臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第473號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 張峻碩
朱珊慧黃聖芬顏君儀張育禎劉善謙被 告 徐偉博即徐滄萍被 告 徐連福訴訟代理人 蔡志忠律師複代理人 詹珮彤
徐滄維上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國101 年4 月
2 日辯論終結，判決如下：
主 文原告先位及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告徐偉博即徐滄萍於民國91年12月間向原告申請卡號0000000000000000之現金卡使用，詎被告徐偉博至100年3月31日止，消費記帳尚餘新台幣（下同）1,008,751元（內含消費本金487,020元、利息521,231元、違約金500元）未按期給付，93年12月起繳款不正常，最後一次繳款是94年11 月21日。
㈡、被告徐偉博於93年12月23日在原告銀行帳款即開始逾期，其為避免因債務問題，致其所有之不動產持分遭各債權銀行強制執行，乃於95年11月28日將原設有抵押權之不動產即其所有坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段220-37地號、應有部分
4 分之1 之土地，及其上同地段745 建號即門牌號碼新竹縣○○鎮○○街○○巷○○號4 樓建物（下稱系爭房地）與其父即被告徐連福訂立買賣契約，並以買賣為登記原因，於95年12月11日將該房地所有權移轉登記予被告徐連福。然其二人買賣系爭房地後，該房地上原設定之抵押權並無塗銷，債務人亦無變更，顯與一般交易慣例有違，足見被告二人間移轉系爭房地之行為，乃係通謀為虛偽之意思表示，其目的在逃避債權人之追償，且系爭房地所有權移轉時點，又係於被告徐偉博債務發生逾期未清償之後，是其二人以買賣為名、行脫產之實至為明顯，依民法第87條第1項、第113條之規定，該等法律行為自屬無效，系爭房地所有權應仍為被告徐偉博所有，被告徐連福當負有回復原狀之責。而原告既為被告徐偉博之債權人，自得依民法第242條規定，代位被告徐偉博行使權利，請求被告徐連福將系爭房地所有權回復登記為被告徐偉博所有。
㈢、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院42年度台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨參照。本件原告否認系爭買賣行為事實存在，自應由被告二人就其等主張之買賣關係存在之積極事實負舉證責任，例如，被告應提出合理之對價關係、資金來源及來往記錄等資料，蓋因被告二人自始即接近及持有財務資料，而移轉時點又為被告徐偉博債務逾期履行困難之後，其移轉之意圖乃為脫產以避免遭債權人強制執行至為明顯，難謂被告間之買賣行為無脫產之惡意。因此，原告另得爰依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，訴請撤銷被告二人間就系爭房地所為之買賣行為暨所有權移轉登記行為，並將系爭房地所有權回復登記為被告徐偉博所有。
㈣、對被告抗辯之陳述：⒈被告徐偉博即徐滄萍於95年聲請破產，該年度其財產僅6,00
0 元，94年11月起被告徐偉博即徐滄萍即未繳款，系爭不動產於95年12月11日移轉登記予徐連福，顯然當時被告徐偉博即徐滄萍已陷於無資力，被告二人均知悉徐滄萍已陷於無資力，被告就系爭不動產前開行為致原告求償困難，被告徐連福與徐滄萍間系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬詐害債權行為。
⒉原告於99年11月12日與被告徐連福連絡時，被告徐連福表示
：「那個房子本來是我的，兒子一看不行了，房子要被查封，老實跟小姐講，別的銀行要查封他，兒子就說老爸房子還你，還我後，我就拿去把它過回來」，有錄音譯文可稽，徐連福已知悉徐滄萍與原告之債務，亦知房子係為避免查封而移轉。訴外人徐滄維（即被告徐偉博之兄、被告徐連福之子）亦於書狀內表示被告徐偉博即徐滄萍因個人財務多次無力繳納貨款...，家父乃將4樓過戶並登記在家父名下，顯示系爭不動產過戶並無對價關係。足證被告間移轉不動產之行為乃係通謀虛偽意思表示，目的在逃避債權人追償，其買賣亦無資金對價，故以買賣之名行脫產之實，依民法第87條第1項規定，其法律行為應屬無效，依民法第244條第2項、第4項主張撤銷並回復原狀。
⒊系爭不動產於88年由被告徐偉博即徐滄萍之母鄧銀幸移轉予
徐滄萍，未見有約定合意附負擔之契約書，尚難認係附負擔贈與，鄧銀幸移轉系爭不動產至被告徐滄萍名下之買賣行為，實為贈與。徐滄維信中稱是長輩分配兄弟一人一間，足認是贈與，非附負擔，且稱當初是因為徐滄萍要結婚，才移轉房子，應不會因為婚事沒有成立，就把房子收回，其又稱兄弟一人一間、弟弟徐滄萍要付貸款、哥哥要扶養父母，應是家中事務之權利義務分配，並不是單就其系爭不動產移轉而附加條件。又當初辦理買賣是為了省贈與稅，其實為贈與，徐滄萍曾經提及要聲請破產，只是因為費用過高作罷，可見其自知將陷於無資力，而將系爭不動產移轉。之前的譯文中，可以看出被告徐連福因為擔心房子被查封，而將該系爭不動產移轉予其名下。原告95年8月還在催款，被告移轉是在
95 年12月11日，因為原告反查土地謄本資料，才知悉被告徐滄萍已移轉系爭不動產予徐連福，所以原告才提起撤銷訴訟。
㈤、訴之聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告徐偉博即徐滄萍、徐連福間就坐落新竹縣○○鎮○
○段竹東小段220-37地號、應有部分4 分之1 之土地及其上同地段745 建號即門牌號碼新竹縣○○鎮○○街○○巷○○號4樓建物於民國95年11月28日所訂立之買賣契約關係不存在。
⑵被告徐連福應將上開不動產於民國95年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告共同負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告徐偉博即徐滄萍、徐連福就上開不動產於95年11月28日
以買賣為原因所為債權行為及於95年12月11日所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
⑵被告徐連福應將上開不動產於95年12月11日經地政機關以買
賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告徐滄萍所有。
⑶訴訟費用由被告共同負擔。
貳、被告方面：
一、被告徐偉博即徐滄萍答辯：
㈠、查88年間被告徐偉博之父親即被告徐連福表示欲將系爭房地所有權移轉予被告徐偉博，且由被告徐偉博承擔系爭房地上本所設定之抵押權債務，經被告徐偉博同意後，雙方乃即辦理系爭房地所有權移轉事宜完成。嗣因被告徐偉博工作收入不穩定，時常拖欠繳納貸款，亦經常委請被告徐連福代為清償前開貸款，被告徐連福思及系爭房地上之貸款既大部分均由其繳交，故與被告徐偉博商量後，再將系爭房地所有權移轉登記予被告徐連福，是本件系爭房地所有權移轉事宜，被告二人並無通謀虛偽之情形，原告請求確認被告二人間就系爭房地買賣關係不存在，被告徐連福應回復原狀，將系爭房地所有權登記為被告徐偉博所有，自無理由。
㈡、答辯聲明：原告之訴駁回。
二、被告徐連福部分：
㈠、徐偉博即徐滄萍將房屋移轉給父親，雖減少其財產，但也減少其債務，否則如其無法繳納貸款情形下，房屋勢必遭設定之抵權債權人拍賣，台新銀行僅是普通債權，根本無法受償，被告2 人非詐害行為：
按「在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。」最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照；又「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。」最高法院51年度台上字第302 號判例意旨可證。本件原告未就其主張之事實舉證說明，且系爭房地係被告徐連福於76年7 月7 日購買，並以配偶鄧銀幸之名義登記，被告徐連福於88年以系爭房地向華南銀行辦理貸款，並由華南銀行設定為抵押權人。因徐滄萍有結婚成家之計畫，被告徐連福於88年間將名下財產新竹縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓、4樓分別贈與徐滄維、被告徐滄萍，並與被告徐滄萍約定要負責繳納系爭房屋尚未清償之180萬元貸款，否則被告徐連福可以撤銷贈與收回房地，被告徐連福與原告承辦人錄音譯文內容亦已稱「那個房子本來是我的」亦可憑。嗣因代書建議避免贈與稅，以買賣之方式登記移轉給徐滄萍，被告間移轉行為並無對價，房屋貸款原始是由徐連福與鄧銀幸申請貸款；過戶給徐滄萍後，債務人即為徐滄萍；徐滄萍因無法繳貸款後再過戶給徐連福，債務人是徐滄萍、徐連福。系爭房屋登記予徐滄萍後，徐滄萍於88年至90年間斷斷續續無力繳納貸款，實際上貸款均仍由被告徐連福親自至華南銀行櫃台繳納，95年間徐滄萍因債台高築，根本亦無力負擔上揭貸款，故移轉登記返還給被告徐連福，被告徐連福與徐滄萍間之債權行為及物權行為均無通謀虛偽之情形，且並無原告所主張撤銷權之事由。且系爭房地於88年間即有設定抵押權180萬元，而被告徐連福將該房地過戶予被告徐偉博時抵押權債務尚有150萬元，顯見該債務大於被告徐偉博積欠原告之債務，不符合民法第244條之規定，況被告徐偉博亦有其他債務，遭法院強制執行扣薪資3分之1，並非無資力，故原告主張被告二人間就系爭房地買賣行為有通謀虛偽之情，且有詐害原告債權之行為，自屬無據。
㈡、至於原告主張被告二人移轉系爭房地後，並未將該房地原設定之抵押權塗銷或變更債務人，顯見被告二人有通謀而為虛偽意思表示之情，為被告否認之。蓋被告未變更系爭抵押權債務人，實係因系爭房地於被告徐連福所有時，係由被告徐連福為債務人向訴外人華南銀行借貸180萬元，其後被告徐連福將系爭房地過戶予被告徐偉博後，即變更債務人為被告徐偉博；嗣後，被告徐偉博再將該房地過戶予被告徐連福時，因被告徐連福年紀太大，訴外人華南銀行乃要求被告徐偉博必須擔任為共同債務人，故被告二人方為變更抵押權債務人，貸款由被告徐連福繳納。原告不得因此即認定被告二人有通謀而為虛偽意思表示之行為，原告只是推測，並未舉證證明被告2人有通謀虛偽脫產之事實。
㈢、被告徐滄萍聲請破產時因為還有工作，所以被駁回，被告徐滄萍當時也還沒有陷於無資力狀態，徐滄萍93年繳款不正常，有跟銀行協商，銀行也還沒有聲請強制執行或支付命令，當時銀行也還沒有主張債權。由原告起訴書提出的證物三債權計算書之催款日95年8 月15日，可證95年8 月銀行還在催款，徐滄萍當時還是有工作的情況下，所以被告95年11月過戶時，應該沒有詐害銀行為通謀的意思。原告100 年才起訴，被告過戶在先，原告才用這種方式追償債務，於法不合。
㈣、原告於95年間應即受法院通知，當時即知徐偉博即徐滄萍有聲請破產之事由，且徐滄萍稱有與銀行協商先繳利息，系爭房屋95年底徐滄萍過戶予徐連福，依原告起訴書記載原告主張撤銷權時間為100 年3 月31日，原告於95年間知有撤銷原因起已逾1 年間不行使撤銷權。
㈤、答辯聲明：⒈、原告之訴駁回。
⒉、訴訟費用由原告負擔。
⒊、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告二人為父子關係。
二、被告徐偉博即徐滄萍於91年12月間向原告申請現金卡使用，截至100 年3 月31日止，被告徐偉博尚積欠原告1,008,751元借款未返還予原告。
三、系爭房地原為被告徐偉博所有，於95年11月28日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予其父即被告徐連福，並於95年12月11日辦畢所有權移轉登記。
四、被告徐偉博前向本院聲請破產和解事件，經本院於95年4 月28日以95年度破字第3 號裁定駁回確定在案。
肆、兩造爭點：
一、先位之訴：
㈠、被告就系爭房地之買賣及移轉登記，是否係通謀虛偽意思表示而為，應屬無效？
㈡、原告訴請被告徐連福應將系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？
二、備位之訴：
㈠、被告徐偉博將系爭房地以買賣為原因，移轉登記與被告徐連福，是否害及原告之債權而構成詐害債權行為？
㈡、原告依民法第244 條第2 項、第4 項規定訴請撤銷，並請求塗銷所有權移轉登記，是否有理由？
伍、法院之判斷：
一、先位之訴：被告就系爭房地之買賣及移轉登記，是否係通謀虛偽意思表示而為，應屬無效？原告訴請被告徐連福應將系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？
㈠、第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上第29號判例參照）。
民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年台上第3865號裁判意旨參照）。民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院78年台上第1857號裁判意旨參照）。系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所有權移轉登記，上訴人既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認上訴人之先位之訴為有理由（最高法院69年台上第3937號裁判意旨參照）。按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1 項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。
㈡、經查，系爭房地於76年7 月7 日由被告徐偉博即徐滄萍之母鄧銀幸買賣取得，登記於鄧銀幸名下，嗣於88年3 月4 日由鄧銀幸以買賣原因移轉登記予被告徐滄萍所有，又於95年11月28日，由被告徐滄萍以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予其父即被告徐連福，並於95年12月11日辦畢所有權移轉登記。且系爭房地前開二次移轉登記，均經財政部北區國稅局核發贈與稅免稅證明書；系爭房地於82年2 月26日設定最高限額抵押權予華南商業銀行，擔保債權總金額最高限額280萬元，義務人兼債務人鄧銀杏、徐連福。94年10月14日權利內容等變更登記：義務人兼債務人鄧銀杏、徐連福、徐滄萍（存續期限：82年2 月22日至122 年2 月21日），共同擔保地號竹東段竹東小段0000-0000 、0000-0000 、建號竹東段竹東小段00000-000 、00000-000 ，系爭房地於92年10月30日由徐滄萍設定最高限額抵押權36萬元登記予台新銀行，94年10月27日清償前開抵押權塗銷登記。有新竹縣竹東地政事務所100 年7 月28日東地所登字第1000004210號函、100 年10月19日東地所登字第1000005954號、101 年3 月14日0000000000號函及函附系爭房地移轉登記資料、他項權利登記資料（見100 年度審訴第156 號卷第33至45頁、本院卷第22至52頁、第175 頁至225 頁）。又華南商業銀行竹東分行100年10月13日（100 ）華放字第10000394號函（見本院卷第52-1頁）記載：本件借款人徐滄萍於94年10月18日貸放時由借戶及保證人提供2 筆土地及建物設定抵押權擔保本行債權，明細如下：⒈新竹縣竹東段竹東小段220-38地號，建號：1252，所有權人：徐連福。⒉新竹縣竹東段竹東小段220-37地號，建號：745 ，所有權人：徐滄萍。前開不動產共同設定予本行擔保，因其中⒈之不動產為徐連福所有，因此徵求其為保證人，故本件設定之債務人為徐滄萍、徐連福。95年間新竹縣竹東段竹東小段220-37地號及745 建號，因由徐滄萍移轉至徐連福名下，借戶未向本行告知，本行之抵押權未受影響，故原先所設定之內容未作變更。系爭房地於82年2 月26日設定280 萬元最高限額抵押權予華南銀行，華南銀行於87年10月9 日撥款180 萬元、94年10月18日撥款50萬元，亦有華南商業銀行竹東分行100 年10月13日（100 ）華放字第10000394號函附存款憑條、放款往來明細表暨對帳單可佐（見本院卷第52-1頁至94頁）。
㈢、證人溫秀媛於本院審理中證稱：一直以來都是徐連福來繳貸款，徐連福都是跟我隔壁的同事在辦，看到我都會跟我打招呼，他有時來問房貸利率、繳款。借款人是徐滄萍即徐偉博、保證人是徐連福，土地是誰的我已經忘記了。我只有看到徐連福來繳款，他應該是替徐滄萍繳款等語（見本院100 年11月14日筆錄）。證人徐滄維於本院審理中證稱：一開始在購買財產的時候就已經說好是兄弟一人一間，因為大家都還沒有能力負擔，所以就登記在父母名下，88年間我父親的朋友介紹我弟弟結婚的對象，因為我弟弟的條件不是很理想，所以我父親就把4 樓的房子過戶到他的名下，以增加他結婚的條件，當時就已經說好了我弟弟負責4 樓房子的貸款，我負責奉養我父母親，3 樓是連保，應該是連帶保證，3 樓沒有貸款，就是整個以4 樓去貸款，3 樓沒有過到我名下，因為老人家覺得有財產會比較安心，所以遲遲沒有過戶到我名下。95年當時徐滄萍過戶回去給我父親時，我父親不是了幫徐滄萍逃避銀行債務，因為94年底時，我知道房屋的貸款大部分是我父親在繳，我就跟我父親抱怨說很不公平，為什麼我奉養他，當初是徐滄萍負擔貸款，現在卻由父親在繳錢。當時我的父母表示兄弟一人一間，希望我能夠幫兄弟的忙，但是我的弟弟如果真的繳不起時，我父親要收回這個房子，以安我的心等語（見本院100 年11月28日筆錄）。
㈣、由上以觀，系爭房地原係被告徐連福、鄧銀幸購買，原登記鄧銀幸名下，嗣又由鄧銀幸88年3 月4 日移轉登記予被告徐偉博即徐滄萍，95年11月28日由被告徐滄萍移轉登記予被告徐連福，二次移轉登記名義雖均為買賣，然實際上並無對價而均為贈與行為，兩造均不爭執。被告徐滄萍、徐連福於95年11月28日以買賣系爭不動產，固屬通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，被告二人所為系爭房地買賣契約既係為便利移轉登記考量所為，而其實際意思為贈與，該買賣行為實係贈與行為之隱藏及轉換，其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，原告不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷被告間就系爭土地之所有權移轉登記，原告既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益，難認原告先位之訴為有理由。再者，系爭房地貸款多係由被告徐連福繳納，亦經證人溫秀媛證述在卷。系爭房地既原即由被告徐滄萍父母被告徐連福、鄧銀幸購買，嗣贈與而移轉登記被告徐滄萍，被告徐滄萍亦為系爭房地貸款之共同債務人，由被告徐滄萍償還貸款乃履行其受贈系爭房地之負擔，足認該贈與係附有由被告徐滄萍負責繳納貸款之負擔，被告徐滄萍既未履行該贈與之負擔，被告徐連福撤銷贈與，而由被告徐滄萍移轉系爭房地登記予被告徐連福，縱然移轉後系爭房地之貸款債務人未作變更，此僅係貸款行政手續事項，系爭房地貸款亦係由被告徐連福繳納，原告自不得以被告二人為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭房地之所有權移轉登記，原告先位之訴請求被告徐連福應將系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
二、備位之訴：被告徐偉博將系爭房地以買賣為原因，移轉登記與被告徐連福，是否害及原告之債權而構成詐害債權行為？原告依民法第244 條第2 項、第4 項規定訴請撤銷，並請求塗銷所有權移轉登記，是否有理由？
㈠、債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為㈡其法律行為有害於債權人㈢其法律行為係以財產權為目的㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上第323 號判例意旨參照）。又債權人依民法第244 條第1 項或第2 項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之；而所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（參照最高法院95年度台上字第1741號判決意旨）。而「是否有害及債權」，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（參照最高法院90年度台上字第2194號裁判意旨）。民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上第1941號裁判意旨參照）。
㈡、經查本件被告徐偉博即徐滄萍於95年11月28日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予其父即被告徐連福，並於95年12月11日辦畢所有權移轉登記。依原告提出之99年11月12日原告行員胡庭榛與被告徐連福對話錄音譯文中提及：今年有查詢到徐滄萍先生有脫產（見本院卷第8 頁），而原告之催收紀錄亦記載：2010/11/3 14:11:14─申請2010/11/3 財所資料，新竹縣○○鎮○○○○路○○巷○○號之4 ，查詢異動，95/12/11徐滄萍所有，買賣-95/12/11 徐連福。又原告係於99年11月3 日查詢被告徐滄萍之財產所得資料及申請系爭不動產之電子謄本。有中華電信股份有限公司數據通信分公司101年3 月15日數府三字第1010000553號函及函附全國地政電子謄本系統資料、財團法人金融聯合徵信中心101 年3 月14日金徵（業）字第1010002005號函可佐（見本院卷第228 至22
9 頁、第233 至234 頁）。是以原告於100 年5 月13日提起本訴主張行使撤銷訴權，依民法第245 條規定，尚未逾1 年之除斥期間。
㈢、系爭房地設定有權利人華南商業銀行，最高限額抵押權280萬元，被告稱尚有180 萬元貸款債務存在，被告徐偉博即徐滄萍於95年2 月7 日間向本院聲請破產和解，所列債務金額為4,227,251 元。經本院95年度破字第3 號民事裁定駁回。
95年10月25日日盛商銀聲請強制執行被告徐偉博即徐滄萍之財產，經本院於95年11月2 日新院雲95執武字第14372 號核發扣押薪津移轉命令。嗣聯邦商業銀行、元大商業銀行、國泰世華銀行分別於97年7 月4 日、98年11月27日、97年2 月27日聲請強制執行徐偉博即徐滄萍之財產，聯邦商銀行撤回執行，本院98年12月16日新院雲95執武字第14372 號函（追加債權人）扣薪移轉命令。經本院依職權調閱95執字第1437
2 號、97年度執字第15305 號、97年度執字第4437號、98年度司執字第29708號民事執行卷宗查明屬實。是以被告徐偉博即徐滄萍於95年2月7日即向本院聲請破產和解欲對其債務作清理，嗣於95年間起陸續經債權人日盛銀行等聲請強制執行並經扣薪在案，原告主張被告徐滄萍94年11月21日即未繳款，然系爭房地曾於92年10月30日由徐滄萍設定最高限額抵押權36萬元登記予台新銀行，94年10月27日清償前開抵押權塗銷登記，原告於被告徐滄萍未依約繳款後，即可對被告徐滄萍取得執行名義並為強制執行或先為保全執行行為，然而原告均未為之，多年後迄今依原告主張被告徐滄萍之欠款，其中利息521,231元已高於本金487,020元。參酌被告徐滄萍移轉前開房地登記予被告徐連福之前及之後，尚仍就其債務為清理、清償之行為，被告徐連福係因被告徐滄萍未履行贈與負擔而撤銷贈與，並由被告徐滄萍將系爭房地移轉登記予被告徐連福，亦已如前述，被告徐連福撤銷贈與後本即得對被告徐滄萍請求移轉系爭房地登記，難認被告徐滄萍資力因之有何影響，原告亦未能舉證證明被告二人間之前開行為有詐害原告之債權，原告備位之訴主張被告徐滄萍將系爭房地以買賣為原因，移轉登記與被告徐連福，構成詐害債權行為，依民法第244條第2項、第4項規定訴請撤銷，並請求塗銷所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告依據民法第87條、第242 條第1 項、第113條之規定，先位之訴請求⑴確認被告徐偉博即徐滄萍、徐連福間就坐落新竹縣○○鎮○○段竹東小段220-37地號、應有部分4 分之1 之土地及其上同地段745 建號即門牌號碼新竹縣○○鎮○○街○○巷○○號4 樓建物於民國95年11月28日所訂立之買賣契約關係不存在。⑵被告徐連福應將上開不動產於民國95年12月11日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。另依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，備位之訴請求⑴被告徐偉博即徐滄萍、徐連福就上開不動產於95年11月28日以買賣為原因所為債權行為及於95年12月11日所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⑵被告徐連福應將上開不動產於95年12月11日經地政機關以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告徐滄萍所有，均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
書 記 官 王恬如