臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第306號原 告 許吉慶即窮真視訊電器行訴訟代理人 曾肇昌律師被 告 信和有線電視股份有限公司法定代理人 黃暉鑒訴訟代理人 洪榮彬律師訴訟代理人 吳尚昆律師訴訟代理人 徐宏澤律師訴訟代理人 李貞儀律師複代理人 劉正穆律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以於一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件依據原告與被告所併入之信和電訊傳播股份有限公司（下稱信和電訊公司）於民國84年7 月28日簽訂之契約書第6 條第1 項約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，有該契約書乙份在卷可按，是本件被告公司之主營業所或事務所雖非在本院轄區，惟按上開說明，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第
175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為陳振，嗣於本件訴訟程序進行中變更為黃暉鑒，有公司變更登記表附卷可稽，經被告具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時係請求被告應給付原告新台幣（下同）240 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於訴訟進行中變更其聲明為請求被告應給付原告480 萬元及自民事補充（四）狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核係擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合，亦應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告許吉慶即窮真視訊電器行於84年7 月28日，與信和電訊公司為雙方之合併而簽訂契約書（下稱系爭契約），其中第4條第3項（下稱系爭條款）約定：「乙方（即信和電訊公司）同意授權甲方（即原告）代表人為一個特定頻道之經營者，租金每個月新台幣壹元，由雙方另訂契約約定之。」，此應屬提供特定頻道之契約，所謂「租金每個月新台幣壹元」，實際意涵為信和電訊公司應無條件、無限期提供一個特定頻道給原告經營使用，此為明確的本約規定事項，無所謂僅係預約之情形。至於「由雙方另訂契約約定」，乃僅指雙方細部技術性（頭端機房）－傳輸設備等之問題，以及關於原告於使用特定頻道時，不能違背公序良俗及影響到信和電訊公司之形象，並遵守有線電視法規定等之附隨約定之情形，並非本約訂定之要素。堪認系爭條款之性質係特定頻道提供契約之本約，而非預約。
㈡、依上開頻道提供契約，信和電訊公司須提供原告「一個特定頻道」供原告經營使用，由原告製作節目、訊號，提供給信和電訊公司放送特定頻道播出。縱依當時有線電視法第20條規定，僅股份有限公司與財團法人可為頻道經營者，惟若被告公司依約提供一特定頻道予原告使用，原告將依法設立新公司營運；況原告已於83年5 月24日取得新聞局核發之有線播送系統登記證、於85年1 月3 日取得社區共同天線電視設備執照，可見當時有線電視播送系統之執行未限定為公司，系爭條款並非給付不能。
㈢、本件系爭契約於84年7 月28日訂立，信和電訊公司原應提供一個特定頻道予原告使用，雖經原告一再洽商該公司履約，但遭推拖將近1 年，原告不得已於85年6 月17日以存證信函並檢附1 元匯票，限期催告信和電訊公司履約，信和電訊公司雖於85年6 月19日以存證信函檢附合約書草稿，惟該草稿係該公司所片面擬具，其內容對原告顯失公平，且其中關於一頻道之指定、用途之設限及使用期間之限制等，均超越雙方事先約定「無條件使用」之意旨，原告無法同意該草案之內容，信和電訊公司未依約提供頻道，造成原告受有無法獲得頻道月租金之損害，依當時苗栗縣北區收視戶5 萬戶，頻道月租金費用收視戶8 元計算，倘信和電訊公司依約提供頻道，原告於85年度應可獲480 萬元之年度收費利益，詎信和電訊公司拒不提供，致原告受有上開損害。
㈣、又被告與信和電訊公司於85年度均設址於苗栗縣竹南鎮山佳里198 號，二公司實際上共用同一設備營運，為同一主體。
被告向主管機關依法聲請設立有線電視系統經核可，取得有線電視節目播送系統經營者營運許可證後，於89年9 月20日開始播放，主管機關行政院新聞局發給信和電訊公司之有線播送系統登記證因此失效，此僅係以舊登記證換發新許可證，實際上機房設備、衛星天線、無線電視台天線、攝影棚、電纜線均在原地收視、發射傳輸訊號，正常營運亦未曾中斷，信和電訊公司對原告之給付義務，自非因此單純換照行為而陷於嗣後給付不能。
㈤、後被告與信和電訊公司於90年11月7 日合併，信和電訊公司為消滅公司，依公司法第319 條準用第75條之規定，信和電訊公司之上開義務自應由存續之被告概括承受。原告先前亦多次向被告請求，惟均遭被告拒絕，事隔多年後，原告為討回公道，不得不依法請求賠償，此屬權利之正當行使，並無權利濫用之情形。又本件債務不履行之損害賠償，於起訴時消滅時效即已中斷，無論訴訟中增減數額，均不生罹於時效之問題，原告於訴訟進行中擴張請求之240 萬元部分，其時效自未消滅。
㈥、從而，原告爰依債務不履行損害賠償之法律關係提起本件訴訟，請求被告賠償85年度所失利益480 萬元等語。並聲明請求：被告應給付原告480 萬元，並自民事補充（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件原告（窮真視訊電器行）起訴依系爭條款請求被告賠償損害，惟查系爭契約之簽約人為原告與信和電訊公司，立約之甲方係商號而非自然人，然系爭條款卻約定：「乙方（信和電訊公司）同意授權甲方代表人為一個特定頻道經營者，租金每個月新台幣壹元，由雙方另訂契約約定之。」，契約條款明訂授權之對象為甲方之代表人，即自然人許吉慶，而非甲方商號「窮真視訊電器行」。按「商號」與商業主體之「自然人」，二者所指對象並非同一，不可混為一談，本件契約約定授權頻道經營者為自然人，原告卻為商號，原告窮真視訊電器行並非契約權利義務之歸屬主體，其請求被告對其為給付，於系爭訴訟標的顯無實施訴訟之權能，是原告窮真視訊電器行提起本件訴訟，應屬當事人不適格。
㈡、次查，系爭契約首句即言明，「為甲方營業及財產讓與乙方」之轉讓契約書，並非「頻道租賃契約」，而系爭條款雖就每月租金已有約定，惟雙方就頻道租賃契約之「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」及「節目訊號傳輸方式與傳輸設備及相關費用之責任歸屬」等必要之點皆未約定，而係約定於雙方就上開契約必要之點互相為合意後，另以頻道租賃契約之本約定之，足證系爭條款僅具有預約之性質，原告不得僅依系爭預約條款請求履行本約之義務及不履行本約之損害賠償。原告雖一再主張信和電訊公司依約應無條件、無期限提供一個特定頻道予原告經營、系爭條款所謂另訂契約，僅限於技術事項云云，惟查，綜觀系爭契約條款，並無任何雙方達成無條件、無期限提供一個特定頻道予原告經營之約定，且系爭契約條款亦無隻字片語敘及需另訂契約約定者僅限於技術事項，益證原告之主張，與系爭條款之文義不符。後信和電訊公司曾依系爭條款之約定，針對「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」等契約必要之點擬具「頻道租賃契約書」草稿，並於85年5 月6 日以傳真方式傳予原告，未接獲原告之回覆，因此於同年月19日以竹南照南郵局第79號存證信函檢附「頻道租賃契約書」草稿予原告。詎原告不顧系爭條款後段「由雙方另訂契約約定之」之文字，於同年月17日片面發函曲解為信和電訊公司應「無條件、無限期」提供原告一個頻道使用，由此往來信函可證，雙方就頻道租賃契約之必要之點無法達成合意，系爭預約因不可歸責於雙方之事由，致無法成立頻道租賃契約之本約，雙方均已不負有締結本約之義務，原告再以締結本約後之預期利益作為請求損害賠償之依據，自非有理。
㈢、又依系爭契約簽訂當時之有線電視法第20條及第32條第2 項後段規定，僅限於股份有限公司或財團法人方可為頻道經營者，自然人依法不得經營頻道，至為明確。惟查系爭條款明訂授權「原告代表人」即自然人許吉慶為特定頻道經營者，違反有線電視法第20條、第32條之強制規定，依民法第71條規定應為無效，且系爭條款係以自始客觀不能之給付為契約標的，依第246 條第1 項之規定亦屬無效，原告以此無效之約定請求被告賠償不履行之損害，顯於法無據。又系爭條款未約定授權原告代表人指定之人或其另設之公司為頻道經營者，又依民法第443 條第1 項規定，原告亦不得將經特定之頻道位置轉租予他人（包含其指定之人或其另設之公司），因此並無民法第246 條第1 項但書所定「當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」之情事，原告主張若被告當時有依約履行，原告即可依法設立公司合法經營頻道，顯與系爭條款之約定不符。至原告雖主張可依有線播送系統登記證與社區共同天線電視設備執照經營節目頻道播送，然該登記證僅為有線電視播送系統之登記證，非得經營節目頻道播送，且原告已依系爭契約第1 條約定，將該登記證移轉登記予信和電訊公司，而喪失自行經營有線電視節目播送之身分；而社區共同天線電視設備係指「自空間直接或間接接收無線電視電台之電視信號，而以有線同軸電纜增力傳輸至接收用戶之設備」，與有線廣播電視系統係指「有線廣播電視之傳輸網路及包括纜線、微波、衛星地面接受等設備」，截然有別，原告無法以社區共同天線電視設備執照經營有線電視節目播送。
㈣、再依88年修正之有線廣播電視法第72條規定第1 、2 項規定，於原有線電視法施行期間，經營有線電視節目播送系統之業者，於88年修正有線廣播電視法施行後，在同一地區內，若有任何一家系統經營者開始播送節目之日起15日內，該地區內原有之有線電視節目播送系統應停止播送，其原登記證所載該地區失其效力。經查，被告與信和電訊公司係分別獨立之法人，營運各別，且有各自之機房位置及設備，信和電訊公司係有線電視節目播送業者，被告則係有線廣播電視法施行後之系統經營者，被告業於89年9 月4 日取得自該日起至98年9 月3 日之有線電視節目播送系統經營者營運許可證，信和電訊公司於89年9 月20日起即應停止播送，且其於苗栗區所持有線電視節目播送系統登記證亦失其效力，是有關系爭條款約定由信和電訊公司授權原告代表人經營特定頻道之義務，自89年9 月20日亦已陷於嗣後給付不能，且係因不可歸責於債務人即信和電訊公司之事由所致，依民法第225條第1 項規定，債務人信和電訊公司免給付義務。被告與信和電訊公司雖於90年11月7 日完成合併，並以被告為存續公司，惟系爭契約條款既已於89年9 月20日，因不可歸責於信和電訊公司之事由而陷於給付不能，信和電訊公司因而免給付義務，自不會因為被告與信和電訊公司其後之合併，致使原已免給付之義務又再次成為給付可能，被告所承受者應係一免給付義務之債務，自無須對原告負擔賠償責任。
㈤、原告與信和電訊公司於84年簽訂系爭條款之預約，雙方於85年間以往來信函對本約必要之點進行商議而無法達成協議後，迄提起本件訴訟近14年之期間，原告從未再請求信和電訊公司履行，已足使信和電訊公司信賴原告不再請求訂立本約，依權利失效原則，原告不能再請求被告履行本契約。
㈥、至原告請求85年度之預期利益480 萬元，屬民法第216 條第
2 項規定之所失利益，須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事可得預期之利益，方屬當之，原告迄今未能證明其確有客觀已定之具體計畫而可獲得特定之預期利益，而僅空言受有480 萬元損害，當非可採。且用戶觀看頻道之收視費用，係由系統經營者向各收視用戶收取一定金額，以約定用戶於一定期間得觀看之頻道數與頻道名稱，並非由個別頻道經營業者向各收視戶收取費用，是原告逕以自行預估之收視戶乘以每戶出租費用8 元，作為其經營頻道可獲得之未來預期利益，顯與事實不符，其主張洵屬無據。又雙方係於84年7 月28日訂立系爭契約，原告原就240 萬元部分起訴，僅就該部分請求有中斷時效之效力，原告100 年6 月始就其餘240 萬元部分擴張請求，該部分因不受時效中斷效力所及，應已罹於15年之時效。
㈦、為此答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；且如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項
㈠、原告與信和電訊公司於84年7 月28日簽訂系爭契約，其中系爭條款約定：乙方（即信和電訊公司）同意授權甲方（即窮真視訊電器行）代表人為一個特定頻道經營者，租金每個月新臺幣1元，由雙方另定契約約定之。
㈡、信和電訊公司於85年6 月19日寄發竹南照南郵局第79號存證信函予原告，該存證信函內檢附有「頻道租賃契約書」，其內所載信和電訊公司之地址為苗栗縣竹南鎮山佳里198 號，與被告設址相同。信和電訊公司於79間設立，83年、90年3間其登記之公司地址為苗栗縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷○○號，惟90年6 月之登記址為苗栗縣竹南鎮山佳里198 號。
㈢、信和電訊公司89年度營業收入總額為198,703,079 元，90年度營業收入總額為0 元；被告89年度營業收入總額為61,233,759 元，90年度營業收入總額為271,665,551 元。
㈣、被告與信和電訊公司於90年11月7 日合併，前者為存續公司，後者因合併而消滅。
㈤、依88年修正之有線廣播電視法第72條之規定，被告公司於89年9 月4 日取得「有線電視節目播送系統經營者」之經營許可後，信和電訊公司所持之「有線電視節目播送系統登記證」於89年9 月20日起失其效力。
四、得心證之理由本件兩造間有爭執應予審究者，在於㈠、原告提起本件訴訟，當事人是否適格？㈡、系爭條款之性質為預約或本約？㈢、系爭條款是否係以自始、客觀給付不能之給付為標的，而屬無效？㈣、系爭條款是否因可歸責於信和電訊公司之事由而不能履行？㈤、原告本件之請求，是否依權利失效原則，不得再向被告為請求？㈥、倘原告得向被告請求85年度所失利益，被告應負之賠償數額為何？原告擴張請求之240 萬元部分，是否已罹於時效？茲分敘如下：
㈠、原告提起本件訴訟，當事人是否適格？按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，必須當事人對訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之，最高法院26年渝上字第639 號著有判例足資參照。易言之，所謂當事人適格係指於特定訴訟中得以自己之名義為當事人（原告或被告）之資格，因而得受本案判決者而言，在給付之訴，原告對其所主張之為訴訟標的之權利，依實體法規定有處分之權能者，為適格之原告；被告就為訴訟標的之義務，依實體法規定有履行之權能者，則為適格之被告。次按獨資商號係僅個人從事商業活動所註冊之名稱，並無權利能力，個人以商號名稱所為法律行為之效果仍歸屬於個人，獨資經營之商號，商號與其主人屬一體，亦有最高法院43年度台上字第601 號判例意指可參。本件被告抗辯：
系爭條款約定授權之對象為原告即窮真視訊電器行之代表人許吉慶，原告即窮真視訊電器行並非系爭條款權利義務之歸屬主體，原告以窮真視訊電器行之名義提起本件訴訟為原告不適格等語，惟查窮真視訊電器行係許吉慶獨資經營，有苗栗縣政府苗商登字第00000-00號營利事業登記證在卷可按，窮真視訊電器行與許吉慶屬同屬一體，而係系爭條款權利義務之歸屬主體，況系爭契約與系爭條款係窮真視訊電器行所簽定，受系爭契約與系爭條款效力所拘束之對象亦為窮真視訊電器行，原告以窮真視訊電器行之名義提起本件訴訟，並非當事人不適格，被告此部份之抗辯，尚非可採。
㈡、系爭條款之性質為預約或本約？
１、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院61年台上字第964號著有判例；契約有預約與本約之分，其因當事人由他方受有定金，依民法第二百四十八條規定，視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」，亦有最高法院70年台上字第1474號判例意旨可參。職是而論，預約係以約定將來訂立本約為內容，其本約則係因履行預約而訂立，當事人所訂立者究係預約或本約，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀該契約內容是否包含契約之要素、依該契約是否無須另定本約即可履行等情，予以判斷。
２、經查，系爭契約首句即載明「為甲方（即窮真視訊電器行）營業及財產讓與乙方（信和電訊公司）事宜」所約定，雙方已就原告營業及財產讓與之內容、對價等契約要素詳細約定，系爭契約就原告營業及財產讓與信和電訊公司之內容，應屬本約。而附加之系爭條款，雙方則約定「乙方（信和電訊公司）同意授權甲方（窮真視訊電器行）代表人為一個特定頻道經營者，租金每個月新臺幣1 元，由雙方另定契約約定之。」。就「提供一特定頻道」之契約而言，倘所提供頻道之位置、用途、播送內容及經營期限未能特定，提供特定頻道之契約義務即難以履行，應認上開內容屬契約之要素，需待雙方就此等要素達成合意，始具有本約之性質；惟由系爭條款之文字觀之，雙方雖已就「提供一個特定頻道」及「租金每個月1 元」達成合意，然就信和電訊公司應提供予原告之「頻道位置」、「頻道用途」、「經營期限」、「播送內容」等契約要素均尚未約定，故該部分之契約要素需「由雙方另定契約約定之」。再當時代表信和電訊公司與原告簽訂系爭契約及系爭條款之證人賴瑞恩證稱：「當初甲方（即原告）要求我們（即信和電訊公司）要提供一個特定頻道給他租用，作為政治性頻道的播出，租用的部分要另定契約，這個頻道的租金暫定一塊錢，將來再另定契約，另定契約時，例如我們會寫一塊錢的租用期限是一年或兩年，期間到了再調整費用。」等語（見本院100 年8 月30日言詞辯論筆錄第
3 頁），亦足證訂立系爭營業及財產讓與契約當時，因原告要求信和電訊公司提供一特定頻道供其租用，雙方遂約定日後再就提供頻道部分另定契約，租用期限待訂立本約時再行洽談。基上可知，原告與信和電訊公司訂立系爭條款時，就提供特定頻道部分之契約要素尚未達成合意，系爭條款之內容尚需另定本約方可履行，系爭條款應僅具有預約之性質，即堪予認定。
３、原告雖主張系爭條款本身即屬「頻道提供契約」之本約，系爭條款「租金每個月新臺幣1 元」之文字，代表信和電訊公司願無條件、無限期提供一特定頻道供原告經營，雙方已就契約之要素「無條件、無限期提供一個特定頻道」達成合意，至於「由雙方另定契約約定」，僅指原告製作節目訊號提供至信和電訊公司機房之細部技術問題，由雙方擇日再研議，並不影響頻道提供契約本約已成立之事實云云。惟就「租金每個月新臺幣1 元」即代表「無條件、無限期」提供頻道一事，被告已予否認；由系爭條款之文字觀之，亦無從認定「租金每月新臺幣1 元」之文義，範圍已擴及對經營期限、頻道內容等其他契約內容之約定，原告就信和電訊公司同意「無條件、無限期」提供頻道之事實，復未能舉證以實其說，尚難認定雙方已就「無條件、無限期」提供特定頻道一事達成合意，自亦難認雙方需另定契約約定之範圍僅限於細部技術事項。雙方就所提供之頻道位置、播送內容及經營期限等契約要素既未達成合意，而尚需另行透過本約加以約定，系爭條款之義務內容並未特定至即可履行之程度，系爭條款之性質應屬預約，原告主張系爭條款已具有本約之性質，即非可採。
㈢、系爭條款是否係以自始、客觀給付不能之給付為標的，而屬無效？
１、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第71條、第246 條第1 項分別定有明文。次按系爭契約作成當時之有線電視法規定，經營有線電視者，應具備本國公民身分，並以股份有限公司或財團法人為限，且外國人不得為有線電視系統之股東；頻道經營者在同一有線電視系統以經營一個頻道為限，其資格準用經營有線電視者之規定，82年
8 月11日公佈之有線電視法第20條、第32條第2 項定有明文，上開關於頻道經營者法定資格之條文應屬強制規定，不具備股份有限公司或財團法人之法定資格者，即無法經營有線電視頻道，而陷於法律上給付不能之狀態。又所謂給付不能，係指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現而言，又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，倘債務人依本約所負之契約上義務已陷於給付不能之狀態，縱訂立本約，亦無法依本約履行，則預約之給付亦同屬給付不能。
２、經查，依系爭契約條款之約定，信和電訊公司同意授權原告之代表人許吉慶為一特定頻道經營者，許吉慶既為自然人，不具有當時有線電視法第20條、第32條第2 項所規定之股份有限公司或財團法人身分，即使信和電訊公司依約提供一特定頻道，原告依法亦不得經營有線電視頻道，應屬給付因違反強制規定之法律上不能。原告雖主張得依所持之有線播送系統登記證及社區共同天線電視設備執照經營有線電視頻道，並提出有線播送系統登記證、社區共同天線電視設備執照各1 張為憑，惟依系爭條款，雙方係約定授權原告為一特定頻道之經營者，原告自需具備頻道經營者之法定資格，始得經營有線電視頻道，至原告所持有之有線播送系統登記證僅用以設置有線電視播送系統，社區共同天線電視設備執照則係針對社區共同天線設備之設置所核發，均非得用以經營有線電視頻道，仍難謂原告於締約當時已具備經營有線電視頻道之法定資格，系爭條款所定之給付即因違反當時有線電視法就頻道經營者資格所設之強制規定，而屬法律上不能。
３、被告上述所辯系爭條款係以自始、客觀給付不能之給付為標的，固非無見。惟原告與信和電訊公司訂立系爭條款時，曾口頭約定日後另定契約時，原告必須要取得頻道經營者之身分，有證人賴瑞恩之證述可稽（見100年8月30日言詞辯論筆錄第3頁），堪認雙方於簽立系爭預約時，已約定待原告取得合法頻道經營者之身分、法律上不能給付之情形除去後，再履行訂立本約之契約義務，系爭條款應符合民法第
246 條第1 項但書所定之「當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」，系爭預約依該項但書規定仍屬有效。至被告雖抗辯系爭條款未約定授權由原告另設之公司為頻道經營者，原告既屬自然人，該給付不能之情況無法除去等語，惟系爭條款之性質屬預約，雙方所應負擔者係訂立本約之義務，且雙方於訂立系爭預約時，並約定原告日後履行訂立本約之義務時，須已取得經營頻道之法定資格，已如前述，倘原告於訂立本約時確已成立股份有限公司，上開給付不能之情況已除去，屆時原告再以公司之名義與被告訂立本約，於法自無不合，難謂該給付不能之情況無法除去，被告此部份所辯亦非可採。
４、基上，原告雖因不具備有線電視法所定法定資格，系爭條款之給付屬法律上不能，惟雙方於訂立系爭條款時，已有日後依系爭條款訂立本約時、原告須已成立公司以符法定資格之合意，亦即雙方於訂立預約時已預期該給付不能之情形除去後，再履行締結本約義務，系爭條款依民法第246 條第1 項但書規定，仍非自始無效。
㈣、系爭條款是否因可歸責於信和電訊公司之事由而不能履行？
１、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之全部給付不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第225 條第1 項、266 條第1 項分別定有明文。又按民法上所謂給付不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，客觀上自始或嗣後不能依債務本旨實現者而言；土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第
249 條第4 款規定之適用，分別有最高法院22年度上字第3180號判例、93年度台上字第441 號判決意旨可資參照。蓋預約乃可與本約併存之另一種契約型態，倘因可歸責於預約義務人之事由，而不能履行訂立本約之義務，他方當事人固非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償；惟倘係因非可歸責於債務人之事由致使本約不能訂立者，依上開規定，債務人已免為訂立本約之給付義務，他方則不得再向其請求債務不履行之損害賠償。
２、經查，原告與信和電訊公司訂立系爭契約後，信和電訊公司為履行系爭條款之預約，曾於85年6 月19日寄發存證信函予原告，並請原告於收受存證信函十日內與信和電訊公司洽談簽約事宜，逾期表示原告無意履行系爭預約，信和電訊公司寄發之上開存證信函內並檢附載有「頻道位置」、「節目內容」、「播放方式」、「費用」、「合約有效期間」等內容之合約書草稿，有竹南照南郵局第79號存證信函及所附之合約書在卷可參；惟原告認信和電訊公司應「無條件、無限期」提供原告一個頻道使用，雙方多次就訂立本約之事協商，就「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」等本約必要之點均已無法達成合意，故未能訂立本約，亦有證人賴瑞恩之證述可稽（見本院100 年8 月30日言詞辯論筆錄第3 、4 頁），雙方既已就訂立本約之事多次協商，惟因認知差異過大，對本約必要之點均未能達成合意，原告自85年未能與信和電訊公司訂立本約後，迄今近14年未再與信和電訊公司及被告請求訂立本約，亦表示原告已無就上開契約要素內容與信和電訊公司及被告進行協商之意願，堪認雙方事實上已不能就本約之要素達成合意，系爭預約之債務本旨應已無法實現。
３、又原告與信和電訊公司於訂立系爭條款時，既係約定就「頻道位置」、「頻道用途」、「租用期限」、「播送內容」等本約必要之點另定契約約定之，而未曾就「無條件、無限期」提供頻道等本約必要之點達成合意，已如前述，原告主張信和電訊公司上開存證信函所附之合約書草稿內容違反系爭條款意旨，當非有據，自非得據此認定雙方未能訂立本約，係因信和電訊公司未依系爭條款履行義務所致。原告復未舉證證明系爭預約之不能履行（即不能訂立本約），信和電訊公司有何可歸責之事由，則系爭預約係因不可歸責於雙方而不能履行，應堪認定，揆諸前揭法條及判例意旨，應認雙方均免系爭條款之給付義務。而系爭條款之不能履行既非可歸責於信和電訊公司，信和電訊公司並無須負擔債務不履行之責任，被告與信和電訊公司合併後，亦無從承受信和電訊公司之債務不履行責任，則原告就其85年度所失480 萬元之收費利益，向被告請求本件債務不履行之損害賠償，即屬無據。
五、綜上所述，本件原告與信和電訊公司所締結之系爭條款為有效之預約，雙方依約固應互負訂立本約之義務，惟雙方經過多次協商，就本約必要之點均無法達成合意，本約已無法訂立，應認系爭條款係因不可歸責於雙方之事由致不能履行，原告復未能舉證證明信和電訊公司有何違反系爭條款之事實，信和電訊公司無須就原告所主張85年度之所失利益負債務不履行之責，原告自亦無從據此向被告為本件之請求。從而，原告依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付
480 萬元，並自民事補充（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、本件原告對被告之債務不履行損害賠償請求權既不成立，自無需認定是否構成權利失效、及損害賠償請求權是否罹於時效。至於其餘未論述之爭點、兩造之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
民事第一庭 審判長法官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
書 記 官 林欣宜