免費停車使用」之從給付義務；且被告就上開債務因可歸責於己之事由致給付不能，致原告受有損害，應負損害賠償責任：
１查被告於89年2 月26日將系爭房地出售予訴外人張健仁，雙
方簽訂之不動產買賣契約書第14條約定「本件買賣基地坐落○○○鎮○○段○○○ 號地號部份用地（約100 坪，指Ａ區）為永久保留空地使用，不得建築，並於交屋時提供所有權承諾書」；被告復與系爭593 地號土地當時之所有權人許明材共同出具系爭承諾書予訴外人張健仁，承諾「一、本件房屋興建基地前，面○○○鎮○○路部份基地約100 坪，永久保留空地使用（指Ａ區）。二、提供東邊毗鄰基地露天停車場壹位免費停車（指Ｂ區）…」。基此可知，被告與訴外人張健仁訂定之買賣契約除移轉系爭房地所有權之主給付義務外，尚包括「Ａ區永久保留空地使用」、「提供Ｂ區免費停車」等二項從給付義務，此並為被告所不爭執。而訴外人張健仁出賣系爭房地時，亦一併轉讓系爭承諾書約定之權利，即前述Ａ區永久保留空地使用、Ｂ區供免費停車等二項權利予原告，原告並以本件起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知，均詳如前述，雖「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」此停止條件，已因系爭593 地號土地所有權人變更致停止條件不能成就，使系爭承諾書第二項中段有關「讓售一停車位」及後段有關「附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之約定不生效力，惟上開「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」之停止條件，同時亦為「提供東邊毗鄰基地露天停車場壹位免費停車」之解除條件，並因該解除條件之不能成就，而使Ｂ區供免費停車使用之約定保持其效力，簡言之，被告對原告仍負有「附圖Ｂ區免費停車使用」及系爭承諾書第一項「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」之從給付義務，足堪認定。
２被告固以：系爭承諾書第一項所言附圖Ａ區之土地永久保留
空地使用，目的在於確保科園大廈住戶對外之通行權，被告已依約履行；且依買賣合約附圖所示，Ａ區早在張健仁向被告承購之初即已規劃做為停車場使用，張健仁轉售予原告時亦有告知，故原告不得就附圖Ａ區空地供作住戶做停車場使用乙事主張債務不履行或權利瑕疵擔保責任；附圖Ｂ區無法興建地下停車場之原因乃因系爭593 地號土地不符非都市土地使用管制規則，故無法變更地目為建築用地，非可歸責於被告，故被告可免給付義務云云。惟查，系爭承諾書第二項末段載明：「該空地恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」，顯見附圖Ａ區之土地永久保留空地使用之目的，非僅在於確保科園大廈住戶對外之通行權，尚包括休憩及景觀利益等權益，此並據證人張健仁證述：我認知就是景觀利益及休憩使用，如散步、休閒、通道等語在卷（見本院卷第94頁），被告辯稱附圖Ａ區作為停車場使用仍可通行，已履行承諾書之約定云云，難認可採。另被告與訴外人張健仁簽訂之買賣契約附圖就Ａ區部分雖繪有停車格，惟當時雙方對於Ａ區係以文字約明「永久保留空使用」，並非約定作停車場使用，僅於系爭承諾書約定在Ｂ區興建有地下停車位大廈時，停車場「暫時改在前項空地上」，由此可知被告辯稱：Ａ區早在張健仁向被告承購之初即已規劃做為停車場使用云云，顯然無稽。又縱使系爭593 地號土地Ｂ區不符非都市土地使用管制規則，而無法變更地目為建築用地興建有地下停車位之大廈，惟非不得作為露天停車場供科園大廈住戶免費停車使用，本件給付不能之事由在於被告與原地主許明材未能遵守系爭承諾書第一項之從給付義務，將系爭593 地號土地所有權移轉予他人，被告辯稱無法變更為建築用地，屬不可歸責於己之事由而免給付義務，亦屬無據。
３按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，其給付已屬不能者
而言；查本件兩造簽訂之合建契約，係約定由被上訴人提供其所有土地，另承購訴外人所有土地，由上訴人興建五層樓房屋二棟，完成後各分取一棟；其中部分土地已分別依序輾轉出售與訴外人，則在法律上，上訴人已無法強制被上訴人實現債務本旨，依社會通常觀念，已屬給付不能（最高法院84年度台上字第2484號判決參照）。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或除去，仍難謂非給付不能（最高法院75年度台上字第2271號判決可稽）。查本件被告對原告負有「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」及「附圖Ｂ區免費停車使用」之從給付義務，惟本件起訴前，被告寄發函件予科園名廈之住戶表明「茲再限至98年12月6 日前請表達購買科園名廈附屬停車場具持分產權平面停車位之意願，並簽署意願書，否視逾期視同放棄購買科園名廈房地產時，發文者所承諾將來提供停車位之購買權利」、「本人98年10月通知住戶將科園名廈前停車場用地依購屋時之訂價出售，竟無人願意承購，為顧及住戶停車問題，改採出租給住戶。同年12月初在尚未整修停車場前亦再通知各住戶應於98年底以前表示承租意願，逾期則出租予非住戶，亦未接獲住戶之意願表示…，為顧及雙方多年情誼，再限於99年1 月底前表示承租科園名廈前停車位並訂立租約，否則視為放棄一切權利，嗣後不得再有任何主張」，系爭593 地號前土地所有權人潘素英亦提出「科園名廈附設停車場承購辦法（草案）」，要求住戶承購系爭593 地號土地Ａ區停車位，此有函件2 份及草案在卷可稽（見本院審訴卷第55、43、45頁）。且系爭593 地號土地Ａ區目前已劃設為停車空間，出賣土地應有部分予科園名廈部分住戶使用，而無法恢復花園造景或做公共設施使用，而Ｂ區土地亦以圍籬圍起，無法提供予科園名廈住戶免費停車，此業據本院履勘現場及囑託竹東地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及新竹市地政事務所檢附之土地複丈成果圖、現場照片、系爭593 地號土地登記謄本存卷可稽（見本院訴字卷第217-220 、222-225 、167-169 頁），足證被告無法履行系爭承諾書所載約定義務，訴外人潘素英亦無承擔系爭承諾書所載約定義務之意思甚明，稽諸上開說明，原告已無法強制被告提供「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」及「附圖Ｂ區免費停車使用」，以實現債務本旨，依社會通常觀念，已屬給付不能，而被告就上開債務不履行情事，係因可歸責於己之事由致給付不能，致原告受有損害，自應負損害賠償責任。
(七)原告主張：縱認系爭承諾書第二項之約定，係屬以不能之給付為標的而無效，惟原告仍得依民法第350 條有關權利瑕疵擔保之規定，依民法第353 條之規定，訴請被告負債務不履行之損害賠償責任乙節，為無理由：
查系爭承諾書第二項前段「提供東邊毗鄰基地露天停車場壹位免費停車」，並無自始客觀給付不能而無效情形；第二項中段有關「讓售一地下停車位」及後段有關「附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之約定，則附有「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」之停止條件，非屬以不能之給付為契約標的，故系爭承諾書第二項之約定並無以不能之給付為標的而無效情形，已詳如前述。且本件被告出賣予訴外人張健仁轉售予原告者為系爭房地，並非系爭593 地號ＡＢ區土地所有權，被告雖以系爭承諾書承諾「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」，並提供「附圖Ｂ區『免費』停車使用」，惟稽其文字，究非出賣系爭593 地號ＡＢ區土地所有權或使用權予訴外人張健仁而得轉售予原告，自無被告擔保權利存在或無缺之問題，原告主張系爭承諾書所載權利為買賣標的，其得依民法第350 、353 條有關權利瑕疵擔保之規定，訴請被告負債務不履行之損害賠償責任，非有理由。
(八)被告需對原告負債務不履行之損害賠償金額為182,628 元：１被告對原告負有系爭承諾書第一項所載「附圖Ａ區土地永久
保留空地使用」，及第二項前段所載之「附圖Ｂ區免費停車使用」之從給付義務；且被告就上開債務因可歸責於己之事由致給付不能，致原告受有損害，應負損害賠償責任，既如前述；而原告係於97年10月21日以370 萬元購入系爭房地，且一併受讓承諾書所載上開二項權益，均如前述，本院就「如原告購入系爭房地時未附加上開二項權益（係空地使用權及免費停車之債權，非所有權），其當時之房地價值應為若干」事項，送請歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定結果為「前側空地使用權之權利金為498,079 元、車位使用權之權利金為199,230 元，新竹縣○○鎮○○路○段○○號2 樓未含上述二權利之房地價格為3,002,691 元（即3,700,000 －498,
079 －199,230 ）」，此有該事務所102 年2 月4 日EAZ0000000000 號函暨檢送之估價報告附卷可稽（見本院訴字卷第117-183 頁）。
２次查，科園名廈前方空地兩側已以圍牆圍起，圍牆旁設有兩
排停車空間，上方則設置鐵製棚架，地面並劃有停車格，經以鐵製棚架之滴水簷為界，暨以大門兩側支柱為起點與系爭鐵製棚架平行往後延伸，繪製出系爭593 地號土地Ａ區供停車之面積為137.98平方公尺（58.58 ＋79.40 ）、車道面積則為56.08 平方公尺（詳如附圖所示）。本院審酌被告承諾「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」之目的在於提供科園名廈住戶通行、休閒空間，及維護住戶之景觀利益，本件因可歸責於被告之事由致該部分土地絕大部分淪為停車及車道空間，而喪失休閒空間之利益，惟其通行之目的並未受到影響，參酌原告係2 樓住戶景觀利益受到影響之程度，認為原告就被告未能履行「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」從給付義務之損失應為鑑定價格之3 分之1 即166,026 元計算較為合理（498,079 ÷3 ，元以下四捨五入）。至於被告未能履行「附圖Ｂ區免費停車使用」從給付義務之損失則為鑑定價格之199,230 元，二者合計為365,256 元（166,026 ＋199,
230 ）。３按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契
約另有訂定外，應各平均分擔之；又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，始為連帶債務人，債權人方得對之請求全部之給付，觀諸民法第271 條，第272 條第1項、第273 條第1 項規定甚明。查系爭承諾書由被告與系爭
593 地號土地當時之所有權人許明材共同出具，其上並未約明各負全責，而本件係給付不能之損害賠償金錢請求，其性質尚非不可分給付，故被告抗辯應由其與訴外人許明材平均分擔賠償金額，核屬可採，故被告需對原告負債務不履行之損害賠償金額應為182,628 元（365,256 ÷2 ）。
４被告固以：本件鑑定非以系爭房地於97年應有之市價為鑑價
基礎，而應以公告地價之方式推估原告之損失；且歐亞事務所鑑價所得之價格應為原告具有系爭593 地號土地Ｂ區「永久」之露天停車權利及附圖Ａ區之空地使用權，然觀系爭承諾書之約定，此露天停車權利並非永久；何況被告之承諾係興建大廈後讓售地下室停車位給住戶，而非無償贈與停車位，原告未取得停車位，相對地也節省了購買停車位的費用，實無損害可言；事實上露天停車位只是在大樓興建時暫供住戶使用，而非提供住戶永久無償使用，因此在計算其不動產因無停車位而減少之價值時，不能將整個車位以「無償」方式計算而減除等語置辯。惟查，本件送鑑定時設定系爭房地為370 萬元之依據在於證人張健仁證述以370 萬元出售予原告者為系爭房地所有權及附加系爭承諾書上載之權益，而買賣交易實價即為市價，被告抗辯本件未以應有之市價為鑑價基礎，核屬無據，至於被告主張應以常情上低於市價之公告地價推估原告之損害，更為無稽。至於被告辯稱系爭593 地號土地Ｂ區露天停車權利並非「永久」云云，查本件「在Ｂ區興建有地下停車位大廈」之停止條件兼解除條件已屬不能成就，依系爭承諾書之約定，被告承諾「提供東邊毗鄰基地○○○鎮○○段○○○ ○號）露天停車場壹位免費停車」之事項即持續生效，從而，以此鑑定系爭房地如未附加上開免費停車債權，並無不合。此外，依系爭承諾書之約定，原告雖減省了購買Ｂ區地下停車位之費用，惟其亦喪失免費停車之無償使用權，被告辯稱原告並無損害，難認可採。末查，被告辯以「露天停車位只是在大樓興建時暫供住戶使用」亦有重大誤解，蓋Ｂ區既在興建大廈又如何同時提供露天停車位予科園名廈之住戶使用，細繹系爭承諾書暫供停車場使用者實為Ａ區而非Ｂ區，故被告辯稱露天停車位非提供住戶永久無償使用云云，非有理由。
(九)本件聲明一部分並無被告當事人不適格情事，然原告主張依系爭買賣契約書第14條特約事項、系爭承諾書第一項及債權讓與之法律關係、民法第199 條第1 、3 項之規定，或依民法第966 條第2 項準用同法第962 條之占有人物上請求權之規定，訴請被告不得於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ區土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，並無理由：
１本件聲明一部分並無被告當事人不適格情事，惟因系爭593
地號土地之所有權人已由原共同出具承諾書之許明材變更為潘素英，潘素英其後復移轉系爭593 地號土地應有部分予訴外人，目前系爭593 地號土地為潘素英、曾郁淳、曾秀玲、廖川毅、蔡麗芬、曾春秀、許明材、林義盛等科園名廈之住戶共有等情，原告已無法強制被告提供「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」及「附圖Ｂ區免費停車使用」，以實現債務本旨，依社會通常觀念，已屬給付不能。準此，原告主張依系爭買賣契約書第14條特約事項、系爭承諾書第一項及債權讓與之法律關係、民法第199 條第1 、3 項之規定，訴請被告不得於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ區土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，非有理由，應予駁回。
２且按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有
被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962 條定有明文，此規定依同法第96
6 條之規定，於債權之準占有人亦準用之。惟請求回復占有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱使占有人之占有係因其人之行為而喪失，占有人亦僅就此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於回復占有物請求權，對之請求回復其物（最高法院44年台上字第165 號判例參照）。查系爭593 地號土地並非被告所有，亦無證據足證被告現在占有系爭土地，揆諸前指說明，原告雖非不得向被告請求損害賠償，惟仍不得本於回復占有物請求權，對被告請求回復其物至明，故原告主張依民法第966 條第2 項準用同法第962 條之占有人物上請求權之規定，訴請被告不得於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ區土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，亦無理由，應予駁回。
(十)綜上，原告為訴之變更撤回程序上應予准許，且本件關於第一項聲明部分，並無被告當事人不適格情事；原告向訴外人張健仁買受系爭房地時，已一併受讓系爭承諾書約定之權利；系爭承諾書第二項中段有關「讓售一停車位」及後段有關「附圖Ａ區停車位停止使用恢復花園造景或做公共設施，供全部住戶使用」之約定，附有「在Ｂ區興建一地下停車位大廈」之停止條件；並因停止條件不成就，致該承諾書上開約定不發生效力；惟上開停止條件同時亦為「提供東邊毗鄰基地露天停車場壹位免費停車」之解除條件，並因解除條件已屬不能成就，致上開承諾維持其效力，被告對原告負有系爭承諾書第一項所載「附圖Ａ區土地永久保留空地使用」，及第二項前段所載之「附圖Ｂ區免費停車使用」之從給付義務，且被告就上開債務因可歸責於己之事由致給付不能，致原告受有損害，應與訴外人許明材各負一半即182,628 元之損害賠償責任。至於原告訴請被告不得於系爭593 地號土地內，如附圖Ａ區土地上，為劃設停車位出售或出租之行為，則無理由。從而，原告基於民法第226 條第1 項給付不能之法律關係，向被告請求賠償182,628 元，及自起訴狀繕本送達翌日99年3 月2 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件為所命給付之金額未逾50萬元之判決，本院爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，就原告勝訴部分依職權為假執行之宣告。原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟因部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389 條第1 項第5 款、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 陳筱筑