臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第461號原 告 中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 李文宏訴訟代理人 陳俊宏被 告 張文政即黃珍珠之繼.
張碩傑即黃珍珠之繼.張宥庠即張碩勳即黃.黃鳳櫻前4 人共同 彭火炎律師訴訟代理人 張玉琳律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為陳佳文，嗣於訴訟程序進行中變更為李文宏，有公司變更登記表附卷可稽，因原告有委任訴訟代理人，故訴訟程序並不停止，然仍應由原告之新任法定代理人李文宏承受訴訟，代表原告進行訴訟，且原告業據提出書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為訴外人黃珍珠（即被告張文政、張碩傑、張宥庠即張碩勳之被繼承人）之債權人，並已聲請對登記在訴外人黃珍珠名下之系爭土地強制執行，由本院民事執行處99年度司執文字第33883號執行中，原告主張系爭土地上被告黃鳳櫻設定之新臺幣（下同）200萬元抵押債權不存在，該抵押權設定登記影響原告債權受償金額等情，既為被告所爭執，已堪認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，依上所述，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。㈠本件原告起訴時原聲明：⒈請求確認被告張文政即黃珍珠之繼承人、張碩傑即黃珍珠之繼承人、被告張宥庠即張碩勳即黃珍珠之繼承人所有，坐落新竹縣○○鎮○○段○○號土地與被告黃鳳櫻間設定第一次序最高限額抵押權200萬元之本金債權不存在。⒉請求由原告代位辦理抵押權塗銷登記。⒊訴訟費用由被告連帶負擔，有起訴狀可憑（見本院卷一第3頁）。㈡嗣後又以書狀變更上開聲明為：⒈請求確認被告張文政即黃珍珠之繼承人、張碩傑即黃珍珠之繼承人、被告張宥庠即張碩勳即黃珍珠之繼承人所有，坐落新竹縣○○鎮○○段○○號土地與被告黃鳳櫻間設定第一次序抵押權200萬元之抵押債權不存在。⒉被告等人應辦理抵押權之塗銷登記。⒊訴訟費用由被告連帶負擔，有民事聲請狀附卷足稽（見本院卷一第22頁）。經核原告所為訴之變更，其請求基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)鈞院民事執行處99年度司執文字第33883號，有關原告與訴外人黃珍珠之繼承人即被告張文政、張碩傑、張宥庠即張碩勳間請求清償債務強制執行事件，原告請求聲請拍賣被繼承人黃珍珠名下，如附表所示之土地。惟上述聲請執行之標的不動產存有被告黃鳳櫻所設定之第一順序抵押權200萬元尚未塗銷登記。
(二)被告黃鳳櫻於前開執行事件中，均未陳報債權聲明參與分配，且依土地登記謄本所載其抵押權之存續期間屆至日期為民國91年10月27日，已逾存續期限，抵押權人至今未就抵押物求償或辦理抵押權塗銷登記，其債權是否仍存在遂有確認之必要。
(三)本件否認被告黃鳳櫻已交付其與訴外人黃珍珠間之買賣訂金100萬元，被告應就已交付此價金之有利事實，負舉證責任。因被告間之債權已不存在，且被告間怠於行使塗銷其上述不動產之抵押權，致本件民事執行處於上開執行事件保留抵押之債權額，將影響原告債權收回之權益，爰依民事訴訟法第247條及第242條、民法第767條規定提起本案訴訟。
(四)爰聲明請求：１確認訴外人黃珍珠之繼承人即被告張文政、張碩傑、張宥庠
即張碩勳所有，坐落新竹縣○○鎮○○段○○號土地與被告黃鳳櫻間，所設定抵押權債權200萬元不存在。
２被告等人應將上開抵押權予以塗銷登記。
３訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)依鈞院99年度司執字第33883號執行卷所附被告黃鳳櫻住所係在新竹市○區○○里○鄰○○路○○○號7樓之1，本應以該處為送達處所，但被告黃鳳櫻所有上開住所建物，經於97年12月29日因遭拍賣，故被告黃鳳櫻已事實上未居住該處，致本院上開執行事件無從送達，惟告黃鳳櫻已於100年9月26日具狀與參與分配。
(二)緣被告黃鳳櫻早於88年10月27日以總價120萬元向黃珍珠購買系爭土地（重測前○○○鎮○○段番社子小段第61-20地號），當日並已付訖100萬元定金，因該土地屬都市計劃內保護區，致需自耕能力證明書始得移轉，於被告黃鳳櫻另需尋覓他人登記前，為保障權益，約定黃珍珠提供該土地予被告黃鳳櫻設定200萬元之抵押權為履約保證，藉以保障土地之移轉及違約賠償等項，故本件抵押權設定係為履約保障之抵押權設定。
(三)又被告黃鳳櫻與訴外人黃珍珠簽訂買賣契約後，於89年3月9日遂遭新竹國際商業銀行股份有限公司聲請鈞院假扣押登記，致出賣人黃珍珠或其繼承人移轉土地、交付土地予買受人黃鳳櫻之義務，因而發生給付不能，故被告黃鳳櫻得請求黃珍珠之繼承人依據系爭買賣合約書及民法第249條第3款之約定，加倍返還定金計共200萬元。
(四)再依據系爭不動產買賣合約書內第2條第(1)款「本契約簽約同時甲方（即被告黃鳳櫻）即付定金新臺幣壹佰萬元整交乙方（即黃珍珠）親手收訖（不另立收據）並充作買賣價款之一部」之約定，已徵被告黃鳳櫻確有交付買賣之100萬元定金予黃珍珠之事實。
(五)本件被告黃鳳櫻得向黃珍珠請求之債權為200萬元，且皆在上開抵押權設定擔保範圍之內，是訴外人黃珍珠之繼承人即被告張文政、張碩傑、張宥庠即張碩勳原不得請求抵押權人即被告黃鳳櫻為塗銷，被告黃鳳櫻亦無自行塗銷抵押設定之義務，故本件請求顯屬無據。
(六)爰答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告黃鳳櫻與被告張碩傑、張宥庠即張碩勳（下稱被告張文政等3人）之被繼承人黃珍珠間，於88年10月27日就新竹縣○○鎮○○段○號土地（重測前為新竹縣○○鎮○○段番社子小段第61-20地號，下稱系爭土地）成立買賣契約（買賣合約書誤載地號為62-10地號），由被告黃鳳櫻以120萬元向黃珍珠購買系爭土地。
(二)被告黃鳳櫻與被告張文政等3人之被繼承人黃珍珠間，於88年11月1日就系爭土地設定有擔保債權金額200萬元、存續期間88年10月28日至91年10月27日之第一順位普通抵押權。
四、本院之判斷：原告主張：其與被告張文政等3人即黃珍珠之繼承人間清償債務強制執行事件，由本院民事執行處99年度司執文字第33883號執行中，原告聲請拍賣被繼承人黃珍珠名下之系爭土地，惟系爭土地存有被告黃鳳櫻設定之第一順序抵押權200萬元尚未塗銷登記，原告否認系爭抵押債權存在，因被告間之抵押債權已不存在，且被告張文政等3人怠於行使塗銷抵押權之權利，致上開執行事件保留抵押之債權額，而影響原告債權收回之權益，爰依民事訴訟法第247條及民法第242條、第767條規定提起本案訴訟等語。被告則以：被告黃鳳櫻於88年10月27日以總價120萬元向黃珍珠購買系爭土地，當日並已付訖100萬元定金，因該土地屬都市計劃內保護區，致需自耕能力證明書始得移轉，於被告黃鳳櫻另需尋覓他人登記前，為保障權益，約定黃珍珠提供該土地予被告黃鳳櫻設定200萬元之抵押權為履約保證，藉以保障土地之移轉及違約賠償等項；系爭土地嗣於89年3月9日遂遭訴外人新竹國際商業銀行聲請假扣押致給付不能，故被告黃鳳櫻得請求黃珍珠之繼承人依據系爭買賣合約書及民法第249條第3款之約定，加倍返還定金共計200萬元，此債權在上開抵押權設定擔保範圍之內，是被告張文政等3人不得請求被告黃鳳櫻為塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。故本件兩造爭執之點厥為：㈠被告黃鳳櫻於系爭土地上設定之200萬元抵押權，其抵押債權是否存在？㈡原告代位被告張文政等3人主張塗銷被告黃鳳櫻之抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
(一)被告黃鳳櫻於系爭土地上設定之200萬元抵押權，其抵押債權仍屬存在：
１被告辯稱被告黃鳳櫻於88年10月27日以總價120萬元向被繼
承人黃珍珠購買系爭土地，並已付訖100萬元定金，因需自耕能力證明書始得移轉系爭土地，為保障被告黃鳳櫻權益，由被繼承人黃珍珠提供系爭土地設定200萬元之抵押權予被告黃鳳櫻為履約保證，藉以保障土地之移轉及違約賠償等情，業據提出記載：「本契約簽約同時甲方（指被告黃鳳櫻）即付定金新臺幣壹佰萬元整交乙方親手收訖（不另立收據）並充作買賣價款之一部」、「本土地產權尚未移轉登記前，由甲方設定新臺幣貳佰萬元整」、「本土地係屬都市計劃內保護區，需自耕能力證明書始得移轉，甲方需另尋他人代理登記，乙方不得借故刁難登記一切事宜」等語之不動產買賣合約書在卷可稽（見本院卷一第57-58頁），核與系爭土地謄本及抵押權設定登記案卷資料記載系爭抵押權擔保權利總金額為200萬元、土地地目為「田」等情相符（見本院卷一第5、63-69頁）堪信為真。
２被告另辯以：系爭土地嗣於89年3月9日遂遭新竹國際商業銀
行聲請本院假扣押登記，致出賣人黃珍珠或其繼承人移轉土地、交付土地予買受人黃鳳櫻之義務，因而發生給付不能，故被告黃鳳櫻得請求黃珍珠之繼承人依據系爭買賣合約書及民法第249條第3款之約定，加倍返還定金計共200萬元等情，亦有上揭買賣契約書第8條約定：「…乙方翻悔不賣或違約不交出賣不動產及產權過戶要用書類給甲方者即將所收款額加一倍違約金賠償甲方，並限十日內切實賠償與甲方清楚，各不得異論生端」相符，並有土地登記謄本可稽（見本院卷一第5、58頁）。足認被告辯稱系爭200萬元之抵押權之設定為履約保證，藉以保障土地之移轉及違約賠償，核屬有據。且由上開約定可知，被告黃鳳櫻與被繼承人黃珍珠係約定如被繼承人黃珍珠違約未移轉登記，應付200萬元之損害賠償。
３按抵押權因其擔保之債權不存在，而歸於消滅；本件原審既
認定系爭抵押權在擔保被上訴人合建契約之履行，則上訴人謂依合建契約第4條約定，307號土地剩餘之空地，被上訴人同意於合建完成前辦理所有權移轉登記與上訴人指定之人，而被上訴人迄未履行，倘屬真實，上訴人因被上訴人不履行契約所生之損害，自亦屬系爭抵押權擔保效力之所及，難謂其已消滅（最高法院76年度台上字第1835號判決參照）。次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。承前析述，本件被告黃鳳櫻既與被繼承人黃珍珠約定設定系爭200萬元抵押權以擔保被繼承人黃珍珠履行移轉系爭土地所有權之義務，並約定如被繼承人黃珍珠違約未履行上開義務則應給付被告黃鳳櫻200萬元之損害賠償，則系爭土地因遭訴外人新竹國際商業銀行假扣押致生給付不能情事，稽諸上開最高法院判決意旨，被告黃鳳櫻對被繼承人黃珍珠債務不履行之損害賠償請求權，自為系爭抵押權擔保效力所及。
４原告固否認被告黃鳳櫻已交付系爭買賣契約定金100萬元予
被告黃鳳櫻之事實。惟查，系爭不動產買賣合約書第2條第1項已載明：「本契約簽約同時甲方（指被告黃鳳櫻）即付定金新臺幣壹佰萬元整交乙方親手收訖（不另立收據）並充作買賣價款之一部」等語，且被告黃鳳櫻確實於簽訂系爭買賣契約當日自其銀行帳戶提款100萬元，有玉山商業銀行新竹存戶交易明細表在卷可稽（見本院卷二第33頁）。佐以系爭土地於88年11月1日設定200萬元抵押權予被告黃鳳櫻，迄半年後之89年3月9日始遭新竹國際商業銀行假扣押，苟被告黃鳳櫻於簽約當時未交付100萬元買賣價金予被繼承人黃珍珠，衡情被繼承人黃珍珠要無延滯半年不催款解約塗銷系爭抵押權登記之理。準此，被告黃鳳櫻辯稱已交付買賣定金100萬元，故被告黃鳳櫻在系爭土地上設定之200萬元抵押債權存在，堪信屬實。
(二)原告代位被告張文政等3人主張塗銷被告黃鳳櫻之抵押權登記，為無理由：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條固定有明文。而原告為被告張文政等3人（即黃珍珠之繼承人）之債權人，為兩造所不爭執，並有本院民事執行處100年2月18日新院燉99司執文字第33883號函在卷可稽（見本院卷一第7頁）。惟承上說明，被告黃鳳櫻在系爭土地上設定之200萬元抵押債權仍屬存在，被告張文政等3人未請求被告黃鳳櫻塗銷系爭抵押權，即無怠於行使權利之情形，從而，原告以自己之名義代位被告張文政等3人行使民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，訴請被告黃鳳櫻塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 馮玉玲中 華 民 國 100 年 12 月 23 日