臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第478號原 告 陳永泉被 告 龔榮鵬上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年1月10日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段第三五八之三二、三五八之一地號土地及同段三五九建號（門牌號碼新竹市○○區○村路○○○巷○○弄○○號）建物，經新竹市地政事務所於民國九十九年八月三日以收件字號空白字第一八一一四０號所設定之新臺幣壹佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告為職棒簽賭之組頭，原告於民國99年2月至7月間，陸續積欠被告新臺幣（下同）69餘萬元之賭債，被告因而強迫威脅原告簽下9張共計1,088,908元（下稱系爭本票），以及3張共計270萬元及之假本票，嗣後被告知悉原告名下尚有坐落新竹市○○段358-32、358-1地號土地及同段359建號（門牌號碼為新竹市○○區○村路○○○巷○○弄○○號）房屋（下稱系爭不動產），乃又脅迫原告為其設定100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保其債權。而原告業就上開本票均係遭被告逼迫所簽發，且債權不存在為由提起訴訟，並經本院分別以99年度竹簡字第557、558號民事判決確認本票債權不存在，可見兩造間確無債權債務關係，被告應塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。
二、被告雖抗辯系爭抵押權乃擔保原告對被告所負之1,088,908元借款債務之清償，始於原告所有之系爭不動產上，設定擔保債權金額為100萬元之普通抵押權，原告並簽發金額合計為1,088,908元之系爭本票予被告云云，惟原告否認之，蓋因兩造間並無上開金錢借貸關係，且被告欠缺將款項借予原告之資力，況系爭抵押權所擔保之債權總額100萬元，與被告所指之借款金額1,088,908元不符，且被告於系爭抵押權設定完畢後，亦未歸還原告簽發之系爭本票，均悖於常情，又被告於原告尚未歸還之前借貸之另筆270萬元債務前，豈有再將金錢貸予原告之可能？是被告自應提出如借款證明等文件以實其說。實際上，系爭抵押權之設定原因，乃因原告簽賭職棒積欠被告賭債69萬元，始於系爭不動產上設定系爭抵押權予被告，而系爭本票債權即係由69萬元賭債衍生之高利貸，被告並未交付任何費用予原告。又被告既已自承系爭抵押權所擔保之債權即本院99年度竹簡字第557號及100年度簡上字第43號確認本票不存在事件所涉及之系爭本票債權，然另案業已判決被告對原告之本票債權不存在，則被告自應塗銷系爭抵押權登記。此外，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人於99年5月10日所立私人借貸契約發生之債務」，然查，系爭本票均係原告99年5月10日以後簽發之票據，足見被告上開所辯不足憑採。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應將系爭不動產之抵押權設定登記，予以塗銷；(二)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告確實於99年5月11日至同年7月14日期間，陸續向被告借款1,088,908元，且於99年7月27日至新竹市地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，惟因代書書寫有誤，再於同年8月3日辦理補正，原告並於借款當時，簽發金額合計為1,088,908元系爭本票予被告；而系爭抵押權所擔保之債權總金額雖設定為100萬元，惟被告之實際借款金額即為上開1,088,908元本票債權，核與另筆270萬元之本票債權無關。又被告為求原告能儘速還款，遂於原告未有任何異議之情況下，約定清償日期為99年8月1日，且原告除須支付按年利率6％計算之法定利息外，尚須分別負擔均以每萬元每日100元計算之延遲延利息及違約金，詎料，原告嗣後非但拒不清償款項，反向本院提起本件塗銷抵押權訴訟，則原告於借款之初，明知其本身不具清償能力，仍預謀不予還款，企圖藉由司法程序，將本件借款債權予以勾銷，其詐欺意圖，已昭然若揭。
二、系爭抵押權所擔保之債權金額實際為兩造協議之1,088,908元，惟其中之125,000元債權部分屬訴外人汪美玲所有，且因原告已返還部分款項予被告，故僅將系爭抵押權之擔保債權總金額設定為100萬元；而被告確將借款以現金交付原告，有訴外人汪美玲及李金蘭於另案之證詞可得為證。再者，系爭抵押權擔保債權種類及範圍欄位所載之「擔保債務人對抵押權人於99年5月10日所立私人借貸契約發生之債務」字樣，係因被告不諳抵押權設定程序，是於信任代書即訴外人汪美玲之專業建議下，同意化繁為簡，僅以聯絡借款之日為代表日，而未與之爭執正確用語，且原告於系爭抵押權設定當時，亦未表示任何異議。至另案涉及之1,088,908元系爭本票債權及另筆270萬元本票債權，雖均判決被告敗訴在案，惟此乃因原告及證人一再反證，以致造成誤判。為此聲明：(一)原告之訴駁回；(二)訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告曾提供系爭不動產為被告設定100萬元之普通抵押權，而系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於99年5月10日所立私人借貸契約發生之債務」，並於99年8月3日辦畢抵押權設定登記。
二、系爭金額合計為1,088,908元之本票9紙為原告所簽發。
三、原告曾以「被告執有原告簽發、金額合計為1,088,908元之本票9紙，對原告債權不存在」為由提起另案訴訟，業經本院以99年度竹簡字第557號民事判決確認本票債權不存在，嗣因被告不服提起上訴，現由本院以100年度簡上字第43號確認本票債權不存在事件審理中。
四、原告另以「被告執有原告簽發、金額合計為270萬元之本票3紙，對原告債權不存在」為由提起訴訟，經本院以99年度竹簡字第558號民事判決確認本票債權不存在，被告不服提起上訴，惟經本院以100年度簡上字第29號判決上訴駁回在案。
肆、兩造之爭點：
一、兩造間有無系爭抵押權擔保之債權存在？被告所為系爭抵押權擔保之債權為100萬元借款債權之抗辯是否可採？
二、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、兩造間有無系爭抵押權擔保之債權存在？被告所為系爭抵押權擔保之債權為100萬元借款債權之抗辯是否可採？
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院79年度臺上字第2722號、81年度臺上字第2372號判決要旨參照）。次按，消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，而票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院84年度臺上字第229號、90年度臺上字第8號判決參照）。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡參照）。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等情，惟為被告所否認，並以原告係為擔保其向原告借貸100萬元債務之清償，始於系爭不動產上設定系爭抵押權予被告等語置辯，是依舉證責任分配之原則，自應由被告就其主張已交付借款予原告，且兩造間成立消費借貸關係之事實，負舉證責任。經查：
1.依系爭不動產之土地、建築改良物抵押權設定契約書（見審訴字卷第47-48頁）所示，其中擔保債權總金額、擔保債權種類及範圍欄位分別載明「新台幣100萬元正」及「擔保債務人對抵押權人於99年5月10日所立私人借貸契約發生之債務」等字樣，形式上而言，可知系爭抵押權所擔保者，應係以兩造間於99年5月10日成立之100萬元借款債權為限，有新竹市地政事務所於100年7月11日以新地登字第1000005272號函檢送之系爭不動產抵押權登記資料及土地、建物登記謄本等件（見審訴字卷第42-51頁、56-59頁、147-148頁）在卷足佐。惟觀諸被告提出之借款憑證、保管切結書及系爭本票等件（見審訴字卷第93-102頁）所示，其上雖均有原告之簽名及指印，然借款憑證及系爭本票均係99年5月17日至99年7月14日期間所簽立，且其金額經合計為1,088,908元，均與系爭抵押權之擔保債權總金額及範圍設定內容不符，已難認該等借款憑證及系爭本票所載債權，與系爭抵押權所擔保之債權即為同一；況且，被告於本院審理時，亦自承無系爭抵押權設定擔保之99年5月10日借貸契約等語（見100年11月8日言詞辯論筆論），則該等借款憑證及系爭本票所載債權並非系爭抵押權設定擔保之債權，應堪認定。
2.再者，細繹上開借款憑證及保管切結書分別記載「一、本人今以…銀行（郵局）之存簿、提款卡、印章為抵押，委託由龔榮鵬保管，並授權其於每月…日代領新台幣…元整以支付貸款，貸款總金額新台幣…元整。帳戶餘額轉存至本人指定帳戶…銀行（郵局），帳號…。期限自民國…年…月…日起至…年…月…日止。二、雙方約定事項如下：
1. 雙方約定月息為…分…釐，每月帳管費…元，每個月攤還本息…元，如逾期三日以上，就按每月…分計算遲延利息，約定到期未清償者就按每月…分計算違約金。2.立本票一張，票號…，面額…元整。」、「一、本人之提款卡印章存摺等先行由債權人龔榮鵬保管，債權人不得擅改密碼或將存簿供他人作其它用途。且借款項全數清償，始可取回。如有違約或有損債權人權益時，將依法提出法律刑事訴訟，其相關之法律責任及費用由債務人自行負責。」等語，均未有借款已交付之事實記載，亦不足以證明被告確已將借貸金額交付予原告之事實。至被告雖又辯稱其執有原告簽發之系爭本票云云，惟票據為無因證券，尚不得僅以票據之簽發、授受而證明其原因事實，仍應由貸與人即執票人就交付金錢之事實負舉證責任，已如上述，故而原告雖為系爭本票之發票人，被告亦無從以其執有原告所簽發之票據一情，即謂兩造間確曾成立1,088,908元之消費借貸契約，且無法據此票據即認被告確有將款項交付予原告之事實，至為明灼。
3.而被告雖另辯稱依據訴外人汪美玲於他案提出之借款名冊，以及李金蘭於另案之陳述，均足證被告確已將借款交付原告云云，惟查，訴外人李金蘭雖曾於另案審理時證述被告曾於99年7月5日將現金148,435元交付原告，原告並當場簽發本票及借款憑證等語（見本院99年度竹簡字第557號99年12月24日言詞辯論筆錄），然姑不論訴外人李金蘭之上開證詞是否屬實，惟系爭本票債權與系爭抵押權擔保之債權並非同一之事實，業經本院審認如前，則縱使被告確曾於99年7月5日將148,435元交付予原告，亦不足證明被告交付款項之原因關係，且與本件系爭抵押權擔保之100萬元借款債權無涉。再者，被告提出訴外人汪美玲於他案出具之借款名冊（見訴字卷第47-50頁），乃訴外人汪美玲私人製作之文書，其上非但不具兩造已達成借貸意思合致之文字，亦無原告已收受借款之簽名，自不得據此作為兩造間確有成立金錢借貸契約之依據，甚為明確。此外，被告復未能提出其他與系爭抵押權設定內容相符之借據、原告簽收單或匯款明細等積極事證以實其說，則本院自難僅依被告之陳述，即採為有利於被告之認定，是被告此部分所辯均不足採。
（二）第按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。再按，支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利；又票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由債務人負舉證之責（最高法院49年臺上字第334號判例以及64年臺上字第1540號判例參照）。至最高法院73年度第1次民事庭會議決議所謂：
「支票雖為無因證券，惟於執票人主張發票人係向執票人借款而簽發支票為清償方式，發票人復抗辯未收受借款者，兩造間就原因關係是否成立之爭執，即應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任」之情形，係指兩造間就系爭支票之原因關係均主張借貸關係，惟票據債務人復抗辯未收受借款者，始應依一般舉證責任原則，由執票人就借款已經支付之事實，負舉證責任。否則，若係票據債務人主張票據原因為賭債，經執票人否認後，揆諸前揭二則判例要旨，該以賭債為原因關係之抗辯則自應由票據債務人負舉證責任，縱使執票人否認上開系爭票據原因關係為賭債，而另主張票據原因關係為借貸，此屬附理由之否認，亦毋庸就借貸之票據原因負舉證之責（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會意見參照）。查原告主張其所簽發之上開本票及系爭抵押權設定登記，均係因其職棒簽賭積欠被告賭債，始依被告要求而簽發及辦理設定等語，惟為被告所否認，是原告既已主張簽發系爭本票之原因乃係用以清償積欠被告之賭債，則參諸前開說明，自應由原告就此權利障礙事實負舉證責任。經查：
1.原告主張其係因積欠被告賭債而簽發系爭本票等情，業據證人汪美玲於另案審理時，到庭結證：「(原告總共簽發幾張本票給被告？)總共12張；(12張的本票總金額是378萬8908元，原告實際上簽發的情況為何？)是分次簽的，第一次簽發2張本票，第二次簽發1張，第三次簽發7張或6張，最後一次是3張就是系爭270萬的本票；（為何原告願意簽發12張本票給被告？）因為原告有欠被告的賭債，被告有說如果原告不還錢，會去原告家騷擾或打電話告訴他家人有在外面簽賭；（原告的房地有設定抵押權100萬給上訴人，為何還要設定抵押？）設定抵押也是要鞏固被告的債權，他要原告的房子、薪水，他要原告為他工作一輩子。」、「（職業為何？）作民間貸款…。提出被告在網站上刊登之資料來吸引客戶來簽賭及借款，賭客如果沒有現金，就叫賭客簽本票及借款憑證，並提出原告向被告簽賭的相關資料；（所提出原告簽賭的紀錄是如何來的？）都是我電腦裡面的紀錄，因為我之前與被告共用電腦；（是否受僱於被告？）沒有，因為我們是共同租用一個辦公室，並且共用一台電腦，我有在作民間貸款，有曾經陪同被告拿本票及借款憑證給原告簽；（就你所知原告欠被告的錢是否都是賭債？）通通都是；（被告所提出之買賣契約書、抵押權設定契約書、讓渡書等是否都是你幫他寫的？）不是我寫的，是我有看到他們在寫；（是否知道被告為何要寫這些資料？）因為原告越欠越多，所以被告要求原告簽這些資料來保障，當時被告有表示如果原告不簽，就要去找原告的家人來處理；（被告說是由你來填寫相關文書讓被告來做本票裁定，是否有此事？）我沒有幫他們寫本票裁定的資料，是設定抵押權部分是我寫的…。」等語明確，業經本院調閱100年度簡上字第29號、99年度竹簡字第557號卷查核屬實（見本院100年度簡上字第29 號100年6月16日準備程序筆錄、99年度竹簡字第557號100年1月17日言詞辯論筆錄），而本院審酌訴外人汪美玲曾與被告共同承租辦公室、共用一臺電腦，訴外人汪美玲更曾陪同被告持本票及借款憑證予原告簽署，並代為書寫設定系爭抵押權所須文件，此為被告所不否認，足證訴外人汪美玲與被告間原具有高度之合作及信任關係，則其所為之前揭證詞應堪可採。是以，原告主張其係因簽賭職棒積欠被告賭債，乃簽發包括系爭本票在內之12紙本票，並於系爭不動產上設定系爭抵押權予被告，以為擔保等情，應堪認為真實。
2.又觀之原告所提出載有「帥泉：出國前贏715282，扣利息33000，共贏682282」、「泉董：票利息18000，12日輸111676，13日贏407884/14日贏134482，應給00000 00/14日贏134482，應給412690」之簡訊影本，上開簡訊中已明確提及「帥泉」、「泉董」、「贏」、「輸」等簽賭字樣，而證人汪美玲在本院另案100年簡上字第29號案件100年
6 月16日準備程序期日則證稱：「（簡訊中所指的澎是上訴人，泉董是指被上訴人，此簡訊是由何人傳給何人？）是上訴人傳給我，要我把這個簡訊傳給被上訴人。」等語（見100年簡上字第29號案件二審卷第115頁)，且與原告在100年簡上字第29號案件提出由訴外人汪美玲協助被告製作賭客每日簽賭明細記載原告在99年6月13日、99年6月14日二日賭贏金額相符（見100年簡上字第29號案件一審卷第131頁至第133頁)；再原告所提出由行動電話號碼0000000000傳送：「愷董：你先去匯三萬，其於明日匯齊全─匯完我請後組開版。遊戲規則」、「凱董：後組說今日帳今日對匯─下次你贏不拖帳─匯完開版」、「約泉董晚上見面」等語內容之簡訊三則，亦經被告在本院100年簡上字第29號案件一審審理時自承0000000000行動電話為其所有無訛，已足認原告上開主張被告因經營賭博網站，其先前確曾向被告簽賭積欠賭債，乃簽發系爭本票交付被告乙節，尚非無據。
3.另按，賭博係違反公序良俗之行為，依民法第72條規定應為無效，無效之法律行為，自始、當然及確定不生效力，即不發生該法律行為上之效果，而無債權債務關係存在，故賭債非屬債務，贏家無請求賭債之權利，輸家亦無清償賭債之義務。本件原告係因簽賭職棒賭輸而簽發系爭本票，並將名下所有之系爭不動產設定債權總金額為100萬元之普通抵押權予被告，已詳前述，是就兩造而言，系爭本票上票面金額1,088,908元及系爭抵押權所擔保之債權，因屬賭博債務而無任何債權債務關係存在。
（三）綜上，系爭抵押權係因擔保原告所積欠被告之賭債而設定者，且該債權即原告積欠被告之賭債，因違反公序良俗規定而不存在，被告復無法就其抗辯兩造間具有100萬元消費借貸契約且已將借款交付完畢等節舉證證明之，另案即本院99年度竹簡字第557號民事判決亦同認系爭本票債權為賭債，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在一情，洵堪認定。
二、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
（一）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年臺上字第167號判決意旨參照）。又普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，是以本件系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無債權存在而定。
（二）經查，本件原告名下所有之系爭不動產，固曾於99年8月3日為被告設定100萬元之普通抵押權，並經新竹市地政事務所設定登記在案，然原告主張其與被告間並無系爭抵押權設定之100 萬元借款債務存在，而被告就此亦未能提出有利於己之證明，已如前述，則兩造間尚無從認定有何系爭抵押權擔保之債權存在，依前述抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即無存在之可言，被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務。
三、綜上，系爭抵押權乃原告為擔保其所積欠被告之賭債而設定，被告就其所抗辯系爭抵押權擔保之債權乃借款債權之事實又無法舉證證明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節應堪認定，從而，原告提起本件訴訟，主張被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，於法即屬有據，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 李勻淨