臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第458號原 告 陳易萍訴訟代理人 魏素娥被 告 葉瑞鳳訴訟代理人 鍾添錦律師複代理人 孫立德上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國101 年6 月11日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬捌仟柒佰伍拾捌元，及自民國一百年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,608,986 元，及自民國94年12月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見100 年度審訴字第53號卷（下稱審卷）第26頁），嗣原告於本院100 年4 月18日言詞辯論期日，減縮前開利息起算日為自97年5 月1 日起算（因最後一筆借款10萬9 千元約定97年4 月30日被告要清償）。於100 年10月5 日陳報94年12月8 日轉帳15萬元應僅有1 筆（見本院卷第25至26頁）。又於101 年1 月4 日擴張請求為2,210,179 元（即擴張如附表編號20至22所示金額，見本院卷第131 至140 頁）原告前開訴之變更，核係擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第
3 款規定，應予准許。又被告答辯聲明原請求如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行（應為免為假執行之誤）（見審卷第31頁），嗣已於100 年4 月18日當庭撤回聲請免為假執行（見審卷第56頁反面），併此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告前於94年12月8 日向原告借款15萬元，及於同年月23日再向原告借款20萬元，合計35萬元，有借款明細（手寫部分）可證，且上開借款係由原告自臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）帳戶匯款至被告臺灣企銀帳戶（帳號00000000000），亦有存款憑條影本可證。又被告為繳納會錢，於95年8月4 日向原告借款70,600元，原告並將被告所借之款項存入被告姐姐葉力綺於華南銀行帳號000000000000號帳戶。另被告為支付窗簾、油漆、廣告費用等，向原告借款，原告分別於：⑴95年8 月30日借款被告3 萬元，以支付窗簾費用，該款項已由原告之臺灣企銀帳號00000000000 號帳戶轉帳存入被告之支票存款帳戶；⑵95年9 月8 日借款被告17,500元，以支付油漆費用；⑶95年9 月22日借款被告47,800元，以支付廣告費用；⑷95年7 月24日借款被告37,000元，以支付窗簾費用。以上合計為132,300 元。又被告為繳納房屋貸款，向原告借款，借款日期及金額分別為：⑴95年5 月10日、15,017元；⑵95年10月13日、15,017元；⑶95年11月10日、13,017元；⑷95年12月7 日、5,017 元；⑸96年2 月12日、13, 017 元；⑹96年1 月22日、3,109 元。以上合計為64,194元。嗣被告為繳納信用卡帳單，再向原告借款，借款日期及金額分別為：⑴95年7 月21日、96,664元；⑵95年6 月26日、5,000 元。以上合計為101,664 元。而被告為向原告借款，曾開立3 紙支票交予原告收執，分別為：⑴發票日95年7月15日，支票號碼AT0000000 ，金額3 萬元；⑵發票日97年
4 月30日，支票號碼AW0000000 ，金額109,000 元；⑶支票號碼AT0000000 ，金額20萬元。以上票款金額合計339,000元，惟被告所開立之上開3 紙支票屆期均未兌現。詎被告迄今仍未向原告償還上開所借款項，而兩造就上開借款均約定於借貸後之下個月需返還，爰依消費借貸之法律關係，訴請被告償還上開借款。
二、又兩造曾共同投資購買不動產，惟被告卻未支付原告應分得之利潤，其中⑴門牌號碼○○○鎮○○路○○號之房屋，原告應得利潤為132,753元；⑵門牌號碼○○○鎮○○路○○號8樓房屋，原告應得利潤為118,475 元。且被告曾收取訴外人莊旭東清償原告之款項15萬元後，迄今亦未將該筆15萬元款項交還原告。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告賠償上開原告所受損害。原告向被告請求給付總金額為2,210,
179 元。
三、對於被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告辯稱兩造間無任何借貸關係存在，原告所匯之金錢為被告所經營之訴外人長春不動產仲介經紀有限公司（下稱長春公司）收入云云，原告否認之，蓋查：
⒈倘被告未曾向原告借貸，則被告為何要開立原證七所示系爭
3 紙支票予原告收執；且原告匯給被告之款項，若係訴外人長春公司資金，則為何訴外人長春公司仍積欠原告薪資，而被告亦與原告於本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中達成和解，被告同意代訴外人長春公司給付原告30萬元，被告並承諾其積欠原告之個人債務，會另外返還原告。再者，原證九明細表係因原告對被告提出刑事告訴時，被告為與原告和解而彙算製作之內容，即被告積欠原告之金錢明細，故被告辯稱該明細表係雙方為於本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中達成和解所製作之明細云云，洵無足採。
⒉又被告以原告未曾將系爭3紙支票提示付款為由，辯稱兩造
間無借貸關係云云，原告否認之。蓋原告係因被告之要求及允諾事後償還，而未將系爭3紙支票提示，然若無借貸關係，原告為何匯款至被告銀行帳戶中，故被告前開辯稱，尚不足採。
⒊再者，原告曾因被告積欠其金錢而要求被告設定抵押權予原
告，被告並因而同意，且於抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋章，此有抵押權設定契約書及土地登記申請書可參，惟因被告之印鑑證明過期，而導致當時無法設定；又因原告表示不願與被告繼續交往，被告即不願再申請新的印鑑證明，以致抵押權並未設定。至被告雖辯稱兩造同居時，原告持有被告之印章等證件云云；惟查，被告之印章、身分證等證件倘係由原告保管，上開抵押權設定登記即已設定完畢，原告亦不致向本院對被告為起訴之行為；且被告亦因承認積欠原告金錢，為償還部分金額，而要求訴外人長春公司之同事將被告名下車子辦理過戶至原告名下，故被告前開辯稱，亦無足採。
㈡、訴外人莊旭東向原告借貸時，原告尚未至訴外人長春公司上班，且被告片面將訴外人莊旭東償還原告之15萬元抵付莊旭東為長春公司裝潢之費用，被告已有侵占原告15萬元之嫌。
15萬是原告借錢給莊旭東，利息由被告轉給原告，莊旭東還錢後，被告錢也沒有拿給原告。否認被告所稱其有還原告幾筆錢。
㈢、被告又辯稱其所經營之訴外人長春公司會計工作及財務事宜，自95年4 月至96年6 月止，係由原告處理云云，原告否認之。蓋原告並未擔任訴外人長春仲介公司會計，其僅係領取自己薪水。至被告所提業績收支總表等文件資料，雖有些係由原告書寫，惟資料上之業績均為原告之業績，且原告亦係依被告要求而書寫帳上資料，而被告所提直接扣除業績表亦係被告製作後交付原告簽名。被告曾承諾原告之業績直接扣除奬金。長春公司與原告結帳時共欠原告1,488,842 元。客戶沒有匯錢給原告，原告薪水、直接扣除獎金部分，業績是百分55、45拆帳，拆帳時公司會直接扣除獎金返還原告，與被告無關。被告只有還給原告直接扣除獎金部分。
㈣、至被告雖又辯稱原告於本件訴訟中所對被告之請求，業已於本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中和解，原告不得再對被告起訴云云，原告否認之。蓋本院99年度勞訴字第17號事件之和解，係針對訴外人長春公司積欠原告之薪資部分和解，且依兩造於本院99年度勞訴字第17號案件之開庭錄音內容，被告曾當庭言明如果就訴外人長春公司積欠原告之92萬元，原告倘若願意以30萬元與被告和解，被告將清償其個人另外積欠原告之金錢。被告之辯稱，不足採信。如果原告匯給被告的款項，都是挪用長春公司的資金，為何長春公司會欠原告薪資，被告也跟原告和解，同意代長春公司返還原告30萬元。原證九明細表是被告欠原告的錢，被告說要跟原告和解，被告跟原告彙算後所寫，結果後來就此部分並未與原告和解，只有就長春公司欠原告薪資的部分在前案有和解。
㈤、系爭不動產雖係以被告名義購買，惟買賣價金均係原告提出，並由訴外人長春公司出售，賣得之價金亦由被告取走，未曾分配利潤予原告；而系爭不動產出售之利潤數額，依被告提出之「長春不動產95年7 月份業績收支總表」，該表中第一行、第二行之大林路透天及凱悅華夏兩戶部分之業績數額，因原告可分得一半之房屋銷售利潤，故分別為132,753 元及118,475 元。審卷76頁記載「大林透天」、「265506」、「凱悅華廈」、「231271」是被告要還原告的錢，利潤的部分，是被告算的，被告的筆跡。編號20、21的部分，「141581」也是被告寫的。審卷13頁是被告列的，電腦打字是被告打的。108 頁是原告在長春公司的業績，別人匯給原告的。
有對帳單證明與被告無關。
㈥、被告所指服務費是原告的業績，94年間被告欠原告的錢，在95年2 月有先還原告。66,000元是原告成交二間房屋公司薪水，被告以其名義匯款。96年10月原告有與被告對帳。原告借用被告的名義購買不動產，自備款、房貸都是原告匯錢給被告，房子賣掉後，自備款、利潤都沒有還原告。編號19，20萬是買大林路的是簽約金、自備款的部分，賣房子的錢應該先清掉房貸，利潤是轉手的價差。編號22，是原告拿50萬還掉部分房貸。簽約是買方跟被告簽的，資料都是被告收去，尾款是匯到被告竹東農會的帳戶，現金部分也是被告收走。本來可憐被告．先前才稱利潤一人一半。被告是借名，沒有出錢，利潤當然不屬於被告。被告提出的清償證明上50萬元是自原告存摺領出來的。
五、訴之聲明：
㈠、被告應給付原告2,210,179 元，及自97年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、本件原告所提出證明兩造間有借貸關係之證據，皆為一般匯款單、收據、銀行明細等件，並無法提出被告簽名之借條或借據，實難據此證明原告曾借款予被告。況原告於被告經營之長春公司任職期間，於95年4 月至96年6 月止，即接管公司財務，而原告所提出之上開證據，皆易於會計工作範圍取得，且兩造當時為同居之男女朋友關係，原告所匯之金錢實為被告所經營之訴外人長春公司收入，且資金來源亦非原告個人之金錢。編號1 係被告與第三人間金錢往來，與原告無關。編號第16、17、18號之3 紙支票，係被告向原告言明已作廢之支票，原告無法立證舉證確有支出現金作為借款。系爭3 紙支票部分雖係由被告所簽發，然除系爭支票上並未載明受款人為原告外，其中面額20萬元支票亦無載明日期，倘被告若向原告借款，則原告為何不曾向銀行為付款提示。編號19至22部分，原告承認借被告名義買賣房屋，編號22部分，如原告如未拿到買方價金，如何去償還房貸，借用名義一般均為借用人買賣。房屋是原告賣，錢也是原告收去。編號
2 到13、15的款項加總約為51萬元，原告有收到被告匯到償還的款項。原告所稱的支票、房屋的利潤應由原告舉證。審訴卷13頁下方所寫「0000000 」、「250000」、「0000000」是被告筆跡。只是對帳，並非表示承認。審卷76頁記載「大林透天」、「265506」、「凱悅華廈」、「231271」是業績，並非投資利潤。審卷76頁「141581」是被告筆跡，是被告和原告核算每月薪資，下面的數字是原告自己寫的。沒有與原告約定合作買房，利潤均分。本院卷一第11頁是被告所寫，前一張1,412,241 是原告說被告所欠金額，後來被告提出來原告應該給被告的錢（總計1,093,788 ）。999,686 是因為勞訴案件對過後，減去薪資的部分，這只是和解前雙方計算的紙張而已。後來勞訴部分給付她30萬，將薪資扣掉，再對了一次帳單，才變成999,686 。審卷89頁是公司業績表，1,413,210 是原告自己寫的。審卷90、91、92頁是長春公司會計作好的帳，業績表的帳，92頁是原告作的帳，表示這個月10月份結完帳後，原告要給被告3 萬多元，原告交給被告簽收，這是公司的帳。莊旭東返還向原告借的15萬，有交給被告。因為剛好莊旭東有包被告的工程，這筆錢算是先預支的工程款，是拿現金給他。被告房子要莊旭東裝潢，他需要現金先買材料。後來15萬元直接抵他的工資。就原告提出的書狀編號22部分，這筆錢被告承認原告匯至其竹東農會的帳戶，此為清償大林路的房貸，大林路是原告借被告名義買的，貸款本來就應由其清償，即編號20的部分。簽約金也是原告付的。原告並沒有提出有利潤265,506 的證據。99年調偵字第134 、137 、138 號案件中，原告有告被告這筆錢，已經不起訴處分確定，不起訴處分中認定兩造並沒有任何投資約定。
二、原告於101 年1 月4 日當庭所提出之補證狀，其中所列22筆帳款（起訴時原列21筆，原告再追加95年7 月4 日一筆50萬元，共22筆），其中編號第1 筆95年8 月4 日之70,600元，第10筆96年2 月12日之13,017元，第15筆95年2 月21日之150,000 元，第16筆95年5 月之200,000 元，第17筆95年7 月15日之300,000 元，第18筆97年4 月30日之109,000 元，第20筆95年7 月之265,506 元，第21筆95年6 月19日之236,91
5 元均無原告存摺提領或支出之記錄，自不足以證明該等款項確為原告所代墊支付，故此部份不足以作為借款之證明，原告主張此部份係其支出之借款，自不足採。承前，被告承認有編號1 至13、15，但均已清償完畢，即被告匯款至原告台灣中小企業銀行帳號000-00-00000-0及000-00-00000-00帳戶內51萬9 千【95年2 月21日453,000 （本院卷㈡第6頁）、97年5 月8 日66,000（本院卷第32頁）】。至其餘編號第14、19、20、21、22號等5 筆款項，係原告借用被告名義購買新竹縣○○鎮○○路○○號及新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號8 樓房屋，簽約金由原告支付，二棟房屋出售後之所有款項收入均為原告收受，原告自不得向被告請求簽約金及利潤之分配款。編號14、19為簽約金。編號20、21 被 告否認。編號22是還貸款，編號14是買華廈，當時有二筆，大鄉里占用別人的土地2 坪，被告拿這筆去買這2 坪的土地。大鄉里是原告投資的。編號19是買大鄉里建地的簽約金。這二筆錢都是原告出的，只是轉到被告帳戶去支付。編號22號是清償大鄉里建地的貸款。買賣大鄉里土地，買都是原告找的，賣也是原告去賣的，被告只是出面簽約。當時被告信用不錯，所以原告叫被告去農會貸200 萬。之後部分由買方、部分由原告清償（50萬）。編號14、19-22 部分，均為原告借被告名義買賣。幸福路之房屋係原告以被告名義投資買賣，買賣均係原告經手，被告並未經手，且未曾拿取任何利益；而大林路房屋雖係被告所購買，惟係由原告售出，亦由原告取得利潤。對於原告當庭撥放之錄音內容證明被告欠哪一條，原告應該舉證。有關上開各筆編號款項之答辯，詳如附表所示。
三、又兩造結束同居關係後，原告自98年12月起即對被告提出多次訴訟，且所提出之證物皆與本件訴訟相同，而原告亦同時提出許多原告侵占客戶費用之簽收單（本件原告皆有親自簽名），嗣被告念及多年之同居情感，而於99年10月25日與原告在本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中達成和解，被告同意給付原告30萬元，有和解筆錄在卷可佐，故原告於本件訴訟中所對被告之請求，業已於前開事件中和解，原告不得再對被告起訴。至原告對於被告提出之刑事告訴，亦經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（臺灣新竹地方法院檢察署99年度調偵字第134 號、第137 號、第138 號不起訴處分書），且經臺灣高等法院檢察署以100 年度上聲議字第1038號駁回原告之再議在案。另原告主張原證九債務結算明細表內容即被告積欠原告之金錢明細，乃被告書寫云云，惟查，原證九明細表內容係被告依原告之書面資料，利用電腦打字而成，該原證九明細表本係為於本院99年度勞訴字第17號事件達成和解前所彙算之內容，原告尚不得據此認定被告有積欠原告金錢。原證九是原告於99年度勞訴字第17號訴中提出，經法官要求兩造提出數據兩造協調認定原告1,412,241 元，被告1,093,788 元，不足30萬元，原告同意以30萬元和解。
四、原告提出之抵押權設定契約書上蓋有被告之印章，乃係由於被告之印章、身分證、護照及不動產權狀均由當時與被告同居之原告保管；且因原告為求保障而要求將房子過戶予原告時，被告方將上開證件交予原告，然原告發現該等不動產遭設定抵押貸款債務800 萬元後，原告即因而不願辦理過戶事宜。被告亦不知悉其名下之車子移轉過戶予原告之事，且被告亦不同意，實係原告擅自要求訴外人何瑾榮到監理所辦理過戶。原告收取長春公司96年度營收1,238,200 元、97年變賣汽車673,788 元未繳回，另原告自96年1 月26日起至96年12月28日止，共23次侵占所收受之服務費共1,358,200 元，侵占日期及金額，如被告於101 年4 月16日當庭提出之民事答辯理由狀附表二所示。又原告自96年10月起至96年4 月止，共12次侵占所收受之服務費，扣除其應領之業績獎金後，侵占金額共809,388 元，侵占之年度月份、金額，亦如上開民事答辯理由狀附表三所示。原告帳戶00000000000 ，96年
3 月16日周秀梅服務費12萬、羅麗珊76,800、96年3 月23日新怡等代書費6,000 、96年3 月26日自強路24號17萬，總共有36萬元的款項，係原告本應交給被告公司的款項。薪水都是領現金，不可能用匯的。被告已對原告提起刑事業務侵占罪之告訴，現由臺灣地方法院檢察署100 年度他字第2770號偵查中，原告共侵占2,167,588 元（1,358,200 元＋809,38
8 元），亦即原告應返還被告不當得利2,167,588 元，被告爰以對原告2,167,588 元之上開債權，抵銷本件原告起訴請求被告共計2,108,986 元（1,608,986 元＋500,000 元）之債權，並以上開民事答辯理由狀之送達原告，作為抵銷之意思表示。
五、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造在本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中，於99年10月25日達成和解，被告同意給付原告30萬元。
二、原告就原證七所示之三紙支票，未曾向銀行為付款提示。
三、原告分別於94年12月8日、94年12月23日將15萬元及20萬元，自原告帳戶轉帳至被告臺灣企銀之帳戶。
四、原證九之明細表內容為被告利用電腦打字而成，且手寫部分亦係被告為之。
五、被告不爭執本件抵押權設定契約書及土地登記申請書上之印文為真。
肆、本件之爭點：
一、兩造於本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中所達成之訴訟上和解效力，是否及於本件訴訟？如是，原告是否不得再對被告為本件之請求？
二、本件原告有無借貸金錢予被告？若有，借貸金額為何？被告迄今仍積欠之數額又為何？被告有無侵占訴外人莊旭東償還原告之15萬元借款，被告所為訴外人莊旭東係積欠訴外人長春公司15萬元款項，且訴外人莊旭東業已以裝潢工資抵付之抗辯，是否可採？
三、被告是否有侵吞而未支付兩造共同投資房地產，其中應給付予原告之利潤？如有，原告應得之利潤金額為何？另被告又辯稱兩造共同投資之不動產所出售利潤，均已由原告取得，是否有據？
伍、法院之判斷：
一、兩造於本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中所達成之訴訟上和解效力，是否及於本件訴訟？如是，原告是否不得再對被告為本件之請求？
㈠、按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院84年台上第624 號裁判意旨參照）。
㈡、經查，本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件之原告即為本件原告，被告則為長春不動產仲介經紀有限公司，本件被告葉瑞鳳為該案參加和解之第三人。原告於該案起訴請求內容：長春不動產積欠薪資925,180 元（95年4 月至96年6 月業績4,973,277 元，可以領薪水2,172,449 元，加上代墊公司貸款、勞健保費、商業工會費用、安裝玻璃費用等，共計1,
42 0,000元，公司要求自己作業績抵薪資，97年8 月至98年
6 月，原告所作業績可抵488,030 元，公司尚欠95年4 月至96年6 月薪資925,180 元）（見本院99年度勞訴字第17號卷（下稱勞訴卷）第62、102 、124 頁）。於99年10月25日成立和解內容略為：第三人葉瑞鳳願給付原告35萬元；分15期給付。原告對長春不動產仲介經紀有限公司之請求均拋棄（見勞訴卷第163 頁）。葉瑞鳳於該案中陳明就陳易萍未繳回95年4 月至96年6 月營收部分另案提出訴訟（見勞訴卷第33頁）前開案件中並未見本院卷㈠第11頁之兩造對帳資料，以上業據本院依職權調閱本院99年度勞訴字第17號民事卷查明屬實。是以尚難認原告本件起訴如附表所示各項金額，於本院99年度勞訴字第17號案件已列入和解範圍，自難認兩造於本院99年度勞訴字第17號給付薪資事件中所達成之訴訟上和解效力，及於本件訴訟。
二、本件原告有無借貸金錢予被告？若有，借貸金額為何？被告迄今仍積欠之數額又為何？被告有無侵占訴外人莊旭東償還原告之15萬元借款，被告所為訴外人莊旭東係積欠訴外人長春公司15萬元款項，且訴外人莊旭東業已以裝潢工資抵付之抗辯，是否可採？
㈠、按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。本件上訴人主張兩造有借貸關係，請求被上訴人返還借款，僅須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院48年台上第887 號裁判要旨參照）。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任。反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院18年上字第2855號、19年上字第2345號判例、86年度台上字第891 號裁判意旨參照）。查不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100 年台上字第899 號裁判意旨參照）。
㈡、原告主張其已交付如附表編號1 至13款項予被告，編號15被告未將訴外人莊旭東償還原告之15萬元交付原告，片面抵付莊旭東為長春公司裝潢之費用等情，提出存摺明細、存款憑條為證。被告固自認有如原告主張附表編號1 至13、15款項，惟辯稱已清償完畢，原告否認之，則被告就其已清償之事應舉證證明。被告雖主張其曾匯款至原告台灣中小企業銀行帳號000-00-00000-0帳戶內51萬9 千元【（95年2 月21日453,000 （見本院卷㈡第6 頁）、97年5 月8 日66,000（見本院卷㈡第32頁、臺灣中小企業銀行竹東分行101 年5 月8 日竹東101 字第00122 號函函附帳戶明細）】。然而原告稱95年2 月21日被告匯款453,000 元係返還94年間向原告之借款，97年5 月8 日66,000元，係其業績奬金，參酌附表編號1至13、15款項，時間均在95年5 月10日至96年6 月26日之間，總金額518,758 元，與被告所稱以前開匯款款項返還原告之時間及金額均不相符，被告辯稱其已清償完畢云云，尚難憑信。
㈢、編號第16、17、18號之3 紙支票，被告自陳係由其所簽發，然辯稱係作廢支票，不得作為借款證明，且系爭支票上並未載明受款人為原告，其中面額20萬元支票亦無載明日期等語。按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任（最高法院87年台上第1601號裁判意旨參照）。原告就其主張有借款並交付如附表編號16、17、18支票面額所載之款項予被告乙節，並未舉證，且其中面額20萬元之支票亦未記載發票日，且原告自陳其亦未曾提示附表編號16、17、18之支票，衡情原告長期從事仲介房屋買賣業務，應可瞭解借貸資金往來憑證等之保存必要性，其就附表編號1 至14、19之款項亦均能提出存摺明細等為證，倘原告確有借款並交付如附表編號16、17、18支票面額所載之款項予被告，應可提出相關資金往來單據，而不至僅有前開未曾提示、記載不完全之支票，凡此均有違借貸之常情，原告此部分主張尚難憑信。
三、被告是否有侵吞而未支付兩造共同投資房地產，其中應給付予原告之利潤？如有，原告應得之利潤金額為何？另被告又辯稱兩造共同投資之不動產所出售利潤，均已由原告取得，是否有據？原告就其主張購○○○鎮○○路、幸福路房屋，係以被告名義購買，買賣價金均係原告提出，出售價金由被告取走，未曾分配利潤予原告等情未舉證證明，且原告先則主張利潤為132, 753、118,475 元，原告拿錢出來投資，利潤分一半（見審卷第63頁反面、82頁），嗣又主張係原告全部出資，利潤應全部歸其所有。又原告於偵訊中陳稱：投資二間房屋，本來講好我出自備款，由葉瑞鳳去向銀行貸款，之後轉賣所得之利潤一人一半，葉瑞鳳還我自備款，但後來房子賣出後所得的利潤，葉瑞鳳都沒有給我，且自備款部分葉瑞鳳只還了50萬元，還欠25萬元。與葉瑞鳳共同投資房屋只是口頭約定等語（臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第795 號卷第63頁）。原告於偵訊中陳稱：第一筆自備款是15萬元，後來的20萬元是買該屋前的那一塊地以便進出，被告欠我的就是35萬元，後來的50萬元已還清等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度調偵字第134 號卷第30頁）。原告對於二造共同投資情形、原告支出之資金及被告已返還之款項等各節，前後陳述顯然不一致。又依審卷76頁長春不動產九十五年七月份業績收支總表記載：「大林路透天」、「265506」、「凱悅華廈」、「231271」、「開發：葉瑞鳳」、「銷售：陳易萍」。倘如原告主張係兩造合資或借被告名義購買，而應由原告分得之利潤，應無記載為「業績」之理，且其中記載「231271」，與原告所主張如附表編號21記載之「236,915 元」亦有不符。再參酌證人黃錦雪於本院審理中證稱：原告在公司擔任業務，偶而會說帳怎樣，當時員工大家感覺原告身分為公司老闆娘。原告薪水是依照業績。之後老闆說原告接任會計等語（見本院卷㈠第45頁反面至49頁）。證人方森亮於偵訊中證稱：我任職長春公司4 年期間，我認為陳易萍既是員工也像是老闆娘，因為陳易萍好像什麼都在負責，在我的認知中葉瑞鳳、陳易萍應該是男女朋友、同居關係，葉瑞鳳的住家就在公司樓上，一般員工不可能上去老闆住家，只有陳易萍可以進去，他們經常同進同出等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度調偵字第138 號卷第31頁）。足認原告確有經手長春公司會計帳處理；又原告自陳其於96年10月間即自己作業績，再與長春公司拆帳，業績是55、45拆帳（見本院卷㈠第48頁反面），而審卷76頁長春不動產九十五年七月份業績收支總表既已記載原告主張其應得利潤款項，原告既曾經手長春公司帳，其所得業績奬金已與長春公司拆帳，編號14、19至22款項，亦得與當時擔任長春公司負責人之被告一併結算。又原告一再陳稱被告信用、資力不佳，原告亦應無可能自行全部出資，借被告名義投資購買不動產，再任由被告處分取走全部買賣價金之理，且倘係被告取走全部買賣價金，原告應向被告請求全部之買賣價金，而非僅係買賣價差利潤及部分支出之自備、貸款款項，再觀諸原告就兩造投資、利潤分配等各節前後陳述亦不一致，原告就其主張兩造投資、利潤分配等約定等情均未能舉證證明，則原告主張被告尚應給付如編號14、19至22款項，尚難認為真實。
四、被告前起訴請求原告返還服務費用2,022,588 元，經本院10
0 年度審訴字第421 號審理，嗣經本院諭知長春不動產仲介經紀有限公司之款項，非被告個人之款項，葉瑞鳳於101 年
1 月13日撤回該訴訟，經本院依職權調閱本院100 年度審訴字第421 號卷審認無訛。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。而民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院著有49年台上字第125 號判例可稽。被告就其主張對原告有2,167,588 元債權存在一事未舉證證明。被告抗辯以2,167,588 元債權抵銷對本件對原告之系爭債務，自不足憑。
五、末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。又民法第478 條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例要旨參照）。原告主張最後一筆借款10萬9 千元約定97年4 月30日被告要清償乙節，亦未舉證證明，是以本件消費借貸尚難認有返還期限。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條、第203 條分別定有明文。本件應以原告起訴狀繕本送達為遲延利息起算日。
六、從而，原告依據消費借貸、不當得利之法律關係，訴請被告給付原告518,758 元（即附表編號1 至13、15）及起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月27日起（100 年3 月16日寄存送達，依民事訴訟法第138 條第2 項規定，經10日生效）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
其餘原告依侵權行為、不當得利、借款關係請求被告給付1,691,421 元（即附表編號14、16至22）為無理由，應予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 林兆嘉┌──┬─────┬───────┬─────────┬───────┐│ │ 日期 │ 金額 │ 原告主張 │被告抗辯 │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 1 │ 95.8.4 │ 70,600元 │存入被告之姊訴外人│被告業已清償 ││ │ │ │葉力綺華南銀行3222│ ││ │ │ │00000000帳戶。 │ ││ │ │ │審卷第11頁－存款憑│ ││ │ │ │條（借貸、不當得利│ ││ │ │ │） │ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 2 │ 95.8.30 │ 30,000元 │存入被告臺灣企銀帳│被告業已清償 ││ │ │ │戶00000000000 號帳│ ││ │ │ │戶。 │ ││ │ │ │審卷第8 頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 3 │ 95.9.8 │ 17,500元 │原告臺灣企銀340626│被告業已清償 │├──┼─────┼───────┤56559帳戶轉帳存入 │ ││ 4 │ 95.9.22 │ 47,800元 │被告支票存款340010│ │├──┼─────┼───────┤09887 帳戶（支付窗│ ││ 5 │ 95.7.24 │ 37,000元 │簾、油漆、廣告費用│ ││ │ │ │）。 │ ││ │ │ │審卷第8 、9 、10、│ ││ │ │ │60、61頁－存摺明細│ ││ │ │ │、明細表 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 6 │ 95.5.10 │ 15,017元 │被告房貸（00000000│被告業已清償 ││ │ │ │9295號帳戶）。 │ ││ │ │ │審卷第8 頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 7 │ 95.10.13 │ 15,017元 │被告房貸（00000000│被告業已清償 ││ │ │ │5762號帳戶）。 │ ││ │ │ │審卷第9 頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 8 │ 95.11.10 │ 13,017元 │被告房貸（00000000│被告業已清償 ││ │ │ │5762號帳戶）。 │ ││ │ │ │審卷第8 頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 9 │ 95.12.7 │ 5,017元 │被告房貸（00000000│被告業已清償 ││ │ │ │5762號帳戶）。 │ ││ │ │ │審卷第9 頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 10 │ 96.2.12 │ 13,017元 │被告房貸（00000000│被告業已清償 ││ │ │ │5762號帳戶） │ ││ │ │ │審卷第60頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 11 │ 96.1.22 │ 3,109元 │被告卡債（00000000│被告業已清償 ││ │ │ │0000000）。 │ ││ │ │ │審卷第9 頁－存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 12 │ 95.7.21 │ 96,664元 │被告卡債。 │被告業已清償 ││ │ │ │審卷第10-1頁、本院│ ││ │ │ │卷二第156 頁信用卡│ ││ │ │ │帳單、繳款收據 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 13 │ 96.6.26 │ 5,000元 │被告卡債。 │被告業已清償 ││ │ │ │審卷第10-1頁信用卡│ ││ │ │ │帳單、繳款收據 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 14 │ 94.12.8 │ 150,000元 │原告轉帳匯入被告臺│原告借用被告名││ │ │ │灣企銀0000000000帳│義購買不動產，││ │ │ │戶 │買賣價款全由原││ │ │ │審卷第11頁、29、59│告收取 ││ │ │ │頁－存摺明細、存款│ ││ │ │ │憑條 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 15 │ 95.2.21 │ 150,000元 │莊旭東清償原告之借│被告業已清償 ││ │ │ │款 │ ││ │ │ │（侵權行為、不當得│ ││ │ │ │利） │ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 16 │ 95.5 │ 200,000元 │借款以支票擔保 │作廢支票不得作││ │ │ │審卷第12頁－支票號│為借款 ││ │ │ │碼AT0000000 面額20│ ││ │ │ │萬元。 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 17 │ 95.7.15 │ 30,000元 │借款以支票擔保 │作廢支票不得作││ │ │ │審卷第12頁－發票日│為借款 ││ │ │ │95年7月15日，支票 │ ││ │ │ │號碼AT0000000 ，金│ ││ │ │ │額3 萬元 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 18 │ 97.4.30 │ 109,000元 │借款以支票擔保 │作廢支票不得作││ │ │ │審卷第12頁－發票日│為借款 ││ │ │ │97年4 月30日，支票│ ││ │ │ │號碼AW0000000，金 │ ││ │ │ │額109,000元 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 19 │ 94.12.23 │ 200,000元 │原告臺灣企銀340626│原告借用被告名││ │ │ │56559帳戶轉帳至被 │義購買不動產，││ │ │ │告0000000000帳戶。│買賣價款全由原││ │ │ │審卷第11頁、29、59│告收取 ││ │ │ │頁存款憑條、存摺明│ ││ │ │ │細 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 20 │ 95.7 │ 265,506元 │原告投資竹東鎮大林│原告借用被告名││ │ │ │路房屋之利潤。 │義購買不動產，││ │ │ │審卷第76頁－業績收│買賣價款全由原││ │ │ │支總表、本院卷第40│告收取 ││ │ │ │頁 │ ││ │ │ │（侵權行為、不當得│ ││ │ │ │利） │ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 21 │ 95.6.19 │ 236,915元 │原告投資竹東鎮幸福│原告借用被告名││ │ │ │路房屋之利潤。 │義購買不動產，││ │ │ │審卷第76頁－業績收│買賣價款全由原││ │ │ │支總表、本院卷㈠第│告收取 ││ │ │ │39頁 │ ││ │ │ │（侵權行為、不當得│ ││ │ │ │利） │ │├──┼─────┼───────┼─────────┼───────┤│ 22 │ 95.7.4 │ 500,000元 │原告匯款至被告竹東│編號22大林路房││ │ │ │地區農會0000000000│屋借用被告名義││ │ │ │3500房貸帳戶繳納貸│購買不動產，買││ │ │ │款。 │賣價款全由原告││ │ │ │審卷第12-1頁、本院│收取，原告應償││ │ │ │卷二第160 頁－匯款│還房貸 ││ │ │ │單 │ ││ │ │ │（借貸、不當得利）│ │└──┴─────┴───────┴─────────┴───────┘