臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第230號原 告 新竹縣竹北市公所即反訴被告法定代理人 楊敬賜訴訟代理人 陳景新律師被 告 劉士博即反訴原告被 告 王顯增兼訴訟代理人上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國100年12月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告劉士博、王顯增應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地上，如附圖（複丈成果圖）Ａ所示房屋（鐵皮造位置）面積五五點七六平方公尺，及附圖Ｂ所示房屋（水泥磚造位置）面積五○點一五平方公尺拆除，並將前開土地返還原告新竹縣竹北市公所。
被告劉士博、王顯增應給付原告新臺幣壹拾壹萬肆仟叁佰捌拾叁元，及自民國一百年九月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告新竹縣竹北市公所其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告新竹縣竹北市公所以新臺幣壹佰叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告劉士博、王顯增如以新臺幣叁佰捌拾貳萬壹仟貳佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本訴訴之變更、追加：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第5 款、第7 款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上第471 號裁判意旨參照）。原告起訴原主張其所有之新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，為被告劉士博無權占有，聲明請求：「一、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地內如附圖一金黃色位置所示之地上物拆除，將該土地返還原告。二、被告應給付原告新台幣（下同）259,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」嗣於民國100 年6 月10日具狀（見本院卷第71頁）稱：100 年5 月25日開庭時，被告劉士博之訴訟代理人王顯增主張伊與被告合夥購買系爭鐵皮屋與水泥磚造房屋，在場被告並未否認，王顯增亦為系爭土地之無權占有人，訴訟標的對於王顯增必須合一確定，依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定，追加王顯增為被告；參酌王顯增亦陳稱其與被告劉士博共同購買及使用系爭建物（見本院卷第76頁），原告此部分追加與原起訴主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，且訴訟標的之系爭土地上建物拆除對於被告劉士博；王顯增有合一確定必要，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，合於民事訴訟法第1 項第2 款、第5 款、第7 款規定，應予准許。
二、又原告於本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所勘測原告所指被告占用土地之位置及面積後，於100 年7 月20日具狀（見本院卷第149 至150 頁）變更其訴之聲明為：「一、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置A 所示、面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋拆除，將占有土地返還原告。二、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置B 所示、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋及占用之土地返還原告。三、被告應給付原告330,015 元，及自本民事辯論暨答辯意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分五計算之利息。」，嗣又於100 年9 月21日具狀（見本院卷第226 頁）變更聲明為：本訴先位聲明：（甲）本訴先位聲明：一、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置A 所示、面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋拆除，將占有土地返還原告。二、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置B 所示、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋及占用之土地返還原告。三、被告應給付原告330,015 元，及自民事辯論暨答辯意旨狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息百分五計算之利息。四、訴訟費用由被告負擔。五、第一、二、三項判決，願供擔保，請准予宣告假執行。（乙）本訴後位聲明：一、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置A 所示、面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋拆除，將占有土地返還原告。二、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置B 所示、面積
50.15 平方公尺之水泥磚造房屋拆除，將占有土地返還原告。三、被告應給付原告330,015 元，及自民事辯論暨答辯意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。四、訴訟費用由被告負擔。五、第一、二、三項判決，願供擔保，請准予宣告假執行。核原告前開訴之變更、追加請求基礎事實同一，且為擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與合於民事訴訟法第
1 項第2 款、第3 款、第7 款規定，前揭規定相符，自應准許，合先敘明。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文；又反訴之當事人，固須與本訴之當事人相同而易其原被之地位，非本訴之當事人不得對之提起反訴，惟本訴原告為數人，並不限制本訴被告必須列本訴共同原告全體為反訴共同被告始得提起反訴（最高法院70年度台上字第2156號裁判意旨參照）。查被告劉士博於本件言詞辯論終結前100 年6 月9 日以書狀對於原告提起反訴，主張其就系爭土地有正當使用權源，而原告係於100 年6 月10日具狀追加王顯增為被告，被告劉士博提起反訴時，原告尚未追加王顯增為被告，揆諸前開說明，本院認為反訴原告所提出之反訴訴訟標的與本訴之訴訟標的及防禦方法有相牽連之情形存在，本件反訴於法尚無不合，應予准許。
叁、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237號判例意旨參照）。本件反訴原告即被告劉士博主張請求確認反訴原告就反訴被告所有，坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地如附圖位置A 所示，面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋，及附圖位置B 所示，面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋有所有權，確認反訴原告所有聲明第1 項之房屋，對於反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，有地上權存在。反訴被告則否認之，若反訴原告劉士博就前開建物占有系爭土地部分有地上權，則其占用系爭土地部分即有合法權源，反訴被告請求反訴原告拆除該建物即無理由；又若反訴原告就前開建物有所有權，則反訴被告請求反訴原告返還如附圖位置B 所示、面積50.15 平方公尺之建物即無理由。從而，反訴原告提起本件確認之反訴，應認有即受確認之法律上利益。
肆、反訴之訴之變更：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。反訴原告劉士博提起反訴原聲明：確認反訴原告就反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，面積55.76 平方公尺，有地上權；嗣於100 年8 月22日具狀（見本院卷第191 頁）變更聲明為：確認反訴原告就反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地如附圖位置
A 所示，面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋，及附圖位置B 所示，面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋有所有權。確認反訴原告所有聲明第1 項之房屋，對於反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，有地上權存在。核反訴原告劉士博前開訴之變更與原起訴主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255 條第1 項第第2 款、第3 款、第7 款規定相符，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、原告於59年9 月8 日向第三人買進坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於59年12月18日完成所有權移轉登記。訴外人王餘亭當時為新竹縣立六家國民中學教師，於59年7 月15日遷入竹北地政事務所100 年6 月14日測繪之土地複丈成果圖（如附圖）位置B 所示面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋，嗣於76年12月31日將上開房屋之居住權以8 萬元轉讓與訴外人莊宗融即莊良棟，莊宗融受讓該屋居住權後，即在該屋原址前方建造面積55.76 平方公尺之鐵皮屋一棟（於77年建築完成），嗣莊宗融於85年11月9 日將系爭房屋之居住權以51萬元轉讓予被告劉士博即劉兆青。
㈡、原告於99年初經民眾通報有鐵皮屋疑似占用系爭土地，經多次查訪附近鄰居及不定時到場等候，均無法查悉使用人，被迫於99年3 月29日公告占有人應自行拆除上開鐵皮屋，並於99年3 月30日將公告張貼於鐵皮屋大門上，惟占有人不予理會。為行使拆屋還地之權利，原告分別於99年7 月21日、99年11月3 日函請新竹縣政府協助查訪占有人，惟始終未能查出占有人，直至99年11月下旬原告始查悉無權占有人為被告劉士博，並聲請調解。又被告王顯增於本院100 年5 月25日言詞辯論期日陳稱其與被告劉士博合夥購買系爭鐵皮屋與水泥磚造房屋，在場被告劉士博並未否認，則被告王顯增亦為系爭土地之無權占有人甚明。
㈢、被告係無權占有系爭土地：⒈原告於59年9 月8 日向第三人買受系爭土地，59年9 月18日
完成移轉登記，而王餘亭於59年7 月15日即遷入居住，顯見系爭水泥磚造房屋於59年9 月8 日連同系爭土地一併由原告買受，由原告取得該屋之權利。如附圖位置A 所示面積55.7
6 平方公尺之鐵皮屋，係訴外人莊宗融未經原告同意，在系爭土地上擅自加蓋，原告自得依民法第767 條規定，請求被告拆除鐵皮屋，並將占用之土地返還原告。
⒉如附圖位置B 所示面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋，訴
外人王餘亭於59年7 月15日即遷入居住，被告主張係王餘亭任職六家國中教師時，經校方配給居住，惟六家國中於100年6 月22日以新六中總字第1001001035號函復該屋所有權非該校所有，該校亦未向原告借用該屋。被告於上開警詢中主張，王餘亭於76年12月31日將其配住宿舍之使用權利於76年12月31日讓與莊良棟，莊良棟受讓該屋後，即在該屋原址前方建造鐵皮屋一棟，莊良棟嗣於85年9 月10日以50萬元之價格將上開宿舍及鐵皮屋轉售予反訴原告。依證人莊宗融於10
0 年7 月4 日之證言、臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第131 號卷第12、14、15頁之兩份文件及行政院94年6 月24日廢止前「事務管理規則」之規定，訴外人王餘亭係以六家國中教師之身分於62年借住上開水泥磚造房屋，被告向訴外人莊宗融（即莊良棟）買受者為系爭土地及地上建物之使用借貸之權利，被告主觀上並非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地。依民法第467 條第2 項規定，借用人非經貸與人同意，不得允許第三人使用借用物，故王餘亭未經原告同意，於76年12月31日將系爭水泥磚造房屋交付訴外人莊宗融使用，莊宗融於85年11月9 日復未經原告同意，將該水泥磚造房屋交付被告劉士博使用，莊宗融、劉士博皆未取得合法使用之權源，原告得依民法第767 條規定，請求被告劉士博、王顯增返還如附圖位置B 所示面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋及其占用之土地。縱認被告2 人有借用系爭水泥磚造房屋之權利，原告亦得依民法第470 條第2 項規定請求被告2 人返還借用物，並以原告100 年7 月20日民事辯論暨答辯意旨狀繕本之送達，作為請求返還借用物之通知，爰為本訴部分先位聲明第2 項之請求。如認定上開水泥磚造房屋並未於59年9 月8 日連同系爭土地一併由原告買受，則原告依民法第767 條規定，請求無權占有之被告將水泥磚造房屋拆除，將占用土地返還原告，爰為本訴部分後位聲明第2項之請求。
㈣、原告係依民法第767 條規定，請求被告拆屋還地，被告既自認為系爭土地之現在占有人，原告已主張其為無權占有，被告即應就其合法占有系爭土地之權源負舉證責任。檢察官係以被告主觀上認為系爭鐵皮屋為合法使用，而向案外人莊良棟買受坐落系爭土地及門牌十興里14鄰界址5 號房屋，及該屋原址前方建造之鐵皮屋之權利，難認為其主觀上有何不法之意圖。又自被告85年9 月10日使用前開房屋及鐵皮屋並佔用上開公有地起，迄原告承辦人李悠純於99年12月17日向新竹縣政府警察局告發此案，其期間已達14年，顯已逾修正前刑法第80條第1 項第2 款規定之10年追訴權時效期間，而為不起訴處分，依上開不起訴處分之理由，不足以證明被告具合法占用系爭土地之正當權源。至被告所提新竹縣政府85年
3 月11日八五府建工字第48115 號函文內僅載稱「因故」取消原強制拆除違建之計畫，並未具體指明取消之原因，亦未指明經他人檢舉之違建有何占有系爭土地之正當權源，故亦不足以證明被告係合法占有系爭土地甚明。
㈤、又被告自85年11月9 日起無權占用系爭土地而使原告無法使用，原告顯已受有無法使用系爭土地之損害，被告亦受有相當於租金之利益，原告自得依民法第179 條規定及最高法院94年台上字第1198號判例、61年台上字第1675號判例，向被告請求14.5年期間相當於租金之不當得利。而系爭土地之公告地價及申報地價（即土地法第110 條、第148 條所指之法定地價），83年為每平方公尺2,500 元，86年、89年、93年均為每平方公尺2,700 元，而被告占有系爭土地之面積經新竹縣竹北地政事務所複丈結果為105.91平方公尺，故被告自85年11月9 日起無權占有系爭土地至原告100 年5 月11日起訴之14.5年期間應返還之不當得利為330,015 元（計算式：
2,500 元×105.91×0.08×1 + 2,700 元×105.91×0.08×
13.5 = 330,015元。而竹北地區近二十年來經濟蓬勃發展，地價因而飛漲，系爭土地之公告現值已漲至每平方公尺35,000元，故原告以每平方公尺2,500 元及2,700 元之8 ﹪作為被告每年應返還之不當得利金額，應屬公平合理。
㈥、另本件原告係依民法第179 條規定請求被告返還無權占有系爭土地之不當得利，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第69
5 號判例可供參照，另依最高法院94年台上字第1198號判例意旨，其時效仍應依民法第125 條規定為15年，故被告抗辯應依租金債權，因5 年期間不行使而消滅，自非可採。
㈦、訴之聲明：⒈本訴先位聲明：
⑴被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置A
所示、面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋拆除，將占有土地返還原告。
⑵被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置B
所示、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋及占用之土地返還原告。
⑶被告應給付原告330,015 元，及自民事辯論暨答辯意旨狀繕本送達之翌日起至清償之日止按年息百分五計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⑸第一、二、三項判決，願供擔保，請准予宣告假執行。
⒉本訴後位聲明：
⑴被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置A
所示、面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋拆除，將占有土地返還原告。
⑵被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖位置B
所示、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋拆除，將占有土地返還原告。
⑶被告應給付原告330,015 元，及自民事辯論暨答辯意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⑸、第一、二、三項判決，願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告於85年11月11日經北區房屋仲介公司（現在改為台灣房屋公司）仲介合法購得坐落新竹縣竹北市十興里14鄰界址5號房屋（下稱系爭房屋）含前庭鐵皮屋之權利，另該屋乃合法占用原告所有之系爭土地。又系爭房屋之前庭鐵皮屋乃前屋主莊良棟於76年12月31日購得加蓋（該加蓋之鐵皮屋在房屋前庭圍牆圍起處，原就有使用權之地起建，內部仍保有原始圍牆存在，並非另外占用系爭土地，建築完成日期為77年間），期間曾被檢舉違章，然經新竹縣政府認定該鐵皮屋係合法，並於85年2 月11日發函撤銷原訂85年3 月8 日之強制拆除行政處分，已足證明莊良棟就系爭土地行使地上權之合法性。此外，被告於85年9 月10日向莊良棟購買該鐵皮屋及系爭房屋，自合法繼受前手之和平、公然、繼續占有系爭土地之狀態，而與前屋主和平、繼續、公然占用該市有地自77年至今已經超過23年（僅就被告購得此屋占有土地至今也有14餘年），是被告依法享有依時效取得地上權之資格，並已向竹北市地政事務所提出時效取得地上權登記之申請，故被告並非無權占用系爭土地至明。
㈡、又臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第131 號不起訴處分書已經證明被告購得此屋之合法性（後段結論並提及竊佔之指控乃告發人片面之指訴，並無積極證據），原告仍起訴請求被告拆屋還地並要求賠償，實非合理。系爭土地上之鐵皮屋係前屋主莊良棟於76年12月31日購得加蓋，至被告於85年11月11日受讓取得該房屋時為止，期間近10年原告均未主張任何權利，且期間該鐵皮屋雖曾遭檢舉違章，如非新竹縣政府認定該鐵皮屋係合法，為何新竹縣政府於85年2月11 日 發函撤銷原訂於85年3 月8 日之強制拆除行政處分，而之後長達14年之期間，原告亦未為任何主張，足見原告亦默認該鐵皮屋係合法占用系爭土地，今原告卻稱新竹縣政府上開函文並未說明土地使用之正當權源，自非可採。
㈢、新竹縣竹北市○○段界址小段51地號土地登記簿證明該房屋是57年以前建造的，原告本案土地所有權已於59年12月18日因買賣所有權移轉登記原告名下，然原告並無將地上未保存登記建物同時移轉，竹北市公所財產清冊並且未將本案地上未保存登記建物列為原告財產中，所以查無宿舍之興建資料，因為在當時建造房屋是不用申請且不用建照的，建築法規是60年以後頒布的，60年12月以前建築法規未頒布，一般房屋從公告起造日開始核定總工程造價作為房屋稅，低於10萬元時不用扣稅就會變成『無稅單』的狀況。57年間房屋就屬於六家國中，王餘亭戶籍謄本證明在竹北市公所登記該筆土地『之前』王餘亭老師於59年7 月15日遷入，房屋早就已經建築完成，且屬於六家國中所有，後來配給（不是配住）王餘亭，才能於退休之後還能住在該屋，且房屋的修繕維護一切自理（如果是所有權人就應該負責修繕且有修繕紀錄才對），此即六家國中稱所有權不屬於六家國中，也才會沒有產權與修繕維護紀錄相關資料等可以提供，王餘亭轉讓契約說明經校方配給並停發房屋津貼，王餘亭即是因此『取得該屋所有權』，這類房子可以合法互相買賣轉讓『所有權』（因未有保存登記，應是指『事實上處分權』），當時沒有任何權狀而是以讓渡契約為憑就可以買賣，戶籍謄本、用電及瓦斯證明就等於所有權，故戶籍變更可以變更電錶使用人…等，甚至於家屬繼承，王餘亭才會合法轉讓給莊良棟，並於契約中載明『如有親屬等人提出異議概由出讓人負完全責任』，此為合法繼受前任屋主之房屋及土地使用權利，並不是所謂借貸關係，此即41年間竹北市公所在當時不能要求王老師拆屋還地的真正理由。原告於41年後沒有提出任何過戶證明、產權證明、修繕維護紀錄，契約…等，空言主張房子是原告所有。原告於59年12月18日移轉登記只有土地並沒有含房屋，如果有就應該在土地移轉時有過戶證明，反訴原告與反訴被告兩者之間並無借貸關係。
㈣、未保存登記建物原告未經買賣並未取得所有權及未交付地上權，被告無不當得利事：
原告於59年12月18日土地所有權移轉時，並無點交本案土地地上權及地上未保存登記建物，地上『未保存登記建物』所有權未經移轉，土地買賣時王餘亭為地上未保存登記建物所有權人及使用管理人鄰里皆知（且王餘亭符合土地法第104條有同等條件優先承買本案土地），土地移轉時原告、本案土地出賣人未告知或合法通知王餘亭本案土地、地上物未保存登記建物已一併移轉，或會同土地出賣人點交本案地上物未保存登記建物，且原告為國家地方單位財產管理一定依法造冊編管，怎能隨意任第三人占用，本案未保存建物興建至今40餘年，並非可隱藏隱匿之物品不易發現，顯然本案地上未保存登記建物並未將所有權移轉予原告，並無買賣事實。
㈤、答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴原告早在反訴被告提起拆屋還地之民事訴訟前，即已至竹北地政事務所申請時效取得地上權登記，以維護自身權益。反訴原告有正當權源使用系爭土地：
⒈臺灣新竹地方法院檢察署檢察官不起訴處分書足以證明反訴
原告有行使地上權之主觀意思而占有他人土地，蓋不起訴處分書第四點中段提及反訴原告依新竹縣政府函知取消強制拆除該鐵皮屋之文件，而主觀上認為該鐵皮屋為合法使用而向前任屋主買受取得前開土地上房屋及鐵皮屋之權利（又該蓋鐵皮屋在房屋前庭圍牆圍起處原就有使用權之地起建，內部仍保有原始圍牆存在，並非另外占用市公所地），故反訴原告依其占有所由發生之事實認定其鐵皮屋有權占用該土地並無不妥。另依該不起訴處分書所載：「又自被告85年9 月10日使用前開房屋及鐵皮屋並佔用上開公有地起，期間並未因本件而遭受檢察官偵辦或起訴等情，亦有刑案資料查住記錄表1 份可參…期間已達14年…且亦查無追訴權之時效期間停止之事由。」即可證明反訴原告以行使地上權之主觀意思而占有他人土地，和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，而其占有之始為善意且無過失，且長達14年期間並無中斷，原告合法購買該屋用來居住及用來擺放貨物，原告就新竹縣竹北市十興里14鄰界址5 號房屋之前庭圍牆圍起處加蓋之鐵皮屋，坐落於竹北市○○段○○○ ○號屬於竹北市公所土地，該土地為都市計畫內住宅區，權利範圍
55.76 平方公尺，反訴原告只是要取得地上權，當然也非以所有之意思，及期間也無租賃或借貸之行為，故合於行使地上權之意思而占有。
⒉反訴原告是有正當權源購得該屋及使用該地的居住者，反訴
原告於85年9 月10日向莊良棟先生購買該鐵皮屋及房屋，繼受前手之和平、公然、繼續占有竹北市公所土地之狀態，而與前屋主和平、繼續、公然占用該市有地自77年至今已經超過23年（反訴原告85年11月11日遷入此屋佔有土地至今也有14餘年）。市公所從未有過任何主張，已經超過10年時效。
由內部原始圍牆及新竹縣政府撤銷強制拆除之處分，已足證明就該竹北市公所之土地行使地上權之合法性。反訴原告以行使地上權之主觀意思而占有他人土地10年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木而其占有之始為善意且無過失（占有時間合併計算則超過23年時效），依民法第772 準用770 條之規定，反訴原告已向竹北地政事務所申請時效取得地上權登記，詎竹北市地政事務所百般刁難拖延時間，應補缺資料未按程序通知，測量部分就重覆作業兩次，置反訴原告權益於不顧。
⒊反訴被告聲請調解時，反訴原告已向其主張反訴原告是經北
區房屋仲介公司（現在改為台灣房屋公司）仲介，合法購得坐落新竹縣竹北市十興里14鄰界址5 號房屋含前庭鐵皮屋之權利，並依法享有依時效取得地上權之主張，當時提到反訴原告有權取得時效地上權的權利，並傳真地上權時效期的法條給市公所。
㈡、依王餘亭戶籍謄本可證在竹北市公所登記該筆土地『之前』王餘亭老師就住在那裡（59年7 月15日遷入），房屋早就已經建築完成，57年間房屋就屬於六家國中所有，該土地上原有房屋係在62年間竹北市六家國中，『配給』案外人王餘亭使用，王餘亭轉讓契約說明經校方配給並停發房屋津貼，因此王餘亭即是因此『取得該屋所有權』，這類房子是可以合法互相買賣轉讓『所有權』（因未有保存登記，應是指『事實上處分權』），『瓦房是在竹北市公所土地移轉登記之前就蓋好了，而那時又在土地放領階段，足證房屋本來就有土地使用權利，』證物十三新竹縣竹北市○○段界址小段51地號土地登記簿，足以證明房屋不屬於竹北市公所的，反訴原告與反訴被告兩者之間並無借貸關係。
㈢、『以行使地上權之主觀意思而占有他人土地十年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木而其占有之始為善意且無過失』。『如此情況下取得之財產權應受憲法之保護』。也符合民法第772 條之規定( 地上權時效取得，準用關係不動產所有權時效取得之規定且修正草案第二項更規定不限於已登記之不動產) 準用770 條之規定按時效取得地上權程序，竹北地政事務所如沒發函通知，就應當以時效取得地上權公告30日，竹北市公所如有異議自當舉證進入司法程序，竹北地政事務所應將所有資料送達法院，竹北地政事務所一直就未按法規辦事。反訴原告合法購買該屋，除用來居住及用來擺放貨物，居住期間97年5 月6 日還曾經因為貨品被偷而去警局備案，內部有原始屋主王餘亭使用土地的使用範圍，原始圍牆為證，前任繼受屋主莊良棟先生又建鐵皮屋他人更是不可隨意進入，外人如何得知本人目前始用該屋狀況，如今被告是屋主，當然是以行使地上權之主觀意思而占有他人土地，85年9 月10日使用前開房屋及鐵皮屋並佔用上開公有地起，期間並未因本件而遭受檢察官偵辦或起訴等情，亦有刑案資料查註記錄表1 份可參，可證被告以行使地上權之主觀意思而占有他人土地十年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木而其占有之始為善意且無過失且長達14年期間並無中斷。
㈣、被告於85年11月11日購得此屋居住至今有14餘年已經超過10年時效（如與前占有人之占有時間合併計算則超過23年時效），原告以行使地上權之主觀意思而占有他人土地十年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木而其占有之始為善意且無過失。原告依法享有依時效取得地上權之資格，且依法向竹北市地政事務所提出地上權登記之申請，所以原告並非無權占有。
㈤、被告已符合時效取得地上權及民法769 條取得未保存登記建物所有權，六家國中於100 年6 月22日以新六中總字第1001001035號函復該屋所有權非該校所有，該校亦未向竹北市公所借用該屋，足證地上未保存登記建物已經屬王餘亭老師『並未將地上未保存登記建物所有權』移轉予原告，所以未向原告借用。原告無法提出土地合法買賣證明，也無房屋過戶證明，足以證明房屋未有買賣、點交之事實。政府官員應善於管理地方政府財產，其後41年間該系爭房屋經過三次買賣交易也未見原告有任何主張，足證該屋於前任土地所有權人時就擁有土地合法地上權使用權利，其後原告於土地移轉登記時，若為原告財產，應於買賣同時即主張其地上權及未登存登記所有權，其已知悉土地的使用權利所以才無法主張，原告並未向系爭土地上未保存登記建物承買人（即被告為現住人）主張地上權及表明未保存登記建物為其所有，由被告（即現住人）繼續使用系爭土地，因此被告有正當權源使用本案土地。又土地所有權人於相當期間內不行使其權利，被告符合時效取得地上權之事實，如此情況原告已經失其事實上處分之權利，自無理由命被告依民法第767 條拆除該建物。
㈥、反訴聲明：⒈確認反訴原告就反訴被告所有，坐落新竹縣竹北市○○段○○
○ ○號土地如附圖位置A 所示，面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋，及附圖位置B 所示，面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋有所有權。
⒉確認反訴原告所有聲明第1 項之房屋，對於反訴被告所有坐
落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，有地上權存在。⒊反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告答辯：
㈠、依反訴原告於臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第131號竊佔案件警詢所述，系爭土地上原有房屋係在62年間，竹北市六家國中配給該校教員王餘亭居住使用，上開配住之宿舍依行政院94年6 月24日廢止前之「事務管理規則」之規定，係使用借貸之關係。反訴原告於上開警詢中復主張，王餘亭於76年12月31日將其配住宿舍之使用權利於76年12月31日讓與莊良棟，莊良棟受讓該屋後，即在該屋原址前方建造鐵皮屋一棟（反訴原告主張建築完成日期在77年間），莊良棟嗣於85年9 月10日以50萬元之價格將上開宿舍及鐵皮屋轉售予反訴原告。系爭土地反訴被告於59年9 月8 日向第三人買受，於59年12月18日完成移轉登記，而王餘亭於59年7 月15日遷入宿舍，顯見反訴被告於59年9 月8 日將系爭土地及土地上之房屋（即王餘亭借住之宿舍）一併買受，故反訴被告亦查無該宿舍之興建資料。反訴原告向訴外人莊宗融（即莊良棟）買受者為系爭土地及地上建物之使用借貸之權利，反訴原告主觀上並非以行使地上權之意思而占有使用系爭土地至明，此所以反訴原告在系爭竊佔案件自稱有使用權利之緣由。莊宗融（即莊良棟）及反訴原告皆非系爭土地及其上宿舍之借用人，雖莊宗融受讓王餘亭之使用借貸之權利，反訴原告向莊宗融受讓使用借貸之權利，均未經反訴被告之同意，皆屬無權占有系爭土地。
㈡、反訴原告應就其係以「行使地上權」之意思占有使用系爭土地負舉證責任：
⒈據證人莊宗融即莊良棟證稱，系爭水泥磚造房屋是六家國中
老師的宿舍，其前手將居住使用權轉讓予伊，該屋沒有所有權狀、稅單，證人買來供暫時居住使用，證人嗣將暫時居住使用之權利轉讓予反訴原告劉士博即劉兆青，證人所述與臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第131 號卷第12、14、15頁之兩份文件所載內容相符，故訴外人王餘亭、莊宗融、反訴原告劉士博皆係以暫時居住使用之意思占有使用系爭房屋，此所以反訴原告劉士博於臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第131 號竊佔案中自稱有使用權利之緣由，故反訴原告並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地。
⒉反訴原告於100 年度偵字第131 號竊佔案件偵查中，並未提
及其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，亦未主張因占用時效完成而取得地上權，有不起訴處分書在卷可稽。⒊又兩造於99年12月10日在新竹縣竹北市調解委員會調解時，
反訴原告表示欲購買系爭土地，並未主張其係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，亦未主張因占有時效完成而取得地上權，亦有調解不成立證明書可稽。另反訴原告於調解時，本欲購買占用之系爭土地，經反訴被告以兩造間並無租賃、地上權、典權等關係，不適用土地法第104 條第1 項優先購買權之規定而不予同意，反訴原告始起意以主張行使地上權之方式取得占有使用系爭土地之權利，故反訴原告係自99年12月10日以後才主張以行使地上權之意思占有使用系爭土地，此顯係反訴被告拒絕其購買系爭土地後之應對作為，其之前並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地。
㈢、反訴原告並非以和平、公然、繼續之狀態占有使用系爭土地：
⒈反訴被告係經民眾通報有鐵皮屋疑似占用系爭土地，經多次
查訪附近鄰居及不定時到場等候，均無法查悉使用人，被迫於99年3 月29日公告占有人應自行拆除上開鐵皮屋，並於99年3 月30日將公告張貼於鐵皮屋大門上，惟占有人不予理會，為行使拆屋還地之權利，反訴被告分別於99年7 月21日、99年11月3 日函請新竹縣政府警察局協助查訪占有人，惟始終未能查出占有人，直至99年11月下旬反訴被告始查悉無權占有人為反訴原告，並聲請調解。
⒉依上所述，系爭土地上之建物，平日未見有人使用，反訴被
告於99年3 月30日張貼要求拆屋還地之公告後，反訴原告亦未予理會，反訴原告顯非以和平、公然、繼續之狀態占有使用系爭土地。
⒊反訴原告自認於89年6 月2 日至89年6 月12日期間曾自行中止占有系爭土地。
㈣、反訴原告亦自認無法提出系爭建物所有權狀，亦無房屋稅之稅單，且莊宗融及反訴原告皆以讓渡使用權之方式向前手買受。反訴原告雖提出十興里里長徐鼎昌之證明書，惟該證明書無法證明反訴原告係以行使地上權之意思占有系爭土地，亦無法證明反訴原告係和平、公然、繼續占有之事實。
㈤、反訴答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告為系爭坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地之所有權人。
二、訴外人王餘亭於76年12月31日將坐落系爭土地上之水泥磚造房屋（門牌號碼：新竹縣竹北市十興里14鄰界址5 號）之居住權讓與訴外人莊良棟，莊良棟於77年間在該房屋前方加蓋鐵皮屋，嗣莊良棟於85年11月9 日將該房屋之居住權出讓予被告劉士博（即劉兆青）。
三、被告劉士博占用原告所有系爭土地刑事竊佔案件，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第131 號為不起訴處分在案。
肆、本件爭點：
一、本訴部分：被告占用原告所有之系爭土地有無合法權源，被告占用系爭土地部分是否已取得地上權？原告先位聲明依民法第767 條規定、第470 條第2 項規定，請求被告拆除如附圖所示A 部分、面積55.76 平方公尺之鐵皮屋，並將該鐵皮屋占用之土地，及如附圖所示B 部分、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋暨其坐落之土地返還予原告，有無理由？原告備位聲明依民法第767 條規定，請求被告拆除如附圖所示A 部分、面積55.76 平方公尺之鐵皮屋，並將該鐵皮屋占用之土地，及如附圖所示B 部分、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋暨其坐落之土地返還予原告，有無理由？原告依民法第179 條規定請求被告給付15年之相當不當得利租金，有無理由？
二、反訴部分：反訴原告就坐落前開土地上A 部分鐵皮造房屋，及B 部分水泥磚造房屋有無所有權？反訴原告就反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號內如附圖所示A 部分（面積55.76平方公尺）、B 部分（面積50.15 平方公尺）之土地，是否已依時效取得地上權？
伍、法院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。次按以行使地上權之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人，民法第77
2 條、第769 條定有明文。依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有於20年間和平繼續在他人土地上建築物、其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有（最高法院82年度台上字第
992 號裁判意旨參照）。主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物，或竹木而使用其土地20年以上之事實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院81年台上字第37號裁判意旨參照）。因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院88年台上第1729號、69年台上第3708號、70年台上第308 號裁判意旨參照）。
㈡、經查，系爭土地係由原告於59年12月18日買賣取得，該土地上登記之建物門牌為：新竹縣竹北市○○路○○○ 弄○○號（十興托兒所），有新竹縣竹北地政事務所100 年8 月1 日北地所登字第1000003926號函及函附土地登謄本等資料（見本院卷第171 至189 頁）可佐，如附圖A 部分之建物則無任何登記資料。又依新竹縣立六家國民中學100 年6 月22日新六中總字第1001001035號函記載：坐落竹北市○○路○○○ 號土地上建物（目前門牌為新竹縣竹北市十興里界址5 號）所有權不屬本校所有，未曾向竹北市公所借用（見本院卷第101 頁）。證人張秀清亦證稱：六家國中向原告借用僅校長朱懷璜和會計李松谷住的這兩間宿舍（門牌新竹縣北市○○路界址14鄰7 之1 號跟7 之2 號）（見本院卷第274 頁背面），原告主張附圖所示A 部分（面積55.76 平方公尺）建物係原告所有原告就六家國中向原告借用一節，未能舉證證明，原告此部分主張尚難認為真實，原告依第470 條第2 項規定，請求被告將附圖所示B 部分、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋暨其坐落之土地返還予原告，有無理由。
㈢、次查，王餘亭於76年12月31日將系爭房屋居住權出讓莊良棟，其立有書面記載：立出讓房屋居住權人王餘亭因早在六十二年期間，任職六家國中教師時，經校方配給瓦屋舊住宅一幢，內兩房一㕑一廁，並停發房租津貼，迄本人退休，至今已十有四年，茲情願將居住權出讓與莊良棟先生頂受居住，經從中言明房價新台捌萬元，即日房幣兩交，各無異說，今後此屋由莊良棟任憑居住，與原住人王餘亭毫無瓜葛，但如有親屬人等提出異議，概由出讓人負完全責任，恐後無憑，特立此契約為據（76年12月31日立）（見本院卷第141 頁）。嗣後莊良棟於85年11月9 日將系爭房屋居住權出讓被告，其立有書面記載：立出讓房屋居住權人莊良棟先生係頂讓於原居住權人王餘亭先生，王餘亭先生原為民國六十二年間任職六家國中教師時配給之校舍，民國七十六年十二月三十一出讓莊良棟先生。今莊良棟先生有意出讓居住權授與劉兆青先生，經從中言明，頂讓房價新台幣伍拾壹萬元正，即日房幣兩交，各無異議，今後此屋由劉兆青先生任憑居住，與現居住權人莊良棟先生毫無瓜葛，但如有親屬人等提出異議，概由出讓人負完全責任，恐後無憑，特立此契約為據（85年11月9 日立）（見本院卷第142 至143 頁）。又證人莊宗融即莊良棟於本院審理中證稱：竹北市十興里14鄰界址5 號房屋，我在那邊住了10年。我是向王餘亭老師買的，因為我當時是出外人，沒有房子。因為房子讓給我住的時候，我跟王餘亭老師買。還有另外一份是我讓給劉先生的。所以買賣就像這兩份所記載的。王餘亭老師是把上開房屋的居住權讓給我，我再讓給劉先生，也是讓給他居住權。因為房屋是沒有所有權，所以我們是買賣居住權，王餘亭老師也沒有所有權，他從來沒有交給我所有權狀，也沒有稅單，房屋沒有任何所有權的相關文件，所以我買的就是住的權利。當時我也沒有考慮到房子會不會被收回，我只是暫時要居住使用，因為當時我沒有地方住，我只是要住在那邊而已。房子的後面是王餘亭的媳婦在住，他怕他媳婦不給我住，我賣給劉先生也是賣給他居住權，所以我讓給劉先生的時候，也是有同樣的註記，也是怕王餘亭的媳婦會反對。劉先生來買的時候，我有把這個狀況跟他講，就說這個房子是老師的宿舍，把居住的權利讓給我，老師已經買房子搬走了，所以把住的權利給我，所以我賣給劉先生，也是接著把居住的權利賣給他。王餘亭老師就說他在六家國中當老師，他沒有房子，六家國中就配給他居住。王老師有說這個是國中配給他的宿舍（見本院卷第137 至138 頁）。
㈣、證人張秀清於本院審理中證稱：我知道六家國中的眷屬宿舍是校長朱懷璜和會計李松谷住的，門牌是竹北市○○路界址14鄰7 之1 號跟7 之2 號，我們只有這兩間宿舍，這兩間當初是六家國中蓋的。除此之外，沒有其他六家國中的宿舍，但是另外有一位秦明老師住在附近，他住的不是宿舍。王餘亭老師並沒有配宿舍，我不知道王餘亭老師住的房子是誰的。我說的那兩間宿舍，都拆掉了，依93年10月27日竹北市公所竹市財字第0930028430號函：同意依現況收回宿舍及儲藏室，因為在88年4 月13日竹北市公所來文（88竹市財字第8200號），說要收回坐落十興段界址小段51及51之33地號土地，規劃托兒所及道路用地，因為土地是竹北市公所的，第一任校長的時候竹北市公所同意蓋校長宿舍及儲藏室在那邊。王餘亭老師住的房子不是六家國中的宿舍，我們無權過問，也不知道是誰蓋的。那不是我們學校的土地，上面有什麼房子我們也不知道，我只知道我辦理宿舍管理的時候，就只有那兩間宿舍而已，我只知道有老師住在那邊，但是那不是我們學校的宿舍，我們學校是57年成立的等語（見本院卷第27
4 至275 頁）。證人劉瑞蘭於本院審理中證稱：我公公（王餘亭）只有蓋我目前住的那一間（界址5 號），目前居住的房屋的土地是竹北市公所的，那時公公告訴我是六家國中讓公公居住在那裡的，被告現居房子門牌與我們相同，那房子原先也是王餘亭住的，王餘亭是六家國中的老師，老師就可配住房屋，兩間房子以前是連在一起，原先的房子只有一個房間，所以後來加蓋另一個房間，我公公居住的房子是原有的，後面我公公又加蓋出來，賣給莊先生，當時賣得時候我反對，因那時房子為何要賣，公公表示六家國中給他的，他為何不能賣。附近總共有王餘亭、譚文定、另外朱懷黃校長、李主計總共四戶，我知道旁邊兩戶朱校長、李主計是與六家國中有帳的，王餘庭和譚文定住的這兩戶是沒有帳的，我詢問過公公，公公說因為是六家國中給我們的，所以沒有登記是宿舍，朱校長、李主計是登記為宿舍。鐵皮屋後來是因莊良棟搬來時做飯包，就蓋出來作便當店。我有問過公公土地不是我們的，那你蓋的房子就變別人的，公公表示這是六家國中給他使用的房屋、土地也是六家國中給他使用的，為何他不能蓋。公公賣房子時，我有質疑，公公表示這是給他的東西，為何他不能賣等語（見本院卷第274 至275 頁）。
㈤、由上以觀，王餘亭將附圖所示B 部分（面積50.15 平方公尺）建物之居住使用權讓與莊良棟，莊良棟就附圖所示B 部分建物前方加蓋出附圖所示附圖所示A 部分（面積55.76 平方公尺），嗣後莊良棟將附圖所示A 、B 建物居住使用權轉讓予被告劉士博，莊良棟亦曾告知被告劉士博系爭房屋沒有所有權，係轉讓居住權等語，被告王顯增係與被告劉士博共同出資購買前開建物且共同居住使用該建物，被告王顯增亦應知悉上情，是以被告劉士博、王顯增主觀上尚難認有以行使地上權之意思而占有系爭土地，自難認被告業因時效取得請求登記地上權之權。又臺灣新竹地方法院100 年度偵字第13
1 號不起訴處分書理由為：「被告（即劉士博）主觀上認為該鐵皮屋為合法使用而向案外人莊良棟買受取得前開土地上房屋及鐵皮屋之權利，已難認為其主觀上有何為自己不法所有之意圖」、「本件竊佔行為已於被告（即劉士博）取得前開鐵皮屋時即『85年9 月10日』業已完成，則其追訴權時效期間應自85年9 月10日開始起算；而告發人李悠純迄於99年12月17日始向新竹縣政府警察局告發此案，... 其期間已達14年，顯已逾修正前刑法第80條第1 項第2 款規定之10年追訴權時效期間，且亦查無追訴權之時效期間停止之事由，是縱認被告確涉有刑法上竊佔罪嫌，亦已因追訴權消滅而不得再行追訴」，該不起訴處分書並不足據以認定被告主觀上尚難認有以行使地上權之意思而占有系爭土地；再者，新竹縣政府85年3 月11日八五府建工字第48115 號函（見本院卷第47頁）記載：本局原訂於85年3 月8 日強制拆除竹北市十興里14鄰界址5 號莊良棟先生之違建案，因故原計畫取消，請查照。該函並未記載係因何原因取消強制拆除，亦未記載被告就系爭土地有何正當占有使用權源。綜上所述，被告既不能證明其就附圖所示A 、B 建物占用系爭土地之部分業因時效取得請求登記地上權之權，或有使用系爭土地之正當權源，自不得對抗土地所有權人即原告。
㈥、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。被告占有原告系爭土地，如附圖所示A 部分、面積55.76 平方公尺之鐵皮造房屋，及如附圖所示B 部分、面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋，經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所於100 年6月14日實地勘驗測量，有勘驗筆錄、複丈成果圖可佐，依證人劉瑞蘭證述，附圖所示B 建物係王餘亭所建，王餘亭將該建物居住使用權轉讓予莊良棟，莊良棟沿附圖所示B 建物加建附圖所示A 建物，附圖所示A 、B 建物外觀及使用上為一整體，且由同一大門進出，經本院勘驗現場，並有照片可佐，而莊良棟將附圖所示A 、B 建物之居住使用權轉讓與被告劉士博，附圖所示A 、B 部分建物既分別為王餘亭、莊良棟所建，按自己建築之房屋，縱使不經登記，固不受民法第75
8 條之限制，而得取得所有權，然因其不能為移轉登記，即不能為不動產所有權之讓與，受讓人僅能取得事實上之處分權（最高法院41年台上字第1093號判例及67年7 月11日第7次民事庭會議決議參照），違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年台上字第2272號、85年台上字第51號裁判意旨參照）。附圖所示A 建物係王餘亭所建，王餘亭為所有權人，然而該建物未經登記，莊良棟自王餘亭受讓取得事實上之處分權，附圖所示B 建物係莊良棟所建，被告劉士博自莊良棟受讓而取得附圖所示A 、B 部分建物事實上處分權，被告王顯增與被告劉士博共同出資並使用附圖所示A 、B 部分建物，是以被告王顯增就該建物亦有事實上處分權。綜上所述，原告依民法第
767 條規定訴請被告拆除其所有坐落系爭土地上如附圖所示
A 部分、面積55.76 平方公尺之鐵皮屋，及如附圖所示B 部分、面積50.1 5平方公尺之水泥磚造房屋，並將系爭土地返還原告，自屬有理，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
㈦、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條亦有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告無權占用原告所有之系爭土地，致原告之所有權受有損害，原告依民法第179 條不當得利法則請求返還相當於租金之不當得利，於法並無不合，應予准許。次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年，此為本院所持之見解（參照本院49年台上字第1730號判例及65年度第5 次民庭庭推總會議決定㈡、66年度第7 次民庭庭推總會議決議㈠、95年度第17次民事庭會議決議）。原審竟認無權占用之不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即非基於一定之法律關係，一年或不及一年之定期給付債權，並無適用民法第126 條短期時效之餘地，本件相當租金之請求權之時效為15年云云，其法律見解，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由（最高法院96年度台上字第2660號裁判意旨參照），是以本件原告主張請求14.5年之相當租金不當之得利，就逾5 年部分，為無理由。再按相當於租金之損害賠償金額之計算，依土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」；又土地法施行法第25條規定：土地法第97條第1 項所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市縣地政機關估定之價額；另土地法第148 條規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1 項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭土地地目：建，位於新竹縣竹北市，六家國中附近，該地臨近高鐵新竹站為竹北市○○○段，附近建大樓，被告供住家及存放貨物使用，經被告陳述在卷，亦經本院勘驗在卷。是本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途及被告所有於系爭土地上建物使用狀況及兩造主張陳述等一切情狀，認原告請求相當於租金之不當得利，以申報地價年息8 ％計算為宜。系爭土地93年之後申報地價為每平方公尺2,700 元，有新竹縣竹北地政事務所100 年5 月9 日北地所價字第1000002407號函、土地登記謄本可佐（見本院卷第17、10頁），而被告占有系爭土地之面積經新竹縣竹北地政事務所複丈結果為105.91平方公尺，故被告自得請返還之不當得利為114,383 元（計算式：2,70
0 元×105.91×0.08×5 ＝114,383 元（小數點以下四捨五入），原告主張依民法第179 條不當得利法律關係請求被告應給付原告相當於租金之不當得利金額於114,383 元，及自
100 年9 月21日民事辯論暨答辯狀送達（依原告提出之回執送達日為100 年9 月21日）翌日（即100 年9 月22日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈧、綜上所述，原告依民法第767 條、第179 條規定請求被告應將坐落系爭土地內如附圖位置A 所示、面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋，及如附圖位置B 所示、面積50.15 平方公尺水泥磚造房屋拆除，將占有土地返還原告，並給付原告相當於租金之不當得利於114,383 元，及自100 年9 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
㈠、按自己建築之房屋，縱使不經登記，固不受民法第758 條之限制，而得取得所有權，然因其不能為移轉登記，即不能為不動產所有權之讓與，受讓人僅能取得事實上之處分權（最高法院41年台上字第1093號判例及67年7 月11日第7 次民事庭會議決議參照），是苟非房屋之原始起造人，縱認其係自原始起造人受讓而來，亦不能取得所有權，至為顯然。依證劉瑞蘭證述，附圖所示A 建物係王餘亭所建，王餘亭將該建物居住使用權轉讓予莊良棟，莊良棟沿附圖所示A 建物加建附圖所示B 建物等節，均已如前述。是以，王餘亭為附圖所示A 建物之所有權人，然而該建物未經登記，莊良棟自王餘亭受讓取得事實上之處分權，而反訴原告劉士博再自莊良棟受讓而取得附圖所示A 、B 部分建物事實上處分權，反訴原告並未取得附圖所示A 、B 部分建物所有權，反訴原告就其主張其就附圖所示A 、B 部分建物有所有權乙節未能舉證證明，尚難信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有於20年間和平繼續在他人土地上建築物、其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有（最高法院82年度台上字第992 號判決意旨參照）；又主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
㈢、經查，王餘亭將附圖所示B 部分（面積50.15 平方公尺）建物之居住使用權讓與莊良棟，該建物並無所有權，莊良棟就
B 部分建物前方加蓋出附圖所示A 部分（面積55.76 平方公尺），嗣後莊良棟將附圖所示A 、B 建物居住使用權轉讓予被告劉士博，而前開建物並無所有權，僅有居住使用權乙節，莊良棟亦曾告知被告劉士博上情，是以反訴原告劉士博主觀上尚難認有以行使地上權之意思而占有系爭土地，均已如前述。又反訴原告劉士博申請時效取得系爭土地地上權登記案件，經新竹縣竹北地政事務所於100 年2 月25日駁回，有新竹縣竹北地政事務所100 年6 月28日北地所測字第1000003230號函及函附該申請登記資料（見本院卷第111 至135 頁）可佐。反訴原告並未提出積極證據，直接證明係以行使地上權之意思和平繼續占用系爭土地，則其主張係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，不足採信，自難認反訴原告業因時效取得請求登記地上權之權。
㈣、綜上所述，反訴原告反訴請求確認反訴原告就反訴被告所有，坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地如附圖位置A 所示，面積55.76 平方公尺鐵皮造房屋，及附圖位置B 所示，面積50.15 平方公尺之水泥磚造房屋有所有權，及確認反訴原告所有聲明第1 項之房屋，對於反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號土地，有地上權存在，均無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。被告劉士博、王顯增請求傳喚杜文忠、黃仁傑等為證人，本院因認本件事證已臻明確而無必要，附此敘明。
柒、假執行之宣告：本件本訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分於法核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請則因敗訴而失所依附，應併予駁回。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 林兆嘉