臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第455號原 告 柯天富訴訟代理人 李銘洲律師複代理人 湯其瑋律師被 告 何銘軒訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 盧秀蓮上列當事人間履行協議事件，本院於民國101 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰捌拾伍萬元及自民國一百年六月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰玖拾伍萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣伍佰捌拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。查原告起訴之請求係依據系爭協議書，請求被告給付新臺幣（下同）5,850,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣原告於民國
101 年1 月18日具狀為訴之追加，主張因系爭房屋已移轉登記予第三人，被告已無法辦理貸款，故追加依據民法第226條第1 項債務不履行之損害賠償，請求被告給付5,850,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；復於101 年2 月24日當庭撤回契約請求權，變更為依據民法第226 條第1 項請求。則原告追加、變更請求之依據，係本於系爭協議書所發生之相關權利義務，有請求上之關聯性及證據調查上之共通性，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣兩造曾於98年11月16日簽訂協議書（下稱系爭協議書）約
定：「一、甲方（即原告）負責將（97）府建310 號建築執照之建物完工，並依法取得使用執照。二、乙方（即被告）配合就建物第一次保存登記之文件交由雙方同意委任之莊寶蓮地政士辦理建物保存事宜。三、保存登記完竣由乙方負責向銀行申辦貸款，並於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲方之帳戶、金額於撥款三日支付新臺幣585 萬元整與甲方」等語，顯見原告負有興建建物完成及取得相關執照之義務，而被告則應於該建物辦理保存登記完竣後，向銀行申請貸款，並依約給付原告5,850,000 元作為系爭房地之價金。惟系爭建物業於99年8 月5 日興建完成、100 年1 月27日已向地政機關辦理保存登記完竣，並編列為新竹縣○○鄉○○段77建號、門牌號碼新竹縣○○鄉○○○路○○巷○○號，被告依上開兩造之約定，本負有履行協議內容之義務，惟原告業依約將系爭房地登記完竣，且歷時數月之久，然被告迄今均未履行系爭協議給付5,850,000 元予原告，亦無任何表明給付之舉動，又因系爭建物已移轉予第三人，被告已無法辦理抵押貸款，故原告爰依民法第226 條第1 項因債務不履行之損害賠償之規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告5,850,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈡系爭土地及房屋之移轉過程如下：
⒈系爭房屋之原始起造人為何銘軒，而於100 年1 月27日辦
理第一次登記之登記權人為林美珠，林美珠又於100 年2月10移轉予陳彩雲，該第三人陳彩雲嗣後復將房屋所有權於100 年4 月13日移轉予胡榮良，並向臺灣土地銀行辦理貸款在案，此有建物異動索引乙份可佐（原證三）。
⒉而就土地部分於89年11月11日原登記所有權人為蘇慕堯與
盧瓞綿，而蘇慕堯之應有部分於92年9 月12日出賣予盧志瑩，嗣於系爭房地興建完成之時即100 年1 月27日所有權人盧瓞綿與盧志瑩將土地移轉予第三人高樹耀，並設定抵押權予房屋所有權人陳彩雲，其後又於同年4 月13日將系爭土地移轉予房屋所有權人胡榮良，此有土地之異動索引乙份可參（原證四）。
⒊然而上開所有權人前經臺灣新竹地方法院檢察署101 年度
他字第215 號詐欺案件傳訊上開土地及建物所有權人到庭證述，而就各該所有權人描述情況概述如下：
⑴陳彩雲部分：其與王佳雄、何銘軒、胡榮良均不認識，
且當初係因仲介介紹有人要向其借貸11,000,000元，所以將系爭房屋作為擔保，資金係由陳彩雲之父親陳德生所支出。
⑵胡榮良部分：系爭房地係其向王佳雄購買，惟當初與王佳雄等人接洽部分係為其妻張芷雲。
⑶張芷雲部分：其不認識陳彩雲，但與王佳雄及何銘軒係
因購買房地因而認識，當初係由仲介田先生介紹與渠等認識，系爭房地以13,000,000 元成交，其中1,000,000以現金支付，另12,000,000元則係透過銀行貸款，並將系爭房地登記予其配偶胡榮良。
⑷陳水火部分：其當初與陳德生及另一友人以陳德生之名
義共同借款11,000,000元予高樹耀，且係透過林麗仙之介紹，借款時高樹耀曾以系爭房屋作為擔保，而該11,000,000元嗣後係由胡榮良匯款予陳彩雲清償。⒋由上開相關人員於另案之證述及異動索引內容可知，本件
被告於系爭房屋完成後與王佳雄及高樹耀共同透過仲介及代書之介紹向陳德生借貸11,000,000元，並將該屋由林美珠之名義登記予第三人陳彩雲，而土地部分則由原所有權人盧瓞綿及盧志瑩移轉登記予高樹耀，並設定抵押權予陳彩雲，顯見被告與王佳雄及高樹耀等人均得自行控制建物或土地所有權人之歸屬，被告雖非為所有權人，惟實際上仍對於系爭建物及土地有處分權之存在，足見本件被告與王佳雄及高樹耀等人當時恐因規避原協議書之約定，遂先透過與第三人借貸11,000,000元，嗣後再行尋找買主，並約定以13,000,000元之價格出售予胡榮良，藉此牟取將近13,000,000元之利益，而就移轉與借款之過程被告均參與其中，渠等更透過如此手段致使原契約約定產生給付不能，實屬可歸責於被告之事由，從而原告為此請求被告給付5,850,000 元之款項應屬正當。
㈢系爭協議書第3 條並非為「附停止條件」之約定：
⒈按所謂「條件」，係當事人以「將來客觀上不確定事實」
之成否，決定其法律行為效力之一種法律行為附款。此「客觀上確定或不確定」，乃區別條件與期限之重要特徵，不確定者為條件，確定者為期限。
⒉查系爭協議書第3 條約定：「保存登記完竣由乙方（即被
告何銘軒）負責向銀行申辦貸款，並於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲方（即原告）之帳戶、金額於撥款三日內支付新台幣585 萬元整予甲方。」，此為被告何銘軒於98年11月16日與原告間所合意簽訂，並為被告所不爭執。
詎被告何銘軒於100 年1 月27日將系爭建物辦理保存登記後，逕將系爭建物移轉於第三人，而由第三人辦理貸款，致使被告及訴外人王佳雄取得出賣系爭房屋價款，卻未將所約定之5,850,000 元給付予原告，顯然已違反系爭協議書之約定。
⒊細繹前揭協議書第3 條約定全文文義，均難以推認該約定
有何以「『將來客觀上不確定事實』之成否作為被告需否給付系爭款項之附款」之情事。蓋以依據該協議書當事人雙方訂約之真意，可認被告同意依據該條約定負此契約上之義務（即「辦理保存登記」並「辦理貸款」後，給付5,850,000 元予原告），其約定應履行之契約上義務，均屬於訂約當時即可得確定之事實，何來「將來客觀上不確定事實」之有？況被告以此協議書約定將來於系爭建物辦理「保存登記」後，以該建物向金融機構辦理「貸款」，以所貸款項清償5,850,000 元予原告，不正係被告簽立系爭協議書，用以取信於原告，承諾將來履約，以保障原告回收債權之初衷所在，皆非立基於客觀上不確定之事實。尤以被告已為系爭建物之起造人，待系爭建物完成後其即可辦理建物第1 次保存登記成為所有權人，並可以所有權人之名義向銀行辦理貸款，在在皆為「客觀上確定之事實」，此並可觀諸被告於訴訟進行中皆未提出「條件未成就」之抗辯亦可明。故系爭協議書第3 條約定，顯與「附條件行為」之情形迥不相牟，否則不啻變相鼓勵被告得不依該系爭協議書之約定意旨履約，而逕自違約將該建物所有權移轉予第三人，事後再以「條件未成就」（此為假設語，兩造間訂立之該協議書未有任何「附條件」之約款存在）脫免依該協議書所應付之契約上責任，如此豈非與兩造訂立該協議書之初衷相背道而馳，對原告而言，實難謂符情理之平。
⒋縱認系爭協議書第3 條具有「附停止條件」約定之性質，被告仍應負給付所約定5,850,000 元之責，第查：
縱認前揭協議書為附有停止條件之條款（此為假術語，兩造間實際上並未有任何「附條件」約款之合意），惟參酌前述，被告竟於辦理系爭建物保存登記後擅自將該建物所有權移轉予第三人，使該建物無法向銀行辦理貸款，造成條件無法成就，致原告無法自該建物貸款取得約定款項5,850,000 元，就此被告顯係以違反上開系爭協議書第3 條內容之不正當方法，妨害條件之成就，自屬於以不正當方式阻止條件之成就，依民法第101 條規定之意旨，應視為條件已成就，則被告即無從再執其條件尚未成就，脫免其對原告應負給付5,850,000 元之責。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱其係代訴外人豪寬建設公司向銀行貸款後交付款
項予原告，並依訴外人豪寬建設公司指示與原告簽訂系爭協議書，然其已與豪寬建設公司簽訂切結書，無須就系爭協議書負責任，故原告應向訴外人豪寬建設公司請求系爭款項而非向被告請求云云，惟查：
⑴依雙方協議書第3 條之內容：「保存登記完竣由乙方負
責向銀行申辦貸款，並於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲方之帳戶、金額於撥款3 日內支付新台幣伍佰捌拾伍萬元整予甲方。」，而本件雙方原先約定該協議條款係因系爭房地興建完成後所有權人登記為被告，並避免被告於完成後遲遲不付該條所約定之價金及房地轉讓之不確定性，遂約定應由乙方負責向銀行申辦貸款，以便及早撥付款項予原告，然被告當時竟捨此不為，即將系爭房地登記移轉予第三人，並取得相當之對價，惟姑不論本件雙方約定移轉系爭房地及取得價金之方式為何，協議內容主要之目的即在被告應於系爭房地完成後儘速取得約定之款項，以便履行系爭協議內容，則本件被告業將系爭房地登記移轉予第三人，亦可預料其已獲得相當之對價，是其自應負有履行系爭協議第三條之義務甚明。
⑵再者，被告是否受王佳雄之指示而於原告訂立系爭協議
書一節，原告並無從知悉，對此部分被告自應舉證，以實其說，況本件被告與訴外人王佳雄間亦非純粹辦理銀行貸款之人頭關係，衡諸本件被告曾參與系爭房地興建合作事宜，並為股東之一，與一般毫無取得任何對價之貸款人頭迥然不同，且系爭房地於辦理保存登記原始所有權人之名義即為被告，均可見被告非為單純貸款人頭而已，實已從中獲取相當之利益，更何況被告於簽訂協議書當時亦可自行判斷協議內容是否有利，自不得因事後遭原告請求履行契約之時，方提出此項抗辯，是被告就此部分之主張，顯不足採。
⑶另就被告與訴外人王佳雄間所簽定之切結書內容：「
一、因愛迪生社區興建計劃案何銘軒先生當時列名為起造人，實質執行者為出資人王佳雄先生‥。二、98年11月16日柯天富與何銘軒先生所簽立之協議書之第2 條協議中提到有關銀行貸款及撥款事項，皆轉由王佳雄先生全權負責，皆與何銘軒無關。」然對於該切結書之約定效力僅存在於被告與訴外人王佳雄之間，原告確實無從得知渠等間切結內容為何，況且第三人王佳雄開立本票僅係作為被告債務之擔保，原告並未簽立任何書面或口頭承諾表示同意免除被告之債務，此部分顯與債務承擔之要件有違。
⑷退步言之，倘鈞院認本件有債務承擔之情形存在，則按
債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年度台上字第2090判例意旨參照）。循此，衡諸常情，於債務承擔關係中債權人對於新債務人之財務狀況及信用未必瞭解，而相較之下免責與併存之債務承擔以併存之債務承擔對於債權人較為有利，且有較大之受償可能性，然參諸原告與被告或第三人洽談之時，均未表示同意免除被告之付款義務，雖其後由第三人開立本票作為債務之擔保，亦應屬於併存之債務承擔，而非為免責之債務承擔，換言之，原告得依契約關係請求被告履行給付款項，抑或依票據關係請求第三人給付票款，擇一行使即可，尤以渠等迄今均未清償系爭款項，被告與第三人間仍對該債務負有給付之義務無訛，則原告依契約關係請求被告給付價金，顯屬有據。
⒉被告辯稱：被告於本案係建物起造人之地位，又向銀行申
請辦理貸款之條件，必須得建物起造人及土地所有權人之同意，銀行方會給予核貸款項，因此，本件被告亦曾向銀行申辦貸款之事實，乃因地主盧瓞綿、盧志瑩並不願與被告配合向銀行申請貸款，致本件被告遲未能向銀行辦理貸款，是以未能向銀行申辦貸款，實不可歸責於被告云云，然查：
觀諸王佳雄與盧瓞綿、盧志瑩等人所訂立之合作開發契約書：「六、合作約定：1.甲方：簽約完成日起，應不可將土地做設定、質押或出售等情事，直到本工程完竣，若需要應與乙方進行協商，以維雙方誠信原則。」由此可知，本件系爭土地之原地主與王佳雄間，早已於興建前業已簽訂合作開發契約書，而其主要內容即在約束雙方就系爭房地之權利義務關係，致使雙方均無法對於系爭土地或建物任意轉讓，且嗣後原地主亦必須配合被告及王佳雄等人進行辦理轉讓或申貸等相關事宜，否則即有違該合作開發契約書之約定，足見，本件被告與王佳雄早已於開發前業已取得地主之同意，並同意配合辦理一切相關事宜，而被告竟仍稱此部分未取得地主之同意，以致無法辦理申貸手續一節，實與常情有違，自難採取。
⒊被告另辯稱：訴外人王佳雄與黃量杰間因未辦理驗收完成
及地主之因素，以致無法辦理貸款及未能給付款項云云，經查：
觀諸本件協議書上所載之條件僅有辦理保存登記完畢及辦理貸款2 項條件，對於訴人王佳雄與黃量杰間因工程瑕疵上之糾紛係屬渠等間另外之紛爭，與本件訴訟毫無關連性存在，自不得援引作為抗辯之理由，且依原告於100 年7月13日所提出之新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地登記謄本可知，本件系爭房地之所有權人業於民國100 年4 月13日向臺灣土地銀行股份有限公司，設定最高限額抵押權14,400,000元，可見系爭房地之貸款業已完成，且已達到雙方原先所約定之付款條件無誤，被告自應撥付價金無誤。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告5,850,000 元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭協議書內容第3 條：「保存登記完竣由乙方（即被告）
負責向銀行申辦貸款，並於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲( 即原告) 方之帳戶，金額於撥款三日內支付新台幣伍佰捌拾伍萬元整予甲方。」，就其協議之內容並無被告應給付原告5,850,000 元之約定，合先陳明。又查，原告起訴時，被告己非建物所有權人，是以原告主張被告應以該建物向銀行辦理貸款5,850,000 元，並直接撥付至其名下，即無可能兌現，被告亦已無此義務。
㈡又依協議之內容，被告對協議書內容應負首要之義務為【負
責向銀行申辦貸款】，第二、於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲方之帳戶，第三、金額於撥款3 日內支付5,850,00
0 元整予甲方。惟查：⒈被告於本案係建物起造人之地位，又向銀行申請辦理貸款
之條件，必需得建物起造人及土地有權人之同意，銀行方會給予核貸款項，因此，本件被告亦曾向銀行申辦貸款，乃因地主盧瓞綿、盧志瑩並不願與被告配合向銀行申請貸款，致本件被告遲未能向銀行辦理貸款，是以未能向銀行申辦貸款，實不可歸責於被告。
⒉就被告因地主不願配合申辦貸款，致未能就後續為對保及
撥款等程序，實非被告所樂見，信為原告所明知，是以本件依據系爭協議之內容，原告請求被告履行協議，應請求被告【負責向銀行申辦貸款】，而非請求被告直接給付5,850,000 元，原告所請，容有誤會，併此敘明。㈢本件訂立系爭協議書之緣由、債權由來及應負債務之人均非被告何銘軒：
⒈本件系爭協議簽訂之由來，係基於原告柯天富出資參與投
資委由黃量杰建造施工，王佳雄所經營之豪寬建設公司所開發本件880 地號之建築案，由原告柯天富出資參與投資，黃量杰則代表柯天富與豪寬建設王佳雄簽訂建築營造之合約，被告係負責本件全部建案之設計工程，並另與豪寬建設之王佳雄約定，由被告掛名為建物之起造人，以保障將來建案設計費用之給付。基於原告柯天富要求乃簽訂系爭協議，約定於房屋建築完成取得使用執照後，訴外人王佳雄應給付原告柯天富5,850,000 元（實際金額仍需會算），再以房地向銀行貸款直接撥付到原告之帳戶內。基於完工後之貸款應得被告何銘軒（起造人）及地主之同意，被告乃應王佳雄之要求及受王佳雄之監督，以代表王佳雄簽訂協議，並由王佳雄為協議書內容之見證人，因此其協議書係約定被告何銘軒應負責向銀行申辦貸款及撥款後三日內支付5,850,000 元予原告，實際之債務人乃為王佳雄，此為訂立該協議書之緣由。
⒉本件被告並非原告請求5,850,000 元之債務人，依據系爭
協議書第3 條之約定：「保存登記完竣由乙方（即被告）負責向銀行申辦貸款，並於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲（即原告）方之帳戶，金額於撥款三日內支付新台幣伍佰捌拾伍萬元整予甲方」，是以被告雖為系爭協議書參與協議之人，惟依協議之文義內容，被告僅負【向銀行申辦貸款，…金額於撥款3 日內支付5,850,000 元整予甲方（即原告）】，是以被告協議之內容，並非負擔債務，僅因為建物起造人配合向銀行申請貸款，因此被告於系爭協議，並非以債務人地位自居而參與協議，原告直接向被告請求給付5,850,000 元，洵屬無理由。
㈣基上所述，本件系爭協議債務人應為王佳雄，並非被告何銘軒：
⒈依協議書之內容第3 條之約定，被告何銘軒僅為配合負責
向銀行申辦貸款，於銀行撥款後3 日內，將款項支付給原告，詳細情形如前所述。
⒉本件真正積欠原告5,850,000 元之債務人係王佳雄，諒為
原告所明知，訴外人王佳雄於協議書上雖以見證人之稱謂簽名其上，惟其真正之目的係監督及拘束被告何銘軒，誠實配合向銀行申請貸款等事宜，並非該債務人為被告何銘軒，就訴外人王佳雄自己亦到庭表示該債務確實為其所應負，另證人李曉萍也證稱：該5,850,000 元是王佳雄與黃量杰及柯天富間之工程款爭議等語，由此可證本件系爭協議之真正債務人，並非被告何銘軒，其事理至為明確。
⒊被告何銘軒前於96年8 月9 日與王佳雄簽訂愛迪生社區興
建計劃股東合約書以設計費2,000,000 元作股，俟本建案完成後，被告受王佳雄公司委託，於98年11月16日與原告訂立系爭協議書，因此系爭協議書內容所約定之有關以何銘軒名義貸款及撥款事項概與被告何銘軒無關，此參切結書第2 條提到有關銀行貸款及撥款事項，皆轉由王佳雄先生全權負責皆與何銘軒無關，即可知悉。
⒋訴外人王佳雄已於100 年5 月11日，經由原告委任之蔡岳
峰律師代表人李曉頻當場以電話向原告確認後，才開立本票5,850,000 元交付予原告，代為收受，訴外人王佳雄確已承擔履行系爭協議書之義務，原告已於應明履行協議書之義務人應為訴外人王佳雄，被告對系爭協議書應負之義務為「配合向銀行申請貸款及銀行撥款後3 日內將款項支付予原告」，而非對原告負有5,850,000 元之債務。
㈤本件系爭協議書原告之債權為5,850,000 元，原告已收受訴
外人王佳雄之5,850,000 元本票，對於王佳雄已享有5,850,
000 之債權，自不得再向被告請求給付5,850,000 元，原告提起本件訴訟，於法不合㈥退萬步言，倘鈞院認定被告對原告應負有5,850,000 元之債
務，原告已收受訴外人王佳雄之本票，並執向王佳雄請求清償，應認原告已同意債務已移轉予王佳雄，再將理由說明如下：
⒈按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債
務於契約成立時，移轉於該第三人」、「第三人承認債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效」及「承擔債務，須有第三人與債權人訂立承擔債務之契約，其債務始移轉於該第三人」，民法第300 條、最高法院20年上字第489 號判例意旨及20年上字第1473號判例意旨參照。
⒉次按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權
人承認，對於債權人不生效力。」、「債務之承任（即承擔），乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效。」及「第三人與債務人約明承任其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意」，民法第30
1 條、最高法院20年台上字第2017號判例意旨及最高法院18年上字第61號判例意旨參照。
㈦本件系爭協議書之債權範圍為5,850,000 元，真正之債務人
確實為訴外人王佳雄，原告依據系爭協議書對被告請求給付5,850,000 元，同時原告又收受訴外人王佳雄所開立之本票，並持向訴外人王佳雄請求清償，如此雙向請求，兩邊得利，原告擴張系爭協議書之債權範圍成2 倍（即11,700,000元），於法無據，依據前開民法第300 條、第301 條及最高法院18年上字第61號之判例意旨，應認系爭債務經原告同意已移轉於王佳雄，原告自無對被告請求之權源。
㈧並聲明：請求駁回原告之訴，又如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年11月16日簽訂協議書，約定原告負有興建建物及
取得相關執照之義務，被告則應於該建物辦理保存登記完竣後，向銀行貸款給付原告5,850,000 元。
㈡兩造約定由原告興建之建物業於100 年1 月27日向地政機關
辦理保存登記完竣，第1 次登記之登記權人為林美珠，並編列為新竹縣○○鄉○○段77建號建物，林美珠又於100 年2月10日以買賣為原因移轉予陳彩雲，陳彩雲嗣後復將房屋所有權於100 年4 月13日移轉予胡榮良。
㈢被告迄未依上開協議書給付款項予原告。
四、兩造爭點：㈠被告有無履行系爭協議書之義務？被告所為其係依訴外人豪
寬建設公司法定代理人王佳雄之指示而與原告訂立系爭協議書，僅為王佳雄辦理貸款之人頭之抗辯是否可採？又被告可否以其與訴外人王佳雄簽立之切結書對抗原告？㈡原告依據債務不履行之損害賠償請求被告給付5,850,000 元
有無理由？被告所為協議書上所載5,850,000 元並非價金，而係訴外人王佳雄應返還予原告之投資款之抗辯是否可採？又被告所為係因地主因素致貸款無法核撥，係不可歸責於被告而無法履行協議之抗辯是否可採？
五、本院之判斷：㈠原告就其主張兩造間於98年11月16日簽有系爭協議書，協議
書第3 條約定保存登記完竣由乙方（即被告何銘軒）負責向銀行申辦貸款，並於銀行對保同時簽立撥款委託書指明甲方（即原告）之帳戶、金額於撥款3 日內支付5,850,000 元整予甲方，但系爭建物於100 年1 月27日向地政機關辦理保存登記完竣後，第1 次登記之登記權人為林美珠，並編列為新竹縣○○鄉○○段77建號建物，林美珠又於100 年2 月10日以買賣為原因移轉予陳彩雲，陳彩雲嗣後復將房屋所有權於
100 年4 月13日移轉予胡榮良等情事，為兩造所不爭執，並有系爭協議書、土地之異動索引在卷可按，堪認屬實。
㈡被告有履行系爭協議書之義務，不可以訴外人王佳雄簽立之切結書對抗原告：
⒈被告雖辯以：其係與訴外人王佳雄簽訂契約以設計費2,00
0,000 元入股，但係受王佳雄委託與原告簽立系爭協議書，系爭協議書中要求以被告名義貸款、撥款事項，均與被告無關，況訴外人王佳雄已簽立切結書承擔此5,850,000元之債務云云。
⒉按當事人意思表示相合致者，契約即為成立，雙方始應受
其拘束，此觀民法第153 條第1 項規定意旨自明。系爭協議書係兩造所簽立乙情，為被告所不否認，則本於契約相對性原則，縱訴外人王佳雄另有簽立切結書，亦與兩造間之系爭協議書，其權利義務均各自獨立而彼此互不相涉。⒊按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債
務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（最高法院著有20年上字第2017號判例要旨可資參照）。本件被告固辯以：訴外人王佳雄已開立5,850,000 元本票交由原告收執，且簽立切結書承擔債務云云，然為原告所否認。查，證人李曉頻於本院行言詞辯論時結證稱：10
0 年5 月4 日被告有與黃量杰、原告到蔡岳峰律師事務所協調，但被告表示應該要找王佳雄，原告不同意，所以當天協調沒有結果，後來同年月間王佳雄、原告及黃量杰到蔡岳峰律師事務所洽談系爭協議書之爭議，也是我是居中協調，當時為了工程款在爭執，後來王佳雄簽了1 張與系爭協議書相同金額之本票給原告，但並沒有提到王佳雄簽了本票之後，被告就對系爭協議書免責，原告還特別說要找被告解決等語（見本院卷第27頁至第29頁背面）；另依據訴外人王佳雄於100 年4 月28日所簽立切結書第2 項固載明：98年11月16日柯天富與何銘軒先生所簽立之協議書第3 條協議中提到有關銀行貸款及撥款事項皆轉由王佳雄先生全權負責皆與何銘軒無關等語，此有該切結書在卷可參（見本院100 年度審訴字第140 號卷第39頁）。惟該切結書係訴外人王佳雄所簽立，依據該切結書內容並無法證明原告同意系爭協議書中被告之債務由訴外人王佳雄承擔，佐以證人李曉頻上開證述，則原告與訴外人王佳雄、黃量杰到律師事務所協調時，原告並未同意在收受訴外人王佳雄所開立之本票後，即免除被告就系爭協議書之債務一情亦堪認定。
⒋綜上，被告所提出之證據無足證明被告於系爭協議書所負
債務，業因訴外人王佳雄簽立切結書而免除；另依據證人李曉頻所為證述，訴外人王佳雄所簽立交付予原告之本票係屬債務之擔保。是以，縱原告收受訴外人王佳雄所簽發之本票，亦未免除被告就系爭協議書之所負之債務等情，堪予認定，被告前揭所辯，尚無足採。
㈢原告主張債務不履行之損害賠償請求被告給付5,850,000 元有理由：
⒈被告辯稱：係因系爭建物所在之土地所有權人不願配合辦
理貸款，所以才無法依協議書約定向銀行辦理貸款，此非可歸責於被告云云，然為原告所否認。查，經本院向中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函詢，該會函覆稱：主管機關及本會就客戶以土地上有建物坐落，僅以土地或建物辦理擔保貸款，並未訂定統一限制規範，悉依各銀行內部授信作業規範辦理，實務作業上，擔保品僅係「債權保障」之一種方式，如客戶擬提供擔保之土地或建物，其地上建物或坐落基地未設定抵押權予貸款銀行，銀行可能會考量該筆擔保品日後開發利用困難衍生處分問題，而影響其擔保品之鑑估值，惟個案核貸與否，仍須回歸借款戶資力、借款用途、還款來源、債權保障及授信展望等5P審核原則，綜合評估後辦理。另上開擔保品如僅係作加強擔保或副擔保品，則銀行仍可能依上開授信5P原則審核後，以無擔保放款方式辦理貸款；另一般貸款案件係由客戶提出申請，銀行於辦理徵信調查、授信審核等流程後核定准駁，准貸案件應洽請客戶辦理簽約、對保與物權設定等各項手續，銀行經辦妥上開手續後，再行撥貸，且實務上，銀行係透過上開對保程序，確認借款人簽訂借款契約之真意等情，有該會101 年5 月22日全授字第0000000000A 號函在卷可按（見本院卷第83頁至第84頁），則依該會函覆結果可知，貸款並非需要建物及其坐落所在土地共同申請方可為之，況依據兩造所簽立之系爭協議書，係在被告就系爭建物為保存登記後申辦貸款，並無約定需要系爭建物與所坐落土地一併辦理貸款後才給付款項予原告，則系爭建物既業於100 年1 月27日辦畢保存登記，被告卻未依約定申辦貸款，即屬可歸責於被告之事由乙節，亦堪認定，被告前開所辯，無足可採。
⒉系爭建物於100 年1 月27日向地政機關辦理保存登記完竣
，第1 次登記之登記權人為林美珠，並編列為新竹縣○○鄉○○段77建號建物，林美珠又於100 年2 月10日以買賣為原因移轉予陳彩雲一事，亦為兩造所不爭執。是系爭協議書既因可歸責於被告之事由致給付不能，則原告主張債務不履行之損害賠償，自屬有據，㈣綜上，原告基於兩造間系爭協議書之約定及民法第226 條第
1 項規定，請求被告應給付原告5,850,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年6 月6 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之法定遲延利息，即為正當，應予准許。且兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
民事第一庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
書記官 王恬如