臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第221號原 告 翁鴻章被 告 游美麗訴訟代理人 李文傑律師上列當事人間履行協議書事件，本院於民國100 年6 月22日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明及陳述：
㈠、聲明：⒈被告應協同原告前往新竹市地政事務所，依兩造所簽之離婚
協議書第一條第三項所載之「新竹市○○路○○○ 號4 樓前段，無條件讓原告使用」內容，辦理預告登記。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡、陳述：⒈緣原告與被告於民國97年3 月16日簽訂離婚協議書，其中第
1 條第3 項，約定：新竹市○○路○○○ 號四樓（以下簡稱系爭房屋）前段，無條件讓翁鴻章即原告使用，原告因恐被告於日後將上開新竹市○○路○○○ 號4 樓房屋出售，致原告就系爭房屋前段之使用權利受到影響，乃請求被告依離婚協議書之上開約定內容，協同原告至新竹市地政事務所，依土地法第79條之1 之規定，辦理預告登記，卻為被告所拒，爰依上開離婚協議書之約定及土地法第79條之1 之規定，提起本件之訴訟。
⒉對被告抗辯之陳述：
⑴被告雖辯稱可辦理預告登記者，乃係針對物權之請求權部分
，而本件兩造間離婚協議書所約定者，乃係屬使用借貸之債權，不符合土地法第79條之1 所規定得辦理預告登記之要件乙節，原告予以否認。蓋土地法第79條之1 之規定，並未限定須限於就物權之請求權，始得辦理預告登記。況縱認須限於就物權之請求權之保全，始能辦理預告登記，惟因兩造於系爭離婚協議書之該等約定，其性質非屬無償之使用借貸關係，而係有償之使用關係，概因於民國94年間，原告向銀行借貸款項，並以借得之款項在系爭房屋該棟之3 樓，建造8間套房，於兩造離婚協議前，原告本要求被告返還原告蓋該
8 間套房之費用，或原告為蓋該八間套房之貸款本利由被告繳納，惟為被告所拒，其後兩造於離婚協議時，即以原告使用系爭房屋之前段，被告使用收益上開8 間套房，作為對價關係，可見上開約定之使用關係乃係有償之性質，則依債權物權化之法理，該有償之使用關係，其性質與地上權之性質相同，且可依新修正之民法第757 條之規定，依習慣而成為物權，並可依土地登記規則第4 條之規定，依「使用權」或「租賃權」之名稱，辦理物權登記，如此，自可依土地法第79條之1 之規定，就上開離婚協議書之約定內容，辦理預告登記。
⑵即以房屋為標物之有對價關係之交互使用或租賃是為民法第
757 條所稱之習慣，係依該條文創設物權，自得辦理預告登記。
二、被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈡、陳述：⒈兩造之離婚協議書內，並未約定被告須協同原告，向地政機
關辦理系爭房屋前段使用借貸之預告登記手續，故原告之請求已無依據。且按土地法有關預告登記之制度，係因我國有關不動產物權之取得，除有特別規定外，係採登記制度，此觀民法第757 條、第758 條、第759 條等規定即明，而為預防有物權請求權者，於未實現其請求權以前，權利遭受侵害，乃有預告登記制度之設，而於土地法第79 條 之1 第1 項規定「聲請保全左列請求權之預告登記應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或使其消滅之請求權。三、附條件或期限之請求權。」，足見必與土地或建物之物權有關之請求權，始有適用預告登記制度之餘地，茲依原告主張，其要求被告就「系爭房屋前段無條件讓原告使用」協同原告辦理預告登記之主張，係就所謂使用借貸之債權，要求被告協同向地政機關辦理預告登記，顯已不合土地法第79條之1第1 項有關預告登記之法律要件，應予以駁回其請求。
⒉原告雖主張兩造間於離婚協議書內，就系爭房屋前段之使用
之約定，係屬有對價關係之有償使用，非無償之使用借貸關係，且其性質與地上權相同，依債權物權化之法理，自可依習慣成為物權乙節，被告予以否認，概上開離婚協議書之約定，確屬無償之使用借貸關係，且該等使用借貸關係，僅係債權，核與有償之租賃不同，亦與係屬物權之地上權相去甚遠，更無從依習慣，而使其成為物權，復與債權物權化法理所適用之情形不同，是原告上開主張云云，顯不足採。況倘（假設語氣）該離婚協議書所約定之使用關係，係屬類似於租賃之性質，則依買賣不破租賃之法理，原告已受有民法第
425 條規定之保護，又何庸要求為本件之預告登記，益見原告之請求無理由。
三、兩造不爭執事項：系爭新竹市○○路○○○ 號4 樓房屋於兩造在97年3 月16日簽立系爭之離婚協議書前，係登記為被告所有。兩造於系爭離婚協議書第1 條第3 項，約定被告就上開房屋4 樓前段無條件讓原告使用。
四、兩造爭執事項：
㈠、兩造就系爭協議書上開的約定，其性質是否是屬於無償使用借貸的契約？抑或係有償（有對價）之使用關係？
㈡、原告依系爭離婚協議書第1 條第3 項之「被告就系爭房屋4樓前段，無條件讓原告使用」之約定，對被告所取得之該權利，是否該當土地法第79條之1 第1 項所規定之得請求預告登記之權利？即土地法第79條之1 第1 項所規定得辦理預告登記所涉及之建物的權利，是否僅指涉及該建物權利變動的物權？抑或包括類如使用借貸之債權？被告是否有配合原告辦理系爭建物預告登記之義務？原告本件之請求是否有理由？
五、就前述兩造爭執事項，本院判斷如下：
㈠、兩造就系爭協議書上開關於被告所有房屋 4樓前段部分供原告使用的約定，其性質屬於無償使用借貸的契約，理由如次：
⒈原告主張該借用契約係有償契約，因該房屋整修為8 間套房
之費用係由原告所支出，並以被告以該套房出租所得之租金為費用，被告則否認係有償契約，主張係無償借用等語。
⒉依兩造離婚協議書第一㈢款之約定「新竹市○○路○○○ 號4
樓前段無條件讓翁鴻章使用。」依該協議書之記載，被告所有系爭房屋之前半部供原告使用係「無條件」，故應屬無償借用，與該建物之內部裝修費用係由原告或被告負擔無關，故原告一再主張該房屋整修費用係由其支出，故係有償借用，顯無可採。
㈡、原告依系爭離婚協議書第1 條第3 項之「被告就系爭房屋4樓前段，無條件讓原告使用」之約定，對被告所取得之該權利，不符土地法第79條之1 第1 項所規定之得請求預告登記之權利之要件，土地法第79條之1 第1 項所規定得辦理預告登記所涉及之建物的權利，應係指涉及該建物權利變動的物權，並不包括使用借貸之債權，被告並無配合原告辦理系爭建物預告登記之義務，原告本件之請求並無理由。
⒈按依土地第37條第1 項規定，地登記力為土地及建築改良物
之所有權及他項權利之登記，又土地登記規則第4 條第1 項規定：「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失及變更，應辦理登記：一、所有權。二、地上權。三、中華民國九十九年八月三日前發生之永佃權。四、不動產役權。五、典權。六、抵押權。七、耕作權。八、農育權。九、依習慣形成之物權。」是地政機關所為之登記應屬不動產物權之登記。至於有償使用關係，查民法第421 條規定，租賃係指當事人約定，一方以物租與他人使用收益，他方支付租金之契約，上開關係如係該民法所規定之租賃，因屬債權性質，自不屬地政機關登記之範疇。有內政部100年5月24日地授中辦地字第1000044075號函在卷可稽(本院卷第13頁)。
⒉原告主張即以房屋為標的物之有對價關係之交互使用或租賃
是為民法第757條所稱之習慣，民法第757條雖規定，依習慣可形成物權，惟該條所稱之「習慣」，依立法理由所載係指「具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言。」原告所主張之有對價關係之交互使用、借用、租賃，依我國民法之規定，均屬債權契約，自難認係有物權之法律效力之習慣法，故原告此部分之主張，自無可採。況本件原告使用被告所有房屋 4樓前段，係無償借用，自難認係符合習慣物權之要件。
⒊土地法第79條之1第1項規定「聲請保全左列請求權之預告登
記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。」是以該項規定得為預告登記之權利，應係指涉及建物物權變動的權利，如僅係債權，債務人自無配合權利人辦理預告登記之義務。從而，原告就被告所有前開建物前段之使用權源，僅係無償借用權，非屬土地法第79條之1第1項所規定得辦理預告登記之權利，被告自無配合辦理無償借用預告登記之義務，故原告以土地法第79條之1第1項為依據，請求被告就該借用契約配合辦理預告登記，自無理由。
六、綜合前開說明，原告主張依兩造離婚協議書，就被告所有房屋4 樓前段之使用權，係依習慣形成之物權，故依土地法第79條之1 第1 項請求被告就該協議書借用條款辦理預告登記，惟兩造間協議書中房屋借用契約係屬無償借用契約，僅屬債權，而非習慣物權，原告之請求與土地法第79條之1 第1項規定之要件不符，故原告請求被告應協同原告前往新竹市地政事務所，依兩造所簽之離婚協議書第一條第三項所載之「新竹市○○路○○○ 號4 樓前段，無條件讓原告使用」內容，辦理預告登記，自無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 王銘勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 呂聖儀