臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第243號原 告 蔡江發訴訟代理人 喬國偉律師被 告 郭家華
蔡進財蔡徐秀蘭共 同訴訟代理人 羅秉成律師複 代 理人 黃振洋律師被 告 林月華兼 上 2 人共 同訴訟代理人 林新洲兼 上 1 人訴訟代理人 林月娥被 告 林倞法定代理人 林新洲
林坤蘭被 告 蔡珏鳳
林金葉林莉蘭施蕙青林鳴謙林坤儀林貞儀受 訴 訟告 知 人 新竹市政府法定代理人 許明財訴訟代理人 楊育叡
周佳陵陳威任吳立炫上列當事人間確認通行權不存在事件，本院於民國103年8月8日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告郭家華所有坐落新竹市○○段一三七六之二、一三七七之一、一三七八之一、一三七九之一地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告蔡進財所有坐落新竹市○○段一三七六之四、一三七七之三、一三七八之三、一三七九之三地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告林月華所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號內如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告林倞所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告林新洲及林倞共有之坐落新竹市○○段○○○○○○地號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○○段○○○○○號之土地，對於原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積四二點八五平方公尺）之土地通行權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
原告主張新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1、1376-3、1376-4、1377-3、1378-3、1379-3、1375-2、1375-3地號土地皆為袋地，長期通行其所有之同段1383地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地（下稱系爭土地）上涵洞對外聯絡，惟上開土地之所有權人另可通行關新路19巷，基此，原告提起本件訴訟，並起訴聲明：㈠、確認被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈡、確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈢、確認被告蔡進財所有坐落新竹市○○段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈣、確認被告林月華所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈤、確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。復查，林倞為同段1375-3地號土地之共有人，原告乃於民國103 年5 月2 日言詞辯論期日當庭追加林倞為被告；其後原告主張新竹市○○段1375、1375-1、1375-3、1375-4地號土地亦為袋地，且通行其所有之系爭土地對外聯絡，故追加上開土地之所有權人為被告，並將訴之聲明變更為：㈠、確認被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈡、確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈢、確認被告蔡進財所有坐落新竹市○○段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈣、確認被告林月華所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈤、確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈥、確認被告林倞所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈦、確認被告林新洲及林倞共有之坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。㈧、確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○○段○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。核原告上開訴之變更、追加，係基於上開被告就原告所有之系爭土地是否有通行權存有爭執，乃請求確認通行權不存在，其訴請求之基礎事實同一，且擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1等地號土地，被告蔡徐秀蘭所有同段1376-3地號土地，被告蔡進財所有同段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3等地號土地，被告林月華所有同段1375-2地號土地，被告林新洲所有同段1375-4地號土地，被告林倞所有同段1375-1地號土地；被告林新洲、林倞共有同段1375-3地號土地，被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀共有同段1375地號土地皆屬袋地，長期通行原告所有之同段1383地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地上涵洞對外聯絡，惟原告主張受訴訟告知人新竹市0000000000000000段000000地號土地即新竹市○○路○○巷，否認被告等人有系爭土地之通行權，則上開通行權法律關係之存在與否，於兩造間並不明確，原告私法上所有權人之地位有受侵害之虞，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
三、本件被告林月華、林新洲、林倞、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1等地號土地，被告蔡徐秀蘭所有同段1376-3地號土地，被告蔡進財所有同段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3等地號土地，被告林月華所有同段1375-2地號土地，被告林新洲所有同段1375-4地號土地，被告林倞所有同段1375-1地號土地；被告林新洲、林倞共有同段1375-3地號土地，被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀共有同段1375地號土地皆屬袋地，與原告於95年9 月19日因分割繼承取得之同段1383地號土地相毗鄰，而系爭土地前經被告林新洲提起確認通行權訴訟，業經本院88年度訴字第617 號、台灣高等法院90年度上字第148 號判決確定，確認其取得系爭土地如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之通行權。嗣被告等人因都市計劃開發、時空環境的改變，已可改道通行新竹市○○○○○○段000000地號土地即新竹市○○路○○巷，以作為對外聯絡道路之方式，茲陳述如下：
⒈按受訴訟告知人新竹市政府於100年6月2日上午9時30分召開
「研商本市○○段○○○○○號土地面臨之廣場用地內綠化植栽設施涉及建築線指示問題會議」，依會議結論㈢：「另查該廣場用地側邊（南北兩側）之建築基地（本市○○段1341、1341-5、1341-7、1341-18地號等4筆土地），本府依規業已指示建築線在案。綜上所述，前開臨接廣場用地之建築基地，既經本府准予指示建築線在案，本案申請基地及其他臨接該廣場用地之建築基地，依規亦得指示建築線；至於建築基地如因該廣場用地內綠化植栽設施阻隔，致無法作為實際出入口時，應由建築基地所有權人依規逕向本府觀光處（現為城市行銷處）提出申請相關設施移除事宜。」，本件被告林新洲及林月華等取得新竹市政府准予指示建築線在案，但有廣場用地內綠化植栽設施阻隔，致無法作為實際出入口，而向市政府提出陳情所開之研商會議，結論為「准予指示建築線後，依規逕向本府觀光處（現為城市行銷處）提出申請相關設施移除事宜」，惟遭被告等人附近住戶反對，並由丹麥、芬蘭社區管理委員會於101年9月10日向受訴訟告知人新竹市政府陳情。
⒉次按受訴訟告知人新竹市政府101 年10月12日上午10時召開
「本市○○街○○○○ ○○ ○○ 號側面植栽區移除供其通行協調會」，依會議結論（一）：「本府同意本市○○街○○○○○○ ○○ 號與關新路19巷間植栽區移除施設人行道，加寬人行道之人行空間，方便通行，亦可讓前述3 戶（即被告郭家華、蔡徐秀蘭、蔡進財）經由人行道可出入關新路19巷通往其內施設完成的公共休憩空間（楓香大道）。」，然新竹市政府未依會議結論將關新路19巷間植栽區移除施設人行道，原告多次與承辦人聯繫，並請市政府依結論主動移除植栽而未果，事後經原告陳情「因新竹市○○段○○○○○○○號土地新竹市政府為所有權人，且經編為廣場用地，其目的為提供市民良好之休憩空間，係屬公共之開放空間，其土地上設置圍牆及花台（與圍牆同時施設並與之相連結，該部分是否為合法施設？或為建商自行違法施設？），已違法阻礙毗鄰廣場之民眾自由通行之合法權利。」，該土地上之圍牆依法被認定為違建，並於102 年5 月3 日經受訴訟告知人新竹市政府自行派人拆除，原告於圍牆拆除後，期間原告亦委請替被告林新洲、林月華申請辦理指示建築線之建築師，為被告郭家華、蔡徐秀蘭及蔡進財等人申請辦理指示建築線核准在案，嗣因受訴訟告知人新竹市政府遲遲未將植栽設施移除，故原告於通知承辦人後，依上開會議結論自行僱工將植栽設施移除，並無任何違法不當之處。
⒊新竹市○○段○○○○○○○號土地為受訴訟告知人新竹市政府所
有，只因部分人士並無合法之權利，循一己之私，即無理阻撓並透過民意代表對受訴訟告知人新竹市政府妄加施壓，惟受訴訟告知人新竹市政府之所有行政作為本無需其他社區管委會之同意即可依法為之。經查，新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，經受訴訴告知人新竹市政府於102年2月5日以府工建字第0000000000號函發給建築線指定圖在案。故原告依上開會議紀錄之結論，移除關新路19巷旁花台植栽區，並無任何違法及不妥之事。再者，依建築法第48條規定，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線後，基地面臨經指定建築線核准之道路者，不用另立同意通行權同意書，即可自由通行，屬法定通行權。本案申請基地（新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○號土地）已領有建築線指定，應與被告林新洲及林月華等人以同段1375地號土地申請建築線指定相同，且被告郭家華、蔡徐秀蘭及蔡進財等人只是通行新設通道，建築物本身並沒有任何變更，不需申請變更使用執照。故被告郭家華、蔡徐秀蘭及蔡進財等通行新設之道路，乃屬合法之權利。
⒋基上，被告等人皆已依法取得建築指示線在案，並申請增設
通道，以新竹市○段000000地號土地即關新路19巷作為對外聯絡道路之方式，按民法第787條第1項、最高法院85年度台上字第1781號判決意旨，被告等人所有之土地與公路並非無適宜之聯絡，則被告等人並無法律上之權利通行原告所有之系爭土地。又按同法第787條第2項之規定，亦應選擇損害最少之處所及方法通行，則被告等人向受訴訟告知人新竹市政府申請之增設通道，即為損害最少之處所及方法，從而，被告等人通行原告所有之系爭土地，已造成原告較大之損害。
㈡、並聲明：⒈確認被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、13
78-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。
⒉確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地
，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。
⒊確認被告蔡進財所有坐落新竹市○○段1376-4、1377-3、13
78-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。
⒋確認被告林月華所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，
就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。
⒌確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，
就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。
⒍確認被告林倞所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就
原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。
⒎確認被告林新洲及林倞共有之坐落新竹市○○段○○○○○○○號
之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在。⒏確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉
蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○○段○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段0000地號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在。
⒐訴訟費用由被告負擔。
二、被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭則以：
㈠、被告蔡進財等人就系爭土地，有「約定」通行權存在：⒈緣訴外人蔡石頭與蔡石來、林石貴（原姓蔡，因過繼而改姓
林）為三兄弟；訴外人蔡石頭為原告蔡江發及訴外人蔡江樹之父；訴外人蔡石來為被告蔡進財、訴外人蔡木根（即被告蔡徐秀蘭之夫）及訴外人蔡火木之父；訴外人林石貴為被告林新洲、林月華之父，合先敘明。
⒉系爭土地與毗鄰土地相關所有權人之歸屬及其變動過程：
重測前新竹市○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）原為訴外人蔡石頭所有，訴外人蔡石頭亡故後由其子即訴外人蔡江樹繼承，訴外人蔡江樹亡故後，再由原告蔡江發繼承取得所有；重測前新竹市○○○段○○○○○○○○ 號（ 重測後為新竹市○○段○○○○○號），於68年間分別由被告
蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得共有，嗣被告蔡徐秀蘭、郭家華亦分別於94年、96年間因夫妻贈與、買賣而輾轉取得部分共有；重測前新竹市○○○段○○○○○○ 號（ 重測後為新竹市○○段○○○○○號）原為訴外人林石貴所有
，嗣於71年間訴外人林石貴亡故後分別由被告蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得所有；重測前新竹市○○○段○○○○ ○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號），為被告林新洲於68年間買賣取得所有。
⒊於69年間上開土地間存有袋地無法通行公路，及鄰地相互使
用及通行之需求，乃由訴外人蔡石頭主導與被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木、林石貴、被告林新洲達成協議，並以同意書約定：訴外人蔡石頭所有重測前新竹市○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）土地；被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木等人所有之重測前新竹市○○○段○○○○○○○○ 號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）土地，「永久無條件」提供訴外人林石貴所有之重測前新竹市○○○段○○○○○○ 號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）及被告林新洲所有重測前新竹市○○○段○○○○ ○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）土地「作為交通公路」之用。該同意書雖形式上僅訴外人林石貴用印，但實際上已同意依此約定供通行使用，應可佐証確就系爭土地有約定通行權存在。⒋依上開同意書附圖所示位置，因訴外人蔡石頭所有之新竹市
○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）之土地上存有建物，故將上開同意通行之位置向內縮而有所變動。嗣於70年間訴外人蔡石頭興建系爭土地上之騎樓通路時，被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木等人亦出資新臺幣8,
400 元以彌補訴外人蔡石頭提供其所有之系爭土地作為通行之用。該等協議之約定通行權已行之有年，無人異議，直至88年間，訴外人蔡石頭之繼承人即訴外人蔡江樹因道路拓寬改建房屋之故，再將上開通行權之位置改回原同意書附圖所示位置，惟因訴外人蔡江樹此時與被告林新洲發生嫌隙，阻止被告林新洲通行，方才發生糾紛。為此，被告林新洲即以袋地通行權為由，訴請訴外人蔡江樹、蔡木根、蔡火木、被告蔡進財等人讓其通行，並經本院88年度訴字第617 號及臺灣高等法院90年度上字第148號民事判決確定在案。
⒌按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1 項定有明文。
如前所述，訴外人蔡石頭所有之系爭土地由繼承人即訴外人蔡江樹繼承取得，嗣後訴外人蔡江樹亡故，再由原告蔡江發繼承之，故原告蔡江發因繼承取得上開土地之一切權利義務，揆諸上開條文，自當概括承受訴外人蔡石頭於上開契約之義務，亦即被告蔡進財等人就原告所有之系爭土地上確有「約定」通行權存在，原告蔡江發應將該土地之部分留作被告蔡進財等通行使用之義務甚明。
㈡、退步言之，縱認無約定通行權存在，被告等人就原告所有之系爭土地上亦有袋地通行權存在：
承前所述，本院88年度訴字第617 號判決及臺灣高等法院90年度上字第148 號判決均認被告林新洲就系爭土地有通行權，亦為原告所不爭執。再者，受訴訟告知人新竹市政府100年6 月21日府工建字第0000000000號函覆本院說明三所載：
「應以維持廣場用地較為妥當」，似認不宜由新竹市政府所有之新竹市○○段○○○○○○○號（被告誤載為1375地號）土地為被告等人通行之道路；又依新竹市政府100 年10月11日府觀設字第0000000000號函覆本院說明二所載，可知被告林新洲之土地確因市府設施阻隔而無法為實際出入口，而被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭等人亦同因市府設施阻隔而無法為實際出入口，故就原告所有之系爭土地上同有袋地通行權存在，自應可採。
㈢、原告以被告林新洲申請移除市府所有土地之設施並已取得其他土地通行權為由，遽認被告郭家華等人無通行權，並非可採：
被告林新洲申請移除市府所有土地之設施以取得其他土地通行權，乃其個人因素考量，尚難因此事實遽認「其他」通行權人即被告郭家華等人之土地已與公路有適宜之聯絡。再者，就被告郭家華等人而言，申請移除市府所有土地之設施以取得其他土地通行權尚須支出額外之負擔，且亦有諸多未定之變數存在，參酌受訴訟告知人新竹市政府100年10月11 日府觀設字第0000000000號函覆本院說明三載明：被告郭家華等人欲通行系爭土地外新竹市政府所有之新竹市○○段○○○○○○○號（被告誤載為1375地號）土地，尚須移除植栽、圍牆及調整人行道等繁複程序，更須委請專業人員提出設計圖及相關文件外，需待受訴訟告知人新竹市政府審核後辦理。對此，被告郭家華等人已委託建築師事務所辦理向受訴訟告知人新竹市政府申請准許通行其所有之新竹市○○段000000地號（被告誤載為1375地號）土地，並已申請指定建築指示線在案，然受訴訟告知人新竹市政府是否得以移除植栽、圍牆及調整人行道？屆時是否引發公園使用者之抗拒而延宕？新竹市政府是否真能審核同意？均有未定之變數存在，該等現今已然存在之實際問題無法確定解決之前，貿然確認被告郭家華等人對原告所有之系爭土地通行權不存在，倘日後一旦新竹市政府未能審核同意，被告郭家華等人勢必自陷無路可走之窘境，屆時又再另起訴訟，徒增兩造之紛爭。
㈣、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告林月華、林新洲則以：被告林月華、林新洲已依新竹市100年6月2 日召開之「研商本市○○段○○○○○號土地面臨之廣場用地內綠化植栽設施涉及建築線指示問題」會議紀錄，向新竹市政府觀光處申請移除相關設施，並已新設通道以供通行。
四、被告林倞、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：⒈重測前新竹市○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段
○○○○○號）原為訴外人蔡石頭所有，訴外人蔡石頭亡故後由其子即訴外人蔡江樹繼承，訴外人蔡江樹亡故後，再由原告蔡江發繼承取得所有；重測前新竹市○○○段○○○○○○○○ 號（重測後為新竹市○○段○○○○○號），於68年間分別由被告蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得共有，嗣被告蔡徐秀蘭、郭家華亦分別於94年、96年間因夫妻贈與、買賣而輾轉取得部分共有；重測前新竹市○○○段○○○○○○ 號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）原為訴外人林石貴所有，嗣於71年間訴外人林石貴亡故後分別由被告蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得所有；重測前新竹市○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號），為被告林新洲於68年間買賣取得所有。
⒉被告郭家華現為新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1地號土地之所有權人。
⒊被告蔡徐秀蘭現為同段1376-3地號土地之所有權人。
⒋被告蔡進財現為同段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3地號土地之所有權人。
⒌被告林月華現為同段1375-2地號土地之所有權人。
⒍被告林新洲現為同段1375-4地號土地之所有權人。
⒎被告林倞現為同段1375-1地號土地之所有權人。
⒏被告林新洲、林倞現為同段1375-3地號土地之共有人。⒐被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、
施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀現為同段1375地號土地之共有人。
⒑被告等人之上開土地均為袋地。
⒒被告林新洲前於88年間，對原告之兄即訴外人蔡江樹提起請
求袋地通行事件（本院88年度訴字第617 號確認通行權存在事件），經本院判決確認被告林新洲就訴外人蔡江樹所有之系爭土地如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權存在。
⒓依受訴訟告知人新竹市政府於101 年2 月22日府工建字第00
00000000號函文所示，新竹市○○段1375、1376-1、1376-2、1376-3、1376-4、1377、1377-1、1377-3、1378、1378-1、1378-3、1379、1379-1、1379-3地號等14筆地號土地，業已核發建築線指示（定）成果圖在案。
⒔被告等人現已增設通道藉由受訴訟告知人新竹市政府所有、
作為廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡，而未實際使用原告所有之同段1383地號土地。
六、兩造爭點：原告以被告等人已藉由受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土地對外通行為由，訴請確認被告等人所有之上開土地，對於原告所有同段1383地號土地如附圖所示⑴部分（面積42.85平方公尺）之土地通行權不存在有無理由？
七、本院之判斷：
㈠、原告主張被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1等地號土地，被告蔡徐秀蘭所有同段1376-3地號土地，被告蔡進財所有同段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3等地號土地，被告林月華所有同段1375-2地號土地，被告林新洲所有同段1375-4地號土地，被告林倞所有同段1375-1地號土地；被告林新洲、林倞共有同段1375-3地號土地，被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀、林貞儀共有同段1375地號土地皆屬袋地，與原告於95年9 月19日因分割繼承取得之同段1383地號土地相毗鄰，而系爭土地前經被告林新洲提起確認通行權訴訟，業經本院88年度訴字第617 號、台灣高等法院90年度上字第148 號判決確定，確認其取得系爭土地如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之通行權，嗣被告等人因都市計劃開發、時空環境的改變，已改道通行受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土地即新竹市○○路○○巷，以作為對外聯絡道路之方式等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、律師函、現場照片、民事判決、訴願書、內政部函文、土地複丈成果圖、地籍圖謄本、新莊街52巷居民陳請開設通道上視照片等件影本為證（見本院卷一第7 頁至第33頁、第60頁、第63頁、卷三第11頁至第18頁、第26頁），被告對此亦不爭執，堪信原告上開主張為真實。
㈡、按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文。而民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是課以袋地周圍地所有人容忍袋地所有人通行之義務，此鄰地通行權之行使，在袋地所有人方面而言，為其所有權之擴張，在周圍地所有人方面而言，為其所有權之限制，袋地所有人行使鄰地通行權，自不能漫無限制，任由袋地所有人指定最有利之周圍地通行，依同條第2 項之規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。可見袋地所有人之通行周圍地以至公路，須於通行必要之範圍內，且須擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，自不能以主張通行權土地所有人之方便、利益為主要考量，而應以對周圍地所有人所造成之損害程度為優先考量，若袋地所有人可通行之周圍地有2 筆以上，尚須比較通行權之行使對各土地所造成之損害程度，而由袋地所有人通行損害最少之周圍地。又如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無再容忍其通行之義務，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年度台上字第1781號判決參照）。經查：
⒈被告等人所有之土地為袋地，本通行原告所有之系爭土地如
附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）對外連接，茲因都市計劃開發，渠等已改從鄰地即受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土地對外通行乙情，為被告郭家華、蔡徐秀蘭、蔡進財、林月華、林新洲所自認。依前開說明，被告等人自應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行必要土地之距離，相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。查被告等人雖得經由原告所有之系爭土地上之涵洞【即附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）】對外聯絡，惟通道狹窄、進出不易，除消防車無法進入外，亦因左側新開設之巷道而有視線死角，有相關位置示意圖及現況照片附卷可查（見本院卷二第153 頁、第159 頁），加以系爭土地為建地，土地使用分區為第一種住宅區，有土地登記謄本、新竹市都市計劃土地使用分區及公共設施用地證明書為證（見本院卷一第7 頁、第64頁），若供被告等人繼續通行，將導致原告無法有效利用該空間建築，對其財產權損害甚大。復參酌受訴訟告知人新竹市政府於100年6月21日府工建字第0000000000號回函，及100年6月2 日召開之「研商本市○○段○○○○○號土地面臨之廣場用地內綠化植栽設施涉及建築線指示問題」會議紀錄（見本院卷一第92頁、第94頁反面至第95頁），可知受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土地，雖為廣場用地，無法變更為道路用地，然該廣場南北兩側已留設寬度8 公尺之道路（即關新路19巷），指定供人行、汽機車通行及緊急救護防災通道使用，被告等人利用該新闢之道路通行除較為便捷、安全外，亦未違反○段000000地號土地之使用目的，自對受訴訟告知人新竹市政府影響甚小。
⒉再者，上開100 年6 月2 日會議結論㈡、㈢載明：『再依「
新竹市建築管理自治條例」第2 條第1 項之規定：建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線，併予敘明。」、「另查該廣場用地側邊（南北兩側）之建築基地（本市○○段13
41、1341-5、1341-7、1341-18 地號等4 筆土地），本府依規業已指示建築線在案。綜上所述，前開臨接廣場用地之建築基地，既經本府准予指示建築在案，本案申請基地及其他臨接該廣場用地之建築基地，依規亦得指示建築線；至於建築基地如因廣場用地內綠化植栽設施阻隔，致無法作為實際出入口時，應由建築基地所有權人依規逕向本府觀光處（現改名為城市行銷處）提出申請相關設施移除事宜。」，足見被告等人之建築基地因面臨廣場，依法得申請指定建築線及移除廣場之綠化植栽設施通行，經本院函詢相關承辦事宜，經受訴訟告知人新竹市政府於100年10月11日以府觀設字第0000000000 號函說明二、三可知：「被告陳請增設通道（Ｂ）已經本府依法准予指定建築線在案，被告（林新洲君）所有本市○○段○○○○○號土地因鄰本市廣場用地又被該用地內綠化植栽及人行道等設施阻隔，致無法作為實際出入口而向本府提出移除之申請，本府基於廣場整體規劃考量，請被告（林新洲君）委請專業人員規劃通道提出施工圖說，函送本府審核後由被告僱工修建。」、『被告陳請增設通道（Ａ），因本市○○街○○○○ ○○○號等3戶（郭家華君、蔡徐秀蘭君、蔡進財君），其建築登記均為加強磚造1 層，經現場勘查已是3～4層建物，有關移除植栽、圍牆及調整人行道方式，應由被告委請專業人員提出建築執照（或變更使用執照）、留設出入口動線，位置、公共開放空間、交通安全整體考量等規劃細部設計圖說與備齊「新竹市建築管理自治條例」第12、17條等所需文件，函送本府審核後辦理；原告（蔡江發君）若經確認通行權不存在定讞亦請依法辦理變更使用執照。』（見本院卷一第134、135頁）。又依受訴訟告知人新竹市政府101年2月22日府工建字第0000000000號函，被告等人所有土地（即同段1375、1376-1、1376-2、1376-3、1376-4、1377、1377-1、1377-3、1378、1378-1、1378-3、1379、1379-1、1379-3地號等14筆地號土地）業已核發建築線指示（定）成果圖在案（見本院卷一第229 頁），為兩造所不爭，且被告等人業已移除圍牆、植栽，有施工照片及完工照片（見本院卷二第23、24頁、第68頁至第70頁）等件附卷可查，是被告等人現已增設通道藉由受訴訟告知人新竹市政府所有、作為廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡，而未實際使用原告所有之同段1383地號土地。依前所述，被告等人之土地為袋地，相較通行原告所有之系爭土地，被告等人通行受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方法，是原告主張被告等人所有土地對其所有之系爭土地通行權不存在，即屬有理。⒊至被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭辯稱69年間被告蔡進財等
人就系爭土地，共同約定通行權，並提出同意書為證（下稱系爭同意書，見本院卷一第210頁至第213頁），且本院88年度訴字第617號判決及臺灣高等法院90年度上字第148號民事判決，亦認被告林新洲就系爭土地有通行權云云。查重測前新竹市○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）原為訴外人蔡石頭所有，訴外人蔡石頭亡故後由其子即訴外人蔡江樹繼承，訴外人蔡江樹亡故後，再由原告蔡江發繼承取得所有；重測前新竹市○○○段○○○○○○○○ 號（重測後為新竹市○○段○○○○○號），於68年間分別由被告蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得共有，嗣被告蔡徐秀蘭、郭家華亦分別於94年、96年間因夫妻贈與、買賣而輾轉取得部分共有；重測前新竹市○○○段○○○○○○ 號（重測後為新竹市○○段○○○○○號）原為訴外人林石貴所有，嗣於71年間訴外人林石貴亡故後分別由被告蔡進財、訴外人蔡木根、訴外人蔡火木買賣取得所有；重測前新竹市○○○段○○○○○○○號（重測後為新竹市○○段○○○○○號），為被告林新洲於68年間買賣取得所有，為兩造所不爭，並有土地謄本及異動索引表為證（見本院卷一第181頁至第209頁）。而系爭同意書雖載明被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木、蔡石頭自願永遠無條件依別紙略圖供訴外人林石貴、被告林新洲出入作為交通公路；並於文末批明本同意書依各方繼承人及出賣承買人等概一律遵守履行等語，惟系爭同意書僅有訴外人林石貴蓋章，其餘人等是否同意系爭同意書所載之內容，即屬有疑。再者，被告蔡進財、訴外人蔡木根、蔡火木、蔡石頭等人將其所有如系爭同意書所載地號土地，永久無條件供訴外人林石貴、被告林新洲等人出入作為交通公路之土地，係因訴外人林石貴、被告林新洲當時所有之土地為袋地之情形，然今因都市計劃開發、時空環境的改變，被告等人已新增通道並經由受訴訟告知人新竹市○○○○○○段000000地號土地對外聯絡，渠等使用通行之目的既已達成，系爭同意書約定之效力即不存在，渠等執系爭同意書要求繼續通行原告所有之系爭土地，自屬無理。又細究本院88年度訴字第61
7 號確認通行權存在事件之判決，原告即本件被告林新洲對原告之兄即訴外人蔡江樹所有之系爭土地如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權存在，係因被告林新洲所有之1375-1、1375-2、1375-3、1375-4地號土地為袋地，僅得通行上開土地對外聯絡，且經法院審酌後，通行位置緊鄰訴外人蔡江樹上開土地之邊界，衡情確屬對上開土地損害最小之處所，足見該判決係基於袋地通行權之法律關係認定原告即本件被告林新洲有無通行權，不因系爭同意書之約定而有異。況且，袋地通行權乃基於利益衡量之原理而設，並非一經確認有通行權存在即永久不能變更，若情事已然變更，自應重新認定，是被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭上開所辯，實無可採。
⒋此外，被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭尚辯稱通行受訴訟告
知人新竹市○○○○○○段000000地號土地，尚有諸多未定之變數存在，該等現今已然存在之實際問題無法確定解決之前，貿然確認被告郭家華等人對原告所有之系爭土地通行權不存在，倘日後一旦新竹市政府未能審核同意，被告郭家華等人勢必自陷無路可走之窘境，屆時又再另起訴訟，徒增兩造之紛爭云云。查受訴訟告知人新竹市政府工務處科長即證人蘇文彬於103 年3 月4 日到庭陳稱：「城市行銷處有將○段000000地號土地上的植栽移除，所以被告林新洲實際上可以通行該地號的土地，當初被告林新洲申請指定建築線時，新莊街50-1、50-2、50-3號之民眾（即被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭）就一併來申請，也有通過審核，但現在沒辦法實際通行○段000000地號土地，因為前面有植栽。」，經本院向受訴訟告知人新竹市政府函詢受理情形及移除植栽等事宜，經受訴訟告知人新竹市政府於103 年3 月25日府城設字第0000000000號函覆稱：『二、本市○○街○○巷住戶前於98年10月23日聯名向本府提出移除植栽供其通行陳情書，並對本府99年10月11日府觀設字第0000000000號函提起訴願與本府訴答辯書內容供參（詳附件一）。三、來函說明二，林新洲君之申請因本市○○段○○○○○號土地申請建築緣故，廣場用地內綠化植栽及人行道等設施阻隔，致無法作為實際出入，故本處經100年7月15日邀集相關單位會勘，參照貴院中華民國100年7月28日發文新院燉民慧100 訴243 字第16529 號函及本府工務處「研商本市○○段○○○○○號土地面臨之廣場用地內綠化植栽設施涉及建築線指示問題會議紀錄」作出：「同意其委請專業技師就通道寬度（消防需求需大於2.5 米寬）、線型、舖面材質等依「市區道路及附屬設計規範」及周邊景觀一致等原則提出建築配置、通道現測及施工圖說報本府核備」，並經審核送議會備查後由其施作通道完成使用在案（如後附件），但林新洲君同時將通往新莊街50之1 號通道砌磚封閉（詳附件二）。四、來函說明三，本處原於101年7 月4 日決議同意該3 戶移除植栽區供通行使用，惟設施車道部分需經建築主管機關同意所留設出入口動線、位置、公共開放空間、交通安全整體考量等文件後辦理，又遇當地社區數百戶群體反對（詳101年9月10日陳情書），雖經101年10月12日協調會及本處處長親自至社區溝通仍無法取得共識，故於101 年12月26日會勘請50號等住戶：「建物出入口方向改變因涉有建築法及防災救助動線等相關規定，故仍請本市○○街○○○○○○○○ 號住戶依法委請開業建築師協助辦理有關建築執照變更申請、待其變更通過後，俾憑同意移除關新路19巷植栽及圍牆設施，使其出入口開通」，並請本府工務處盡力協助（詳附件三）』（見本院卷二第133 頁至第
198 頁反面），由上開函文說明三、四可知，被告林新洲部分已合法增設通道（Ｂ），衡情應可供同段1375、1375-1、1375-2、1375-3、1375-4地號土地之所有權人經由受訴訟告知人新竹市政府所有、作為廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡，已屬明確；而被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭雖已增設通道（Ａ），卻因法定空地不足而未為建築執照變更申請，則通道（Ａ）僅能供行人通行，無法作為車道使用，然查，若非上開被告違建，未依法留設法定空地，豈會無法申請建築執照變更，此係可歸諸於上開被告之任意行為所致，自無從主張原告應繼續提供系爭土地並容忍被告等人通行。再者，通道（Ａ）距離關新路19巷相距甚近，縱未能當車道通行，亦可供行人出入，且衡情車子未能直接通達非面臨馬路之建物，所在多有，而被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭等人亦未提出通道（Ａ）若無法當車道使用，將導致渠等無法通常使用土地之事證供本院審酌，是被告郭家華、蔡進財、蔡徐秀蘭上開所辯，並無理由。
㈢、綜上所述，被告等人所有之土地為袋地，因情事變更，被告等人現已增設通道藉由受訴訟告知人新竹市政府所有、作為廣場用地使用之○段000000地號土地對外聯絡，而未實際使用原告所有之系爭土地。從而，原告提起本件通行權不存在訴訟，主張確認被告郭家華所有坐落新竹市○○段1376-2、1377-1、1378-1、1379-1等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告蔡徐秀蘭所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告蔡進財所有坐落新竹市○○段1376-4、1377-3、1378-3、1379-3等地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林倞所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林月華所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林倞及林新洲共有之坐落新竹市○○段000000地號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林新洲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在；確認被告林新洲、蔡珏鳳、林金葉、林月娥、林月華、林莉蘭、施蕙青、林鳴謙、林坤儀及林貞儀共有之坐落新竹市○○段○○○○○號之土地，就原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號如附圖所示⑴部分（面積42.85 平方公尺）之土地通行權不存在，為有理由，應予准許。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
書記官 蕭宛琴