臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第281號原 告 謝興松
謝興田謝興宏上 三 人訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 黃振洋律師
曾能煜律師被 告 謝興霂
謝興霖謝興盛謝見正謝興德謝興煌謝金財謝興輝梁慶南上 九 人訴訟代理人 江肇欽律師複 代理人 路春鴻律師被 告 謝興堂上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於中華民國一○一年八月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款定有明文。查本件原告起訴時，原係基於侵權行為及不當得利之法律關係而為主張，且備位聲明第一項原係請求：被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌應將起訴狀附表（下稱附表）所示土地，辦理所有權移轉登記予原告等取得應有部分各三分之一。嗣原告於民國99年11月16日以民事爭點整理狀，追加民法第767條之法律關係，而為先位聲明第一項之請求。復於101年7月24日辯論意旨增加備位聲明第一項請求確認原告謝興松與被告謝興堂、謝興輝、謝金財，以及訴外人謝興文、謝源基、謝元昌、謝源銧、謝源洲、謝元坤於96年10月28日簽署之同意書（下稱系爭同意書）無效。原告上開追加民法第767條之法律關係而為請求及增加確認同意書真偽部份，與原告基於侵權行為及不當得利之法律關係而為請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。參諸上開說明，原告所為前揭訴之追加及聲明之減縮，程序上均應准許。
貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真為或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。民事訴訟法第247條請求確認證書真偽之訴，須證書之真偽，即證書是否由作成名義人作成，有不明確之情形始得提起(最高法院82年台上字第195號判例參照)，另法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴(最高法院52年台上字第1922號判例參照)，經查本件原告請求確認原告謝興松與被告謝興堂、謝興輝、謝金財，以及訴外人謝興文、謝源基、謝元昌、謝源銧、謝源洲、謝元坤於96年10月28日簽署系爭同意書無效，確有因該同意書是否為各房合法簽名蓋章而有效與否不明確，致原告在私法地位上有受侵害之虞，應予允許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣兩造之父祖謝惡古（已歿）遺有十房男系子孫，其中被告謝興霖、謝興霂、謝興盛為(五房) 親兄弟，與被告謝興輝(二房)、被告謝興堂(四房)、被告謝興德(六房)、謝興煌(九房) 、及原告等三人(三房)係堂兄弟關係，被告謝金財為被告謝興霖、謝興霂、謝興盛之父親，被告謝見正為被告謝興輝之子，另被告梁慶南為土地代書，係受謝興霂、謝興輝之委託，就如附表所示坐落新竹縣○○鎮○○○段第474、474-8、474-10、32、14-2、14-3、14-4地號土地（以下簡稱系爭土地），辦理相關分割、登記事項。而謝惡古在世時，十房已各分配有房地，而原告父親謝金樓於69年5月30日以繼承為原因登記為系爭土地之所有權人，且其中之二、四、五、六、九、十等各房，於謝金樓生前，先後於系爭部分土地有建屋占用。96年6月19日謝金樓逝世後，其全體繼承人達成遺產分割協議，即由原告等三人共同繼承，並於96年9 月13日，就系爭土地辦理分割繼承登記完成，原告等三人之應有部份均各三分之一。因系爭土地多年來十房皆各自於其上建屋居住，原告等人亦同意各房能就自身在系爭土地內原始所建房舍所坐落之基地，辦理分割過戶至各房名下，以避免爭議。適於96年10月間原告等人甫辦理系爭土地繼承登記完成不久，被告謝興輝乃與被告謝與霂共謀，推由被告謝興輝以「口頭」向原告謝興松表示：「為系爭土地上原蓋有房舍基地部分辦理過戶」等語，要求原告簽名於書面，原告謝興松遂應被告謝興輝之要求簽名於書面，而原告謝興輝為該簽名，僅係表示有與會及同意上開被告謝興輝口頭要求之證明，惟當時原告謝興松簽名時，該書面並未記載其１、２、３點之文字內容，且無第二頁附圖之存在，嗣原告等應被告謝興霂、謝興輝之要求，於96年11月間交付系爭土地所有權狀、印鑑證明等予渠等，以便辦理系爭土地內原始建物基地之分割、過戶事宜，惟要求渠等需清楚測量各房占用系爭土地之房屋基地面積後，始可辦理過戶手續。嗣後被告謝興霂、謝興輝以相關過戶文件已備妥，要求原告等人配合用印，原告等未審閱文件即配合用印完成，然原告等嗣後並未獲告知有關系爭土地之分割、移轉之進度及結果。迨於97年6月間，始發現被告謝興霂、謝興輝、謝金財共同矇蔽原告等人，並委由知情之代書即被告梁慶南辦理，將非屬被告等人原始建物坐落基地部分，即各房公共使用之空地、道路用地、(五房)二次施工房屋基地，甚至原告等人現居所之基地部份，亦一併移轉登記予被告等人所有，且於本件訴訟後，經原告對照新竹縣竹北地政事務所受本院囑託測量所得之複丈成果圖所載，亦可看出被告謝興霂、謝興輝除將被告等原始建物坐落基地部分辦理移轉外，亦將其等房舍附連圍繞部分、竹16線既成道路部分（坐落於同段之14-2、14-4地號）、十房公用聯外道路（坐落於同段32、474、474-8地號）、十房公共使用之空地，及原告三人、大房、七房、八房現居所之部分基地（坐落於同段474-8地號部分），亦一併移轉登記予被告等人所有。
二、被告謝興霂、謝興輝、謝金財為取得系爭土地之所有權，共同謀議、分工，先推由被告謝興輝告知原告其等欲就系爭土地上原所蓋房舍之基地部分辦理過戶，繼而再以當時其內尚未有第1、2、3點內容及第二頁附圖之原證二之簽名紀錄之書面資料，欺瞞原告等人，以取得原告等人之過戶相關文件、用印，並交由知情之土地代書被告梁慶南辦理系爭土地之贈與、分割、合併、移轉等事宜，並因而讓被告謝興霂、謝興霖、謝興盛(五房)共同取得同上段32、14-2、14-3、14-4地號，共2,550平方公尺之土地；謝興德(六房)、謝興煌(九房) 共同取得同上段474-8地號，共2,685平方公尺之土地；被告謝見正(二房)取得同上段474地號，共1,339平方公尺之土地；被告謝興堂(四房) 取得同上段474-10地號，共1,339平方公尺之土地。惟依前述之複丈成果圖所示，被告謝興霂、謝興輝、謝金財、梁慶南四人，除就被告等人之原始建物坐落基地部分移轉外，亦將房舍附連圍繞部分、竹16線既成道路部分(坐落於同上段14-2、14-4地號)、十房公用聯外道路(坐落於同上段32、474、474-8地號)、十房公共使用之空地，及原告等人、大房、七房、八房現居所之部分基地(坐落於同上段474-8地號部份)，亦一併移轉登記予被告等人所有，嚴重侵害原告等人之所有權，及各房就系爭土地之通行權、空地使用權益，亦陷原告等人逃漏稅款之虞。被告謝興霖、謝興盛(五房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)、謝見正( 二房)、謝興堂(四房)等人，雖未直接參與上開謀議、分工行為，然渠等被動配合辦理，事後亦皆取得顯大於自身建物所占基地面積之土地。且其中，被告謝見正為被告謝興輝( 二房)之子，被告謝興霖、謝興盛與被告謝興霂係(五房)同房親兄弟，被告謝金財為渠等之父親，同財共居，利害關係一致，故被告謝興霖、謝興盛、謝興德、謝興煌、謝見正、謝興堂等人，應對於被告謝興霂、謝興輝、謝金財、梁慶南上開對原告之故意不法侵權行為，有所知情。且因被告謝興堂(四房)、謝見正(二房)又經合併後分割等複雜手法，事後各取得面積一致之同上段474-10、474地號土地之單獨所有權，以避免共有人使用收益土地之不便，再者，原告等人( 三房)世居50年以上，先祖父生前即已分配予原告等人先父之私有房屋所坐落之基地，竟被移轉為被告謝興德(六房)、謝興煌(九房)共同取得，顯然不合常情。故被告謝興霂、謝興霖、謝興盛(五房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)、謝興堂(四房)、謝興輝、謝見正(二房)、謝金財、梁慶南等人，對原告就系爭土地所受之損害，為共同侵權行為人。
三、又縱使同意書第一頁之文字內容，即「1、謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割登記。2、十房，五位未做名為主。道14-4、14-2、14-3、32、474分割」等語，確係包括原告等人之謝家十房所合意成立之內容，惟依該同意書之約定，原告等就系爭土地之分割、移轉登記之義務，係附有被告等須先就房屋坐落之基地進行鑑界測量，並將測量後預定移轉分割之土地之測量圖送予各房同意後，始得辦理系爭土地之分割、移轉登記之停止條件，被告等人顯未事先就房屋坐落之基地，踐行鑑界測量，並將測量後預定分割、移轉之範圍經謝家十房所同意，即辦理系爭土地之過戶完畢，故該同意書因上開停止條件未成就而不生效力，被告等人明知上情，仍分割、移轉系爭土地，已嚴重侵害原告之所有權。且依該等十房之合意內容，亦僅得辦理各房房屋所占用基地之分割、移轉登記事項，被告渠等逾越各房同意範圍，將非屬被告謝興霖、謝興霂、謝興盛(五房) 、謝見正(二房) 、謝興堂(四房)、謝興德(六房)、謝興煌(九房)原始建物坐落基地部分，即渠等房舍附連圍繞部分、竹16線既成道路部分(坐落於同上段14-2、14-4地號)、十房公用聯外道路(坐落於同上段32、474、4 74-8地號) 、十房公共使用之空地，及原告等人、大房、七房、八房現居所部份基地(坐落於同上段474-8地號部份)，亦一併移轉登記予被告等人名下，已逾越十房同意書所辦理系爭土地之各項登記，係為無權代理行為，原告等人皆不予承認，對原告等人不生效力。
四、縱上開登記名義之被告等人無故意、過失不法侵害原告等人權利，非共同侵權行為人，而無須負塗銷登記之責，原告等人因系爭土地遭受不法之移轉，所受至少新台幣（下同）1000 萬元以上土地市價之損害，而暫以公告土地現值3,835,770 元計算金額。
五、爰依民法第184條、185條及767條請求同段32、474、474-10、474-8、14-2、14-3、14-4地號土地目前登記之所有權人，即包括被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝興德、謝興煌、謝見正、謝興堂，塗銷系爭土地如附表所示之登記，及請求被告謝興霂、謝興輝、謝金財與梁慶南，連帶賠償原告3,835,770元。
六、被告等人逾越十房同意書之內容，所辦理系爭土地之各項登記，屬無權代理行為，原告等人皆不予承認，對原告等人不生效力。而因被告謝興霂為辦理系爭土地分割、移轉之主導者之一，難謂不知渠等所辦理系爭土地之各項登記行為，已逾越十房同意分割、移轉範圍，而受有如附表所示土地之登記利益。另被告謝興霖、謝興盛、謝興德、謝興煌、謝見正、謝興堂雖被動配合辦理，然事後皆取得大於自身建物所占基地面積，顯與各房同意之移轉範圍不符，且被告謝見正為被告謝興輝(二房)之子，被告謝興霖、謝興盛與被告謝興霂係(五房)同房親兄弟，被告謝金財為其父親，同財共居，利害關係一致，亦難推諉不知十房同意、授權之範圍，並因此受有上開登記利益。爰依民法第179條，請求如附表所示土地之登記名義人，即⑴被告謝興霂、謝興霖、謝興盛，就系爭32、14-2、14-3、14-4地號土地內，其中該三人於96年11月間渠等所有建物坐落範圍外之他部分土地（位置、面積以實測為準）之所有權，⑵被告謝興堂就系爭474-10地號土地內，其中就被告謝興堂於96年11月間其所有建物坐落範圍外之他部分土地（位置、面積以實測為準）之所有權，⑶被告謝見正就系爭474地號土地內，其中就被告謝見正於 96年11月間其所有建物坐落範圍外之他部分土地（位置、面積以實測為準）之所有權，⑷被告謝興德、謝興煌就系爭474-8地號土地內，其中該二人於96年11月間渠等所有建物坐落範圍外之他部分土地（位置、面積以實測為準）之所有權，予以返還、移轉登記予原告各取得應有部分三分之一。惟倘上開登記名義被告等人係善意不知無法律上原因而受有利益，且所受之利益已不存在者或其他原因無法返還登記者，則爰依民法第184、185條之規定，請求被告謝興霂、謝興輝、謝金財與梁慶南對原告連帶賠償3,835,770元。並聲明：
(一)、先位聲明:
１、被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段第32號、32-1、474、474-8、474-9、474-10、14-2、14-3、14-4號土地，如附表所示之各項分割及移轉登記，予以塗銷。
２、前項被告等如無法將附表所示土地之各項登記予以塗銷，則被告謝興霂、謝興輝、謝金財、梁慶南應連帶給付原告等人3,835,770元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
(二)、備位聲明:
１、請求確認原告謝興松與被告謝興堂、謝興輝、謝金財，以及訴外人謝興文、謝源基、謝元昌、謝源銧、謝源洲、謝元坤於96年10月28日簽署系爭同意書無效。
２、被告謝興霂、謝興霖、謝興盛應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段第32號土地(面積1946平方公尺，應有部分各三分之一)、14-2號土地(面積309平方公尺，應有部分各三分之一)、14-3號土地(面積261平方公尺，應有部分各三分之一)、14-4號土地(面積34平方公尺，應有部分各三分之一)移轉登記予原告謝興松、謝興宏、謝興田等取得應有部分各三分之一。
３、被告謝見正應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段第474號土地(面積1399平方公尺，應有部分全部)移轉登記予原告謝興松、謝興宏、謝興田等取得應有部分各三分之一。
４、被告謝興堂應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段第474-10號土地(面積1339平方公尺，應有部分全部)移轉登記予原告謝興松、謝興宏、謝興田等取得應有部分各三分之一。
５、被告謝興德、謝興煌應將坐落於新竹縣○○鎮○○○段第474-8號土地(面積2685平方公尺，應有部分各二分之一)移轉登記予原告謝興松、謝興宏、謝興田等取得應有部分各三分之一。
６、前項被告等如無法將前開土地所有權移轉登記予原告等，則被告謝興霂、謝興輝、謝金財、梁慶南應連帶給付原告等人3,83 5,770元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之 5計算之利息。
七、對被告抗辯之陳述：除被告謝興堂以外之被告，雖辯稱: 被證四之同意書內容及第二頁附圖之內容，係經過謝家十房同意後始簽立，且依該被證四同意書之內容，可認十房合意過戶之土地，不僅限於建物基地位置之土地，亦包括附連圍繞以外等之土地云云，原告予以否認。蓋被告謝興堂於99年10月11日庭訊時陳稱：
「被證四上面簽名雖然是我簽的，但是上面的內容在我簽名當時並沒有，當時會簽名是因為開會，要證明我有到場，上面的章雖然是真正的，但也不是我蓋的，該顆章是98年間我的印鑑證明，應該也不是96年的，所以該印文是被盜蓋。..而且我簽被證四時候，也沒有第2張的圖，騎縫章的印文雖然是真正的，但是也不是我蓋的」等語，足證被證四之同意書內容，係被告謝興輝、謝興霂等人，於包括原告及謝興堂等人簽名後，嗣後所片面添造者，又於96年11月間被告謝興輝、謝興霂持據所謂「十房同意書」，請求原告等三人簽立系爭土地過戶委託書、授權書等過戶相關文件之時，原告三人亦未見過該第二頁附圖之存在。甚且，原告謝興宏於被告謝興霂持過戶文件請求配合用印時，即質疑被告等人未就房屋坐落基地進行鑑界測量，要求被告謝興霂一定要將測量後預定移轉分割圖分送各房留存、張貼於公廳，並經謝家十房同意後始得送件辦理過戶，被告謝興霂當場保證如實辦理，原告謝興宏始勉強將其印章交付予被告謝興霂於相關文件上用印，然原告謝興宏事後多次返回公廳，從未見過有關系爭土地之相關分割圖面之張貼，以為各房尚未就系爭土地具體分割、移轉範圍有所共識，未辦理過戶完成。是以，被告等人所提被證四之同意書除簽名以外之內容及第二頁之附圖，顯然有事後添造、偽造之情形。何況，縱認被證四之同意書內容，係經過十房合意後所約定者，惟核諸該同意書載稱「謝家十房，現住面積使用範圍測量，房屋座落，分割，登記」之內容，從該等約定之文義觀之，亦顯見十房僅同意就系爭土地內，其中就建物坐落之基地位置之土地予以測量出來並分割、過戶，並未及於建物基地以外之土地，是被告謝興堂以外其餘被告上開所辯云云，並不足採信。
貳、被告則以：
一、兩造之父祖謝惡古共育有十房男系子孫，謝惡古生前便進行分家，且陸續將名下土地分配及移轉與十房男丁，但保留坐落新竹縣○○鎮○○○段14、14-1、14-2、14-3、14-4、31、31-1、31-2、31-3、31-4、32、473、474、474-1、474-2、474-3、474-4、474-5、474-8、474-9、474-10等21筆土地作為謝家公產，十房男系子孫則分別在上開公產土地上興建房屋居住，並分管一定範圍之土地作為使用，各房再依其使用面積之大小按年繳納租金給由十房子孫輪流擔任之管理人作為公積金迄今，管理人再以所收取之公積金支付祭祀、稅金及公用水電等費用。而謝惡古於69年間仙逝後，原本上開21筆公產土地應由十房子孫共同繼承，惟基於節稅之目的，十房子孫乃共同決定由個性忠厚老實之第三房謝金樓辦理繼承。未料，謝金樓於96年6月19日過世後，被告謝興霂等人才赫然發現謝金樓在其生前，就已經將其中大房、三房、七房、八房、十房所興建房屋基地之部分土地，陸續分割移轉至各該房或該房指定人之名下，其中大房部分係坐落新竹縣○○鎮○○○段31-1及474-1地號土地、三房部分為同段474-5、474-3地號土地、七房部分為同段31-2及474-2地號土地、八房部分為同段31-3、31-4、474-4地號土地、十房為同段14、14-1地號土地，為此除被告梁慶南外之其他被告(即二、四、五、六、九房等五房)，才會要求原告必須按照尚未分得土地之其餘五房其各自現有房屋坐落基地與附連圍繞使用之範圍加以分割移轉，並於96年10月28日經各房允諾而簽署被證四同意書，其上明載：「1、謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割登記。2、十房，五位未做名為主。道14-4、14-2、14-3、32、474分割」等語。足見，原告確實同意系爭土地之分割及移轉。被告謝興霂等五房取得十房之同意後，隨即委託被告梁慶南代書辦理系爭土地之分割、共割及移轉登記等相關事務，辦理過程中，因原告等三人除交付印鑑証明及土地所有權狀外，並未將印鑑章一併交付，所以相關分割、共割及移轉登記之文件書類，都是由被告謝興霂、謝興輝交給原告等三人親自過目無誤後再自行簽名用印，而原告等三人都有相當之社會經驗，對於系爭土地將如何進行分割、共割及移轉登記之土地範圍等內容，事先均知之甚詳，自無法於事後以所謂基於堂兄弟間之信任或未審閱文件即配合用印為由推諉為不知。再者，在被告辦理系爭土地分割過戶之過程中，原告還曾經以不了解分割範圍為由，要求被告明確告知，為此被告還特別請出地籍圖謄本，再將之後要分割之範圍加以載明後附在上揭同意書上(詳被証四號第二頁之附圖)，況於被證四之同意書中已清楚記載：「1 、謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割登記．．．」等語，由該等文義亦可明確証明此次就系爭土地之分割移轉之範圍，除了房屋坐落基地外，還包括與該基地附連圍繞之使用部分，故原告主張對於系爭土地之分割移轉之範圍，係受到被告等之矇蔽，並主張其等就系爭土地，因遭到被告等人矇蔽，而移轉登記超過當初約定範圍之土地云云，明顯係事後臨訟杜撰之詞，不足採信。
二、又原告簽訂被證四之同意書時，曾要求被告請出地籍圖謄本，再將之後要分割之範圍加以載明後附在該同意書上，已如上所述，而十房為求慎重，在被證四同意書與所附之地籍圖謄本間，又加蓋有騎縫章，且原告亦不爭執該騎縫章與被證四同意書上其之印文，在形式上均屬真正。再者，被證四之同意書若為出席開會之簽名，則依常理該書面上應該會有開會之日期、時間、地點及相關議題、出席人員等之記載，才屬合理，但實際上該書面上並未有上開文字之記載，足見原告所辯該簽名係出席會議之簽名乙節，與常情不符；況被證四同意書第一張係用訂餐單的背面所寫成，顯然係十房在開會時達成一定共識後，臨時用訂餐單的背面加以記錄而成，絕非如原告所辯係單純與會之証明。再者，倘該文件僅係與會証明，則簽名即可，何須再蓋用印章，顯見一定是簽名者知道該書面上記載有重要內容，所以才會再加蓋章予以確認。抑有進者，原告均不否認96年10月28日曾開會討論系爭土地分割移轉之事，則開完會後豈可能未將會議結論加以記載？
三、原告雖援引本件被告謝興堂於99年10月11日到庭之陳述：「被證四上面的簽名雖然是我簽的，但是上面的內容在我簽名當時並沒有，當時會簽名是因為開會，要證明我有到場，上面的章雖然是真正的，但也不是我蓋的，該顆章是98年間我的印鑑證明，應該也不是96年的，所以該印文是被盜蓋的，而且當時簽名的時候只有6個人，也就是二房、三房、四房、五房、六房、九房。而且我簽被證四的時候，也沒有第2張的圖，騎縫章的印文雖然是真正的，但是也不是我蓋的。
」等語，主張系爭原証二號之同意書除簽名外之文字內容及附圖不實在云云。然被告等於獲知原告起訴之後，即曾互相邀集被訴各房一同出席討論案情，原本被告謝興堂也曾參與，並同意與其他被告共同委任律師代為訴訟，在討論研商當時即從未提及上開言詞，但後來被告謝興堂便開始閃躲、避不見面，其他被告屢次向其詢問亦不加理睬，因此被告謝興堂是否已與原告私下達成某種協議，外人雖難以查知，惟就其所為上開陳述之真實性，即有疑問。況被告謝興堂於前開陳述中亦承認被證四號上之簽名為其所書立、其上之印文為其所有之印鑑章所蓋，僅辯稱印章遭到盜蓋而已。惟印鑑章為個人極重要之文件，一般人均會慎重保管，豈可能無端遭人取去加以盜蓋而不自知？而且盜蓋後該印章還會自動物歸原主，更加令人難以置信。故被告謝興堂上開所言實有違常情，並不實在。
四、原告另辯稱：被告於過戶時，將分割移轉之土地擴張至房舍附連圍繞部分，因認被告等涉及侵權行為，且屬無權代理行為，非經渠等同意不生效力云云。然查，依原証二號同意書上明載：「1、謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割登記。2、十房，五位未做名為主。道14-4、14-2、14-3、32、474分割」等語，可見各房同意分割移轉予被告等二、四、五、六、九房之範圍，事實上除了房屋坐落之基地外，尚包括「現住面積、使用範圍」在內，也就是與房屋附連圍繞之部分也包括在內，因此原告辯稱被告擴張應分割移轉之範圍云云，明顯與事實不符。再者，謝惡古所育有之十房男系子孫原本就在系爭21筆土地上各自分管使用一定範圍作為居住生活使用，比較早建屋的，因為房屋都相連在一起，所以就只有房屋坐落之基地(例如大房、三房、六房、七房、八房、九房) ，比較晚建屋的除了房屋基地外，就會附連圍繞一定之範圍作為使用 (例如二房、四房、五房、十房) 。因此，被告於辦理分割移轉時，如果有附連圍繞之土地，當然會連同該部分一併加以移轉，始符合當初之約定及各房實際使用之範圍，故原告如今臨訟否認，不但欠誠信亦與實情不合。倘原告所辯各房僅可分割移轉房屋坐落之基地而不包括附連圍繞部分，則為何當初原告分割移轉給第十房的土地，除了房屋坐落基地外，還包括一大塊沒有蓋房屋的土地，總計包括14、14-1等2筆土地，面積達652平方公尺呢？相反地，被告等於辦理系爭分割移轉時，關於六房及九房部分，實際上也僅是依其實際使用之範圍即房屋坐落之基地部分予以分割移轉，並未超過其原本分管之範圍，足見被告完全係依各房之同意，就系爭土地辦理分割移轉，且係依十房兄弟之同意，將原本屬被告分管使用之建物基地及附連圍繞之土地等之土地使用範圍，分割過戶給自己，既符合各房意願，也未超過被告原來管領使用之面積，於法並無不合，亦絕無所謂不當擴張範圍之問題，原告上開所辯，尚非可採。
五、再者，被告梁慶南係負責系爭土地分割移轉之代書，原告並曾出具委託書請其代為辦理相關移轉事宜，關於分割移轉之範圍，被告梁慶南均事先將相關文件書類交給被告謝興霂、謝興輝，再由渠等轉交給原告等三人親自看過內容無誤後才簽名用印，被告收到書類後才會據以辦理，故被告主觀上當然認定原告同意過戶書類上所記載之內容，自無任何不法行為存在，更何況，系爭土地之分割、共割及移轉登記均屬於法有據，業如前述，故原告請求被告梁慶南應與其他被告負連帶賠償責任，亦明顯無據。並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、除被告梁慶南外之兩造之父祖謝惡古（已歿），遺有十房男系子孫，其中被告謝興霖、謝興霂、謝興盛為(五房)親兄弟，與被告謝興輝(二房) 、被告謝興堂(四房)、被告謝興德(六房) 、謝興煌(九房)、及原告等三人(三房)係堂兄弟關係，被告謝金財為被告謝興霖、謝興霂、謝興盛之父親，被告謝見正為被告謝興輝(二房)之子，被告梁慶南為土地代書，而被告謝興霂、謝興輝代表第二、四、五、六、九房，出面委託被告梁慶南辦理系爭土地即坐落新竹縣○○鎮○○○段第474、474-8、474-10、32、14-2、14-3、14-4地號土地之分割、移轉登記事項。
二、謝惡古生前陸續將名下土地分配及移轉與十房男丁，但保留坐落新竹縣○○鎮○○○段14、14-1、14-2、14-3、14-4、
31、31-1、31-2、31-3、31-4、32、473、474、474-1、474-2、474-3、474-4、474-5、474-8、474-9、474-10 等21筆土地，作為謝家公產，雖為管理之方便，將包括系爭土地在內之上開21筆土地，辦理繼承登記在原告之父謝金樓之名下，然包括系爭土地之該21筆土地，實係屬謝家男系十房所公同共有，非屬謝金樓之單獨所有，十房男系子孫多年來則分別在上開公產之部分土地上，興建房屋居住，而各有使用之基地及房舍，且各房依其使用面積之大小(面積小的算一份，面積大的算二份)，按年繳納租金給由十房子孫輪流擔任之管理人作為公積金迄今，管理人再以所收取之公積金支付祭祀、稅金及公用水電等費用。
三、謝金樓生前就上開項所指公產之土地，已將其中大房、三房、七房、八房、十房所興建房屋基地之部分土地，陸續分割移轉至各該房或該房指定人之名下，其中大房部分係坐落新竹縣○○鎮○○○段31-1及474-1地號土地、三房部分為同段474-5、474-3地號土地、七房部分為同段31-2 及474-2地號土地、八房部分為同段31-3、31-4、474-4 地號土地、十房為同段14、14-1地號土地。
四、謝金樓於96年6月19日逝世後，就系爭土地，乃由原告三人以共同繼承之名義登記，並於96年9月13日辦理分割繼承登記完成，原告三人之應有部份均各三分之一。
五、原告三人於96年10月間，應被告等人之要求，曾同意將系爭土地內，就其中謝家第二、四、五、六、九房各房房屋所占用基地部分之土地，予以分割、移轉至該等各房名下。原告三人並於96年11月間，曾交付系爭土地之所有權狀、印鑑證明予被告謝興輝、謝興霂二人，以便由上開被告等人，委託被告梁慶南代書辦理系爭土地之上開所述之分割、移轉事宜。
六、系爭土地就本件所涉之分割、移轉，除將被告等人居住房舍之坐落基地予以分割、移轉外，亦將包括謝家第二、四、五、六、九房之房舍附連圍繞之土地、竹十六線既成道路之用地即坐落同段14-2、14-4地號之土地、十房公用聯外道路（坐落同段32、474、474-8地號之土地），及原告之三房、大房、七房、八房現居所之部分基地（坐落於同段474-8地號之土地），一併移轉登記予被告等人所有。
七、被證四同意書上謝家各房之簽名，以及該同意書與附圖間之騎縫章印文之真正。
肆、本件爭點：
一、系爭同意書之內容及附圖是否為真正？
二、兩造就系爭土地之分割、移轉登記，有無附加：被告等人須先行鑑界測量之停止條件？
三、原告等之謝家十房就系爭同意書所同意辦理分割、移轉之土地範圍為何？是否包括被告等房屋基地附連圍繞及公用道路之土地在內？
四、原告主張依據侵權行為、民法第767條、不當得利之規定，所為先位、備位聲明請求有無理由？
伍、得心證之理由
一、系爭同意書之內容及附圖是否為真正？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號、83年度台上字第1382號判決要旨參照）。
（二）經查，原告雖否認系爭同意書內容之真正，主張系爭同意書於十房簽名時並未有第一、二、三項內容之記載等語。然觀之系爭同意書，其上載明「96.10.28.1、謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋座落.分割.登記。2、十房，五位未做名為主。3、參與協議」等語，並加註有「地號.道14-4、14-2、14-3、32田、474分割」、「五房最少佔2份」之字樣，下方並有十房代表之簽名、蓋章，原告等人對於系爭同意書上其等之簽名及印章為真正亦不爭執；而十房代表對於系爭同意書簽署之過程，其中大房代表即證人謝興文於本院審理時係證述：「（提示同意書，有無簽本同意書？）有。名字是我簽的，印章是我的，我交給謝興輝蓋的。（為何簽此同意書？）謝興輝說要為了他自己要登記房子，叫我同意他登記他自己的部分，我同時跟他長談至少半個鐘頭，有關第二項我加註的部分「五房最少占二份」，..（簽立此份同意書時，還有何人在場？）只有我自己，我沒有參與協議。(證人簽此同意書時有看到甚麼資料？)只有這張同意書，簽的時候有第一、
二、三項，旁邊的道14-4、14-2、14-3、32田、474分割好像沒有。（簽名的時候有誰已經簽了？）除了我以外，都已經簽了。（同意書上面第二項有寫「十房、五位未做名為主」為何意？十房還有五位還沒有做名，也就是還沒有移轉登記到他們各自的名下。（這次簽同意書主要是要將那五位未分割移轉的土地做給他們嗎？）我簽的意思是我沒有意見..」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），三房代表即原告謝興松亦陳述：「（提示同意書，有無簽本同意書？）當時我有簽名，沒有蓋章，上面的印章是我的，不知道是誰蓋的，當天開會時沒有蓋章，且只有六房的人簽名。全部做好之後我才將印章交給謝興輝。（為何簽此同意書？）類似是開會的簽名而已。（簽立此份同意書時，還有何人在場？）謝興輝、我、謝興堂及其父親、五房謝金財有去一下後來就走掉，他兒子謝興霂有在、六房是謝源基、七、八房沒有到、九房謝源昌有到、十房沒有到。（大家是否是同時簽同意書？）不是，有去的人有簽，類似開會簽到一樣。（簽同意書時，上面有寫什麼？）我的印象中只有寫第一項謝家十房現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割。沒有第二項、沒有第三項、也沒有「道14-4...」之記載，我印象中有另外一張顏色較深的黃色廣告紙寫「道14-4、14-2、14-3、32田、474 分割」，..（證人簽此同意書時有看到什麼資料？）沒有看到資料，只有前稱的黃色廣告紙寫地號，還有一張白色的紙，寫謝家十房現住面積房子分割，把現在還沒有做名字的這幾房房子的土地辦理分割。（簽名的時候有誰已經簽了？）沒有印象。我應該不是第一個簽。..（同意書的第一項寫的什麼意思？）開會的意思是說，好幾房有登記還有幾房沒有登記過去，十房裡面沒有做名字的要辦理分割。」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），四房代表即被告謝興堂陳述：「(有無簽本同意書？)名字是我簽的，但當時上面都沒有寫任何的字，開會是要協調公產要如何處理，但當時沒有決議，我有到場所以簽名，但那個章不是我蓋的。印章是我的印章，不清楚是誰蓋的。（為何簽此同意書？）不清楚。那天只是說有到場參加協議就簽名字。（簽立此份同意書時，還有何人在場？）謝興松、謝元昌、謝源基、謝興輝、謝興霂、及我。..（大家是否是同時簽同意書？）是，那時是跟大家說你有到場簽一下。我簽的時候謝源昌、謝源基已經簽了，謝興霂、謝興輝也簽了，我大約是第四或第五個簽的。（證人簽的時候完全沒有寫任何的字嗎？）記憶中是沒有，當時簽的時候是一張廣告紙，就簽一個名字。（平常大家聚會是否要簽名？）以前都沒有過。（為何這次要簽名？）因為我們大家都是住在公有的土地上，長輩有人過世，有人說土地要如何處理，要持分或是如何、繼承如何過戶，那天是看大家有沒有意見，事實上那天沒有結論，有到場的人要簽名。」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），七房代表即證人謝源州證述：「（提示同意書，有無簽本同意書？）名字是我簽的，但這張紙沒有看過。印章是我的印章，但不是我蓋的。我有把印章交給二房的謝興輝，..( 簽這個名字的時候那張紙上是否有寫任何文字？)簽名的時候上面有寫，主要的意思是說，十房以土地總共21筆，做十房分配分割的協議，也有一條、二條、三條，但不是決議，三條是分割的協議。(同意書上的三條是否是你前稱的一、二、三條？)對..（簽你的名字的意思為何意？）開會的協議，十房有人沒有做名字，大家開會協調。」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），上開各證人或原、被告之陳述或因年齡年長、時間久遠、記憶不清或立場不一致於內容、細節略有出入之情形，然由其等之證述及陳述可知，十房代表確有於96年10月28日開會，商討系爭土地未作名部分應如何分割登記之問題，僅有幾房未到場，且系爭同意書雖非十房同時簽立，而係先後簽立者，然各房代表簽名時均知悉係為辦理系爭土地之分割登記，且簽名時並非全無內容之記載，此由原告謝興松自承：印象中有寫第一項謝家十房現住面積、使用範圍測量、房屋坐落分割，有另外一張顏色較深的黃色廣告紙寫「道14-4、14-2、14-3、32田、474分割」等情可知，再由大房代表謝興文於系爭同意書第二項加註「五房最少占二份」等語，亦足佐認各房於系爭同意書簽名時已有相關內容之記載，原告所為於十房簽名時並無第一、二、三項內容記載之主張，並不足採。再者，由系爭同意書第三項載有「參與協議」字樣，亦可認各房就系爭土地之分割登記問題應已有協議，而非僅為開會簽到，此由被告謝興堂陳述平時聚會均未簽名之情亦可知，原告所為簽名僅係簽到之意亦不足採。是系爭同意書上之簽名及蓋章，應係十房就系爭同意書上所記載之內容為協議後所為同意之表示，於系爭同意書上簽名之人，均應知悉協議之內容，而於同意書上簽名表示同意，原告所為僅為簽到而於系爭同意書上簽名，簽名時並無相關內容之主張，並不足採。
（三）次查，原告雖又主張簽立系爭同意書時並無被告所提之第二頁附圖，同意書非真正等語，然系爭同意書與附圖粘接處係蓋有各房印鑑章之騎縫章，此經本院當庭勘驗系爭同意書與附圖原本無訛（見本院99年11月16日言詞辯論筆錄），原告及到院之證人對於該騎縫章確為各人之印鑑章亦不否認，三房即原告謝興松於本院審理時亦證述：「（是否有在背面騎縫上面蓋章？）章是我的，但不是我蓋的。我記得是用黃色的廣告紙一張切做二張，把我的章蓋在交接的地方，但不是當天開會的時候，是最後全部做好後說要我的印鑑章，是謝興輝蓋的，我有看到他在蓋，但我沒有看到附圖。..我有看到他蓋二張紙分上下，當時我沒有拿來看是什麼東西。」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），再由被告所稱：於96年10月28日經各房允諾簽署系爭同意書後，被告辦理系爭土地分割過程中，原告以不了解分割範圍為由，要求被告明確告知，被告始請地籍圖謄本將要分割之範圍加以載明後附在同意書上，成為被證四第二頁之附圖，請各房在同意書與附圖間騎縫蓋章等情，足認該附圖應為各房於同意辦理系爭土地分割登記，並在系爭同意書上簽名後所附加，各房並授權被告於騎縫處蓋用印鑑章，應堪認定。至原告雖主張系爭同意書上印章係遭人盜蓋云云，然原告對於盜蓋乙節並未舉證以實其說，且系爭同意書上各房之印章乃印鑑章，原告亦不爭執印鑑之真正，參以到院各房代表即原告謝興松、被告謝興堂、證人謝源州等均陳述有將印鑑章交予被告等情，足認系爭同意書上之印鑑縱非本人所蓋，亦應有授權蓋用，是衡情原告及其餘各房應已同意辦理系爭土地之分割登記，否則應無交付印鑑章予被告之理，原告之主張尚不足採。
（四）再查，由原告謝興宏、謝興松與謝興田三人均已出具委託書與授權書，委託代書即被告梁慶南辦理分割及移轉登記事宜，有各該委託書、授權書附卷可稽(見本院審前卷第176至178頁)，並已提供權狀、印鑑證明書及其他證明文件等情，亦足認原告三人均已授權被告就系爭土地辦理分割及移轉登記，由此亦可知原告等人就系爭同意書之內容已有所同意，否則應無授權就系爭土地辦理分割移轉登記之理；再由授權書上已載明土地標示為：32、47 4、14-2、14-3、14-4地號，原告亦無從諉為不知。此外，原告雖又主張同意書未包含大房、三房、七房、八房之土地，然此由系爭同意書第二項載明「十房、五位未做名為主」等語，亦可知系爭同意書係以未辦理分割登記者為主，無從據此否認系爭同意書之真正；參以原告曾自承確有同意被告等將各自於系爭土地上原始建築房屋之基地部分辦理分割移轉登記，且交付土地所有權狀及印鑑證明，並於被告要求用印時配合用印完成等情，可見原告業已同意辦理系爭土地之分割移轉（僅爭執移轉之範圍是否包含附連環繞土地部分），其以系爭同意書之內容及附圖非真正為由，翻異否認先前之同意，並不足採。
二、兩造就系爭土地之分割、移轉登記，有無附加：被告等人須先行鑑界測量之停止條件？
（一）按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第99條第1項定有明文，須有明確之意思表示並經雙方同意。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。
（二）經查，原告雖又主張系爭同意書係以先行鑑界測量為停止條件，因被告未先行鑑界測量，故系爭同意書不生效云云，惟此為被告所否認，原告就兩造及其餘各房已約定系爭同意書係以先行鑑界測量為停止條件乙節，亦未舉證以實其說。而觀之系爭同意書僅載有「現住面積、使用範圍測量..」等語，並無分割登記應以鑑界測量為停止條件之明文；參以四房即被告謝興堂於本院審理時證述：「（分割移轉當時簽同意書時有無約定要先鑑界測量？）我在場的時候都沒有談到這個問題。」（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），三房即原告謝興松亦自承：分割移轉當時簽同意書時並無約定要先鑑界測量等情（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），亦無從認定系爭土地之分割、移轉登記有以被告等須先行鑑界測量為停止條件，原告此部分主張尚非可採。
三、原告等之謝家十房就系爭同意書所同意辦理分割、移轉之土地範圍為何？是否包括被告等房屋基地附連圍繞及公用道路之土地在內？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院17年上字第1118號、39年台上字第1053號判例要旨參照）。
（二）經查，觀之系爭同意書之內容，其上第一項記載「1、謝家十房，現住面積、使用範圍測量、房屋座落.分割.登記。」等語，由文意字面上解釋，協議分割之範圍應為「現住面積」及「使用範圍」，否則若如原告所言僅有房屋坐落基地面積辦理分割登記，何須記載「使用範圍」之測量？另大房即證人謝興文於本院審理時證述：「(十房中是否已經有人將自己使用的土地分割移轉登記？）有，七、
八、十房還有大房都已經分割登記了。（第七、八、十房分割移轉登記除房子坐落的基地外，是否包含房子旁邊使用的土地？）七房的部分只有房子，八房的部分也是只有房子，十房除了房子之外還有空地，也就是庭院的部分。我自己除了房子外還有通道、花圃。（這塊土地多年來使用的情形？有無約定使用情形？)據我所知祖父在六十一年分家的時候就分配田、園、屋三個部分。」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），四房即被告謝興堂陳述：
「（同意書的第一項寫的什麼意思？）..第一項所載的意思為這十房的面積使用的範圍內作分割登記，使用範圍是指現在的房子及旁邊使用的，如晒穀場、雞舍、種花、種菜、道路等。」（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），證人謝源州證述：「有談到使用範圍內要做名，...使用範圍是指房子坐落的基地及旁邊使用的範圍，路沒有講」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），八房即證人謝元坤證述：「（十房中是否已經有人將自己使用的土地分割移轉登記？）有。大房、我自己八房、七房也有，其他的我不清楚。（證人自己使用的範圍土地有過戶在自己的名下，是只有房子坐落的基地還是旁邊的土地也有？）除了房子坐落的部分之外，有包含前面庭院的部分。」等語（見本院101年4月5日言詞辯論筆錄），即十房中其他已移轉土地之各房係有包含房屋坐落基地以外之土地，各房對此分配範圍之認知亦多為包含房屋坐落基地以外之土地，可知系爭同意書就系爭土地之分割登記範圍，解釋上應包含房屋坐落基地及附連圍繞使用之土地部分。參以系爭同意書上載明分割地號為「道14-4、14-2、14-3、32田、474」等情，亦足佐認上情，並足認公用道路部分亦在系爭同意書約定範圍內。再者，系爭土地為兩造及其餘十房所共有，在其等先祖謝惡古的分配下，向來各有管領使用之範圍，且系爭土地位於鄉間，依原告所提現場照片及本院至現場履勘測量之情形，可知十房各自管領使用系爭土地，且各房分管其使用範圍係如本院囑託竹北地政事務所測繪之複丈成果圖（即附圖）所示，非僅有房屋部分，尚包含屋前空地、花圃、圍牆及附屬設施等，再參酌大房、七房、八房、十房皆已辦理分割移轉登記，其範圍除了房屋坐落基地面積外，亦有包含庭院、空地、通道與花圃等，業如前述。是綜合以上證人之證言，及大房、七房、八房、十房已分割移轉登記之情形，衡情足認系爭同意書第一項所載之範圍，除各房房屋坐落基地外，應包含與該房屋附連圍繞之庭院、道路、菜園與花圃等各房使用範圍。是被告等超過房屋基地面積部分之移轉既為系爭同意書所約定之範圍，原告主張同意範圍僅限於房屋坐落基地，被告逾越房屋坐落基地面積部分之移轉為無權代理，尚與事實不符而無足採。
四、原告主張依據侵權行為、民法第767條、不當得利之規定，所為先位、備位聲明請求有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。次按，借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許（最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。經查，系爭土地係兩造之祖父謝惡古所留之遺產，由十房子孫共同繼承，由原告之父謝金樓辦理繼承登記並登記於謝金樓名下，惟謝惡谷在世時，十房即已各分配有房地，分別就分得之土地使用收益，雖為管理之方便，將包括系爭土地在內之上開21筆土地，辦理繼承登記在原告之父謝金樓之名下，然包括系爭土地之該21筆土地，實係屬謝家男系十房所公同共有，非屬謝金樓之單獨所有，亦為兩造所不爭執。故系爭土地登記於謝金樓名下，後於96年9月13日辦理分割繼承登記為原告謝興松、謝興田與謝興宏所有，就其餘共有人之應繼分部分應為借名登記。承前所述，被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌就系爭土地辦理之各項登記係本於十房共同簽定之系爭同意書之約定，其性質上應為分割協議，且分割協議之內容係依照十房間已存在之默示分管契約，被告等人即無侵奪原告等人所有權之情事，故原告先位聲明主張依據民法第767條請求被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌將系爭土地如附表所示各項分割及移轉登記辦理塗銷，洵無可採。
（二）次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題（最高法院89年度台上字第961號判決參照）。揆諸上開說明，本件除被告梁慶南以外之被告因移轉登記取得系爭土地所有權係本於十房所簽立有效之系爭同意書協議，並非無法律上原因，且依系爭同意書協議之內容，係包含各房房屋坐落基地與附連圍繞土地之部分，故此部分亦非無法律上原因而受利益；且原告三人亦自承系爭土地為十房所共有，僅因節稅之目的由訴外人謝金樓辦理繼承登記，是原告等三人並無因系爭土地分割移轉而受有損害，原告謝興宏、謝興松與謝興田主張依民法第
17 9條不當得利之法律關係請求除被告梁慶南以外之被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌應將如附表所示土地上之建物坐落範圍外其他部分之土地，辦理所有權移轉登記予原告各取得應有部分各三分之一，為無理由。
（三）再按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文。惟侵權行為之成立，必須符合一方故意或過失，不法侵害他方之權利，他方受有損害且損害與侵權行為間具有因果關係之要件。若欠缺上開要件，即非侵權行為，自無損害賠償責任之可言。承上所述，被告謝興霂、謝興輝、謝金財、梁慶南辦理系爭土地移轉登記，係依據十房所簽立之系爭同意書，該同意書既為真正，同意書之附圖雖係會後所附加，然各房代表均已於同意書及附圖之騎縫上用印，且被告梁慶南受委託辦理系爭土地之分割移轉登記相關事項，均有經過原告等人之授權，故被告謝興霂、謝興輝、謝金財與梁慶南即無因故意或過失不法侵害他人權利之行為；況系爭土地為十房所共有，並非獨為原告三人所共有，且各房就系爭土地本已各自使用，受分割而移轉登記取得之所有權範圍並不大於原已使用之面積，對原告而言並無構成權利或利益上損害，是原告依據民法第184條請求被告謝興霂、謝興輝、謝金財與梁慶南連帶給付原告3,835,770元及遲延利息即無理由。
五、綜上，系爭土地原由謝家十房所共有，被告等係依系爭同意書之約定內容為分割移轉登記，且系爭同意書係經十房代表簽名蓋章，其內容應為真正有效，且所約定內容就各自使用範圍應包含各房房屋坐落基地及附連圍繞土地部分。從而，本件原告先位聲明依據民法第767、184條之法律關係，請求被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌應將如附表所示系爭土地各項分割及移轉登記予以塗銷，如無法塗銷，並請求被告謝興霂、謝興輝、謝金財及梁慶南應連帶給付原告3,835,770元之損害賠償；備位聲明依據民法第179條、184條之法律關係請求確認原告謝興松與被告謝興堂、謝興輝、謝金財，以及訴外人謝興文、謝源基、謝元昌、謝源銧、謝源洲、謝元坤於96年10月28日簽署之系爭同意書無效，被告謝興霂、謝興霖、謝興盛、謝見正、謝興堂、謝興德、謝興煌將如附表所示之系爭土地移轉登記予原告，及若無法將上開土地各項分割及移轉塗銷或移轉所有權予原告，如無法移轉時，被告謝興霂、謝興輝、謝金財及梁慶南應連帶給付原告3,835,770元之損害賠償，其先位及備位聲明於法均屬無據，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均與本件結論無涉或無違，爰不再予論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 李勻淨