臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第554號原 告即反訴被告 林榮輝
潘敏前 列二 人共 同訴訟代理人 林思銘律師複 代理 人 黃桂香
劉雅萍律師被 告即反訴原告 吳石松上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國101 年9 月11日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地，面積二六九平方公尺，其中應有部分百分之三十移轉登記予原告林榮輝所有，另其中應有部分百分之三十移轉登記予原告潘敏所有。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告起訴主張：
一、緣兩造於民國69年4 月10日就原告2 人共有坐落新竹市○○段○○○○○號，應有部分各2 分之1 之土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），依系爭合建契約第
3 條、第7 條之約定，被告應於契約成立後1 個月內完成設計並提出申請建造執照，且自建造執照核領後1 個月內開工建築，並於280 個工作天內完工，完工後，由被告取得合建房地所有權應有部分百分之60，原告取得百分之40。嗣後，原告為節省土地增值稅，乃依被告之指示，先將系爭土地全部移轉登記予被告之前配偶即訴外人曾淑貞，嗣再由訴外人曾淑貞移轉系爭土地應有部分各百分之20予原告2 人。而被告再於86年10月3 日以夫妻聯合財產更名之原因，將系爭土地原登記於訴外人曾淑貞所有應有部分百分之60之土地變更登記為被告所有。
二、詎料，被告於締約後僅申領建造執照及申報開工，嗣即置之不理，經原告於84年7 月13日定期催告其履行，其仍不履行，原告遂曾提起訴訟並以起訴狀為解除系爭合建契約之意思表示及請求訴外人曾淑貞移轉系爭土地所有權予原告，而該案件經更二審法院（即臺灣高等法院86年度上更㈠字第555號民事判決）略以系爭土地上仍有原告之房屋，原告未舉證證明其有交付該土地與被告建屋之事實，拆除房屋之義務在於原告，是被告不能開工建造房屋以致遲延，係原告違約所致，原告行使法定解除權即非有據等語為斷，判決原告敗訴。
三、然於上開民事判決確定後，被告仍無履約之相關作為，經原告屢次發函催告被告，均因被告之地址一再遷移導致無法送達，故原告再於97年7 月8 日定期催告被告，然被告仍置若罔聞，足徵其無履約之意，據此，原告再次提起訴訟，請求解除系爭合建契約暨移轉系爭土地所有權予原告。然雖經本院97年度訴字第557 號及臺灣高等法院98年度上字第70號民事判決仍以：「原告既迄未拆除房屋交付適合建築土地予被告，自難認被告有遲延履約之情…」等語而認系爭合建契約尚未解除，致原告為敗訴之確定判決。俟上開判決後，原告遂將系爭土地之地上物拆除，並委請律師發函催告被告履行合建契約，惟被告至今仍無履行，是被告既未能於催告期限內履行系爭合建契約，且系爭合建契約自簽定迄今已逾30年，被告遲延給付情形已甚顯明，原告自得依民法第254 條以被告給付遲延為由解除契約，並以本起訴狀繕本為解除契約之意思表示。因此，系爭合建契約既經解除後，被告取得系爭土地即之法律上原因已不存在，原告即得依不當得利之法律關係請求被告返還系爭土地。
四、對被告抗辯之陳述：被告辯稱兩造自69年4 月10日訂立合建契約迄今已逾31年，原告違約在先，顯逾法定請求權時效15年甚久云云，惟查，原告拆除系爭土地上之建物後，被告仍藉詞不履行系爭合建契約並申請建築執照及施工，顯見被告毫無履約之意。是以，本件原告起訴前，兩造之合建契約尚未解除，原告依不當得利請求返還系爭土地之請求權時效即尚未開始計算，無被告所辯顯逾法定請求權時效15年之問題。故本件原告既係以起訴狀繕本送達被告時，契約才生解約之效力，原告主張依不當得利法律關係請求被告返還系爭土地之請求權，自應於起訴狀繕本送達被告時起算，自無逾法定請求權時效期間至明。
五、為此聲明請求：㈠被告應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地，面積269 平方公尺，所有權權利範圍百分之60，就其中權利範圍百分之30移轉登記予原告林榮輝所有，另其中權利範圍百分之30移轉登記予原告潘敏所有；㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、查兩造於69年4 月10日訂立合建契約，被告自69年迄今從未違約，仍願按合建契約約定履行建屋，而本件原告曾自82年
4 月1 日起向本院起訴，歷經11次審判，其中三度確定判決，且最終法院亦以原告於系爭土地上之鐵皮屋甚新，顯係近期內翻新為由，認定原告並無履約之誠意，其行使法定解除權，並非有據為由，判決原告敗訴。是以兩造自69年4 月10日訂立合建契約迄今已逾31年，原告違約在先，長達31年之期間內，被告屢次以信函催告原告履約，均未獲置理，且因系爭合建契約，被告已投注相當之金錢，因原告怠於履約，造成莫大損失，被告並無違約之情事，且系爭合建契約顯逾法定請求權15年期間甚久，原告之請求權已罹於時效。
二、次查，原告於69年間，因負債累累，無人願意替原告擔保，被告遂為原告作保並借票予原告，之後兩造簽立系爭合建契約，被告已為原告清償1 百餘萬，而原告為償還債務，乃於69年11月22日將系爭土地之取得原因改為買賣關係，且從合建契約第4 條約定之工程保留金20萬元、第5 條約定之貸款20萬元、合建契約末之追約約定抵押變更為65萬元及附約之增加保證金30萬元等幾筆款項字樣與簽名可證，被告確已給付原告1 百餘萬元之買賣土地價金。故被告之前妻即訴外人曾淑貞使取得系爭土地所有權應有部分百分之60，後因被告與曾淑貞離婚，系爭土地之所有權始更名為被告名下。
三、綜上所述，原告之請求權已罹於時效，被告取得系爭土地所有權之原因係基於買賣，而非合建契約，爰依法答辯聲明：
㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造於64年4 月10日就系爭土地簽立合建契約。
二、系爭土地所有權應有部分百分之60，於70年2 月10日移轉登記與被告指定之曾淑貞，後因被告與曾淑貞離婚，系爭土地之所有權應有部分百分之60之部分乃更名為被告名下，並辦畢所有權移轉登記事宜。
三、原告前於82年間對訴外人曾淑貞、被告提起請求土地所有權移轉登記訴訟，經本院82年度訴字第280 號、台灣高等法院82年度上字第1374號、最高法院83年度台上字第1106號判決駁回原告之訴而告確定。
四、原告前於85年間對訴外人曾淑貞提起請求土地所有權移轉登記訴訟，經本院85年度訴字第258 號、臺灣高等法院85年度上字第1231號、最高法院86年度臺上字第3300號、臺灣高等法院86年度上更㈠字第555 號及最高法院88年度臺上字第24
4 號判決駁回原告之訴而告確定。
五、原告於97年間對被告提起請求土地所有權移轉登記訴訟，經本院97年度訴字第557 號及臺灣高等法院98年度上字第70號判決駁回原告之訴而告確定。
六、原告業將系爭土地上之地上物拆除。
肆、兩造爭點：
一、本件系爭合建契約是否已罹時效？
二、本件原告以起訴狀繕本送達作為解除系爭合建契約之意思表示，並依解除契約回復原狀請求權，請求被告應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地，面積269 平方公尺，所有權應有部分百分之30移轉登記予原告林榮輝所有，另其中應有部分百分之30移轉登記予原告潘敏所有，是否有據？
伍、本院之判斷：
一、本件原告主張兩造於69年4 月10日就原告2 人共有之系爭土地簽訂合建契約書，依該合建契約第3 條約定「自本契約成立起一個月內甲方（即被告）應完成設計提出申請建造並建造核領後1 個月內甲方應開工，以280 工作天完成全部建築物」；第7 條約定「完工後，甲方分得合建房地百分之60，乙方分得百分之40」。嗣後，原告將系爭土地所有權應有部分百分之60，於70年2 月10日移轉登記與被告指定之曾淑貞，後因被告與曾淑貞離婚，系爭土地之所有權乃更名為被告名下，並辦畢所有權移轉登記事宜，迄今原告業已將系爭土地之地上物拆除，並委請律師發函催告被告履行合建契約，被告至今仍無履行等情，業據原告提出合建契約書系爭土地臺灣省新竹縣土地登記簿、土地登記第二類謄本、明典法律事務所99年5 月31日99年度明典函字第99053101號函文所附附件一之現場照片、99年11月29日99年明典函字第991129號函文暨掛號郵件收件回執2 紙附卷可參（見100 年度重訴字第309 號卷第7 至18、64至67頁），且為被告所不爭執，本院綜合上述證據資料，堪信原告主張為真。
二、本件系爭合建契約是否已罹時效？
（一）本件被告否認原告之請求，並以伊仍願依系爭合建契約履約，惟兩造自69年4 月10日訂立合建契約迄今已逾31年左右，原告違約在先，顯逾法定請求權15年期間甚久，該請求權已罹於時效，依法自應予以駁回原告之訴；本件依前揭法院實體判決認定之事實，原告違反系爭合建契約至明，被告亦曾多次發函催告原告履行契約，顯見被告並無任何違約之情，則原告不履行合建契約之義務，復主張解除契約，顯然違背誠信原則等語，資為置辯，惟查：
１、按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
２、本件被告固辯稱原告解除契約後依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭土地應有部分之請求權已罹於時效，然查：
⑴ 系爭合建契約係兩造於69年4 月10日所簽訂，距今已逾31
年之久，然就系爭合建契約之時效問題，被告業於臺灣高等法院98年度上字第70號（事件）98年2 月26日準備程序中自稱「（法官問）：你認為合建契約現在還存在？」、「（被上訴人）：只要他拆我就蓋」等語（見98年度上字第70號卷宗第50頁正面），復迭於本院101 年3 月15日、
101 年9 月11日言詞辯論期日中再次重申：「我仍然願意履約…現在我仍然願意蓋，而且有能力蓋」、「（法官問）：你之前主張罹於時效，但是現在說如果他（指原告）願意拆，你仍然願意履行契約？」、「（被告）：合建的部分我還是願意按照契約條款履行」、「…我現在願意履行契約，我從69年到現在都沒有違約。…」（見本院卷第
7 頁正反面、第135 頁反面），是以被告於系爭合建契約時效完成後所為之承認，揆諸前開意旨，固無中斷時效之可言，被告既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，又以消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。從而，被告顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
⑵ 本件系爭土地上之建物，業經原告於98年5 月以後至99年
間予以拆除，業據證人林榮福於本院證述明確（見本院卷第17頁正面），且被告復表示仍願履行系爭合建契約，自堪認被告就兩造間成立之系爭合建契約，不主張拒絕履行之抗辯權，則原告依系爭合建契約之約定，經拆除遷移系爭土地地上物後，於99年11月29日以99年度明典函字第991129號函知被告應於文到後1 個月內迅為開始申請建照，依系爭合建契約第3 條之約定：「自本契約成立起壹個月內甲方（指被告）應完成設計提出申請建照並建照核領後壹個月內，甲方應開工，以貳佰捌拾工作天完成全部建築物，…」履行義務，自屬有據，且上開函文業於99年11月30日寄至被告位在新竹縣竹北市○○○路○○○ 號之住所收受無訛，有上開函文及中華郵政掛號郵件收件回執各1 份附卷可參（見審前卷第66、67頁），再衡之原告所為之上開函文催告之內容即被告應於文到後1 個月內開始申請建照之履行期間，核與系爭合建契約第3 條所約定之申請建照之履行內容及期間相符，則被告自應依系爭合建契約之約定，於前開原告催告之相當期間履行契約責任，復以被告既就系爭合建契約時效完成後為承認之拋棄時效利益之意思表示，即恢復時效完成前狀態，被告自不得再以時效業經完成拒絕給付。
（二）綜上，被告主張原告解除契約後依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭土地應有部分之請求權已罹於時效，應無理由，不可採信。
三、本件原告以起訴狀繕本送達作為解除系爭合建契約之意思表示，並依解除契約回復原狀請求權，請求被告應將系爭土地所有權應有部分百分之30移轉登記予原告林榮輝所有，另其中應有部分百分之30移轉登記予原告潘敏所有，是否有據？
（一）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，又契約解除時，當事人雙方互復回復原狀之義務，民事訴訟法第254 條、第259 條分別定有明文。
（二）被告抗辯稱：原告於69年間，因負債累累，被告因與原告簽立系爭合建契約，已為原告清償債務高達1 百餘萬元，原告為償還債務，乃於69年11月22日將系爭土地之取得原因改為買賣關係，故被告之前妻即訴外人曾淑貞始取得系爭土地所有權應有部分百分之60，後因被告與曾淑貞離婚，系爭土地之所有權乃更名為被告名下，並辦畢所有權移轉登記事宜等語，惟查：
１、本件承辦系爭土地移轉登記之代書莊定財業於本院82年度訴字第280 號事件中結證稱：本件並非因買賣而辦移轉，是依據系爭合建契約始為辦理，因為地政機關私人間之移轉登記原因只有贈與及買賣，一般合建都用買賣登記，通常買賣土地均會提出私契，並未聽說兩造間有取消合建，改買賣等語明確（見本院82年度訴字第280 號事件第70頁正反面），復查證人莊定財與兩造並無仇隙，且係就親自承辦事項而為證述，自無設詞虛妄之可能，應認其證言為真正。再者，倘如被告所言，原告係因建築執照失效，復又債台高築，故願將系爭土地出賣予被告，則理應將系爭土地全部所有權移轉登記予被告，且被告亦應為如此要求，何以系爭土地移轉登記予被告之形式合於系爭合建契約第7 條之約定，即原告應將被告基於系爭合建契約應分得之應有部分百分之60移轉登記予被告之內容，就此被告復於本院準備程序中自承：系爭土地之移轉登記，是原告交待代書辦理等語（見本院卷第8 頁），衡情，兩造間既已簽訂系爭合建契約在前，倘於其後另訂立系爭土地之買賣契約，雙方間之權利義務已生重大變更，自應就其後改立之買賣契約另行簽訂正式契約，且無可能針對先前系爭合建契約所生相關權利義務支字未提，本件被告僅提出系爭買賣所有權移轉契約書各1 紙為證（見本院82年度訴字第
280 號第49、50頁），然該契約係地政機關所要求之固定格式契約書，為地政機關作業方便而設計，著重於地政機關登記簿上必要記載之一般事項，觀之其上僅記載土地名目及締結契約之當事人，其餘就系爭土地之買賣價金數額、價款及土地給付方式等買賣關係是否存在之重要之點均付之闕如，誠難據此以認定兩造間就系爭土地存在被告所稱之買賣關係。
２、再者，被告聲稱其所稱之「買賣價金」係系爭合建契約第
4 條約定之工程保留金20萬元及第5 條所約定之貸款20萬元，另被告復主張就前開系爭工程增加保證金30萬元，亦為伊就系爭土地之買賣價金，並提出系爭合建契約之附約
2 張以為論據（見本院卷第10頁），惟查：證人林榮福於本院結證稱：被告一共給付予他40萬元，其中20萬元是他向被告的借款，在系爭合建契約第5 條明文約定此筆借貸關係，至於被告所提出之附約及追約上所載之金額，被告並未交付給他等語（見本院卷第43頁背面、第44頁正面），復查，系爭合建契約第4 條所約定者為系爭工程保證金、第5 條則約定本訴被告貸與本訴原告20萬元之借貸關係、系爭合建契約末之追約部分約定之內容為：「甲乙雙方同意辦理抵押金額變更為新臺幣陸拾伍萬元正」，而被告所提之附約則約定「吳石松與潘敏、林榮輝合建新竹市○○段壹零捌叁地號之保證金增加叁拾萬元正．無誤。…」、「吳石松與潘敏、林榮輝合建竹市○○段壹零捌叁地號之附約保證金增加叁拾萬元正係林榮輝、潘敏為讓渡第叁方用，對於原合建契約不抵觸，雙方特此聲明…」等語，是以無論系爭合建契約之追約抑附約，就被告所稱兩造另成立系爭土地買賣契約一情全然未提，反係以抵押金額、合建保證金等名稱之，則被告所稱買賣價金為系爭合建契約之追約及附約所載之金額，據上開追約及附約之文義觀之，尚難證明兩造間有將系爭合建契約變更為買賣之意思表示。
３、本件衡之系爭合建契約中，被告就每筆款項之收受均要求原告簽收具名之習慣觀之，倘兩造確有合意以原告之欠款、系爭合建保證金抵充系爭土地之價款，以交易價值如此高之標的，豈有不以書面約定雙方權利義務之理，更況倘為買賣關係，則被告所指定之前妻即訴外人曾淑貞取得系爭土地之全部後，豈有再各移轉百分之20之應有部分予原告2 人之理，是以被告辯稱兩造另有買賣契約之約定等情，尚難採信，諉無可採，本件系爭土地應有部分百分之60移轉登記予被告，應係基於兩造間之系爭合建契約關係，應屬無訛。
（三）依系爭合建契約第3 條約定被告應自契約成立之日起1 個月內完成設計提出申請建照並於建照核領後1 個月內，應開工，以280 工作天完成全部建築物，為兩造所不爭執，被告於69年7 月間已申請建築執照，並於同年8 月30日取得建築執照，有系爭合建契約書、建造執照申請書、建造執照等影本在卷可稽，然因60年12月23日建築法54條規定起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於3 個月內開工，起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過3 個月，逾期執照作廢，本件系爭建造執照乃於69年11月30日失效作廢，且至今被告仍未著手興建建築物，再按合建契約，係指地主提供土地，由建商提供資金、技術與勞力建築房屋，並於房屋興建後，按約定比例分取房屋及土地之所有權，該契約之性質為何實務上依當事人間之約定內容而定，本件為原告即地主提供土地，建商請領全部建照並建屋，完工後，由建商取得房屋之所有權，將地主所分配之房屋所有權移轉給地主，而地主將建商所分配之基地所有權移轉給建商，具有互易性質，即建商以其屋與地主之所有基地互易之性質之契約，則為地主之原告於系爭土地上既存在原告所有之屋，在系爭合建契約未約明由何人拆除系爭土地之建物後建築之情形下，應認負責提供土地之原告應將建物拆除交付適合建築之土地與被告建築，且原告業於98年5 月以後至99年間將系爭土地上之建築物拆除，交付系爭土地予被告，且於99年11月29日以99年度明典函字第991129號函知催告之期間履行系爭合建契約應為之契約責任，有系爭土地現狀照片影本及上開催告函文附卷可參（見本院審前卷第
65、66頁），被告固稱願依系爭合建契約履行，惟仍未依上開催告函中所定之1 個月之相當期限開始申請建造執照以履行其契約義務，足認被告顯無履約之實質作為，則原告既已定相當期限催告被告履行，被告於期限內不履行，原告自得解除契約，是認本件系爭合建契約應已合法解除。
四、綜上，被告辯稱伊取得系爭土地所有權應有部分百分之60之登記，乃基於與原告間之買賣契約等抗辯，並非可採，詳述如前，則被告據以取得系爭土地所有權應有部分百分之60之系爭合建契約既已經原告合法解除，被告取得系爭土地應有部分百分之60之登記，即屬無法律上之原因，從而，原告依據不當得利之法律關係請求被告將系爭土地應有部分百分之60，就其中應有部分百分之30移轉登記予原告林榮輝，其中應有部分百分之30移轉登記與原告潘敏，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告之主張：
一、查兩造於69年4 月10日簽訂合建契約，惟反訴被告所提供之系爭土地屢因欠債遭二家銀行陸續查封、禁止處分，反訴原告不得已乃代反訴被告清償債務並依約申請地質鑽探、設計、繪圖、申領建照執照完成，然反訴被告始終債臺高築，無法解決債務，並拆除舊屋交付基地供反訴原告建築。其後，甚至肆無忌憚耗費重資整修、加建鋼架屋，公然違約且無權占用系爭土地，而該建照執照並於69年11月30日遭建管機關核定失效作廢。反訴被告自知無法交地合建，乃拖延至70年
1 月31日始提出基地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等證件辦理部分土地買賣所有權移轉登記。惟依兩造合建契約第3 條後段規定同意違約每逾1 日以總工程費1,000 分之1 賠償損失至完成為止。雙方並於契約後特註明「前列各款仍係甲乙雙方喜悅互相守履行，若有違反者，違反方應負損害賠償一切之責…」等語，而系爭合建契約無法履行既係基於上開可歸責於反訴被告上開之原因，依兩造上開契約約定，反訴被告自應給付反訴原告因違約懲罰金或損害賠償之預定23,125,781元（計算式：2,055,625 元1/1000(365天30年+30 天10月＝23,125,781元），而反訴原告願僅請求其中11,562,890元。
二、為此聲明請求：㈠反訴被告應連帶給付反訴原告11,562,890元，並自100 年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由反訴被告負擔。㈢反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、反訴被告則以：查系爭合建契約第3 條後段僅規定甲方（即反訴原告）逾期時，對乙方（即反訴被告）應負賠償損失責任之賠償金額計算方式，該條款並不適用於反訴原告對於反訴被告損害賠償之請求，從而，反訴原告應就其損害及實際受損範圍負舉證責任，不能逕以上開契約約定之內容計算違約賠償金額。況反訴原告自69年11月30日建築執照失效後，就系爭合建契約已無任何作為，反訴原告何來損失可言，充其量僅有申請建築執照之費用，而該筆費用發生時間迄今已逾15年之請求權時效，反訴被告亦得以時效抗辯拒絕給付。且查，兩造於69年4 月10日就系爭土地訂立合建契約，惟系爭土地最後一次遭法院查封係69年5 月16日，並於69年7 月14日即已塗銷查封登記，反訴原告則係於69年8 月30日取得建造執照，足見該土地遭查封並未影響本件合建之進行，且反訴原告於取得建築執照時，反訴被告於系爭土地上之房屋尚未拆除，顯見反訴被告未拆除房屋交付土地，並不影響反訴原告取得建築執照。是以，反訴被告就系爭合建契約之履行及解除均無可歸責之事由，爰請求：駁回反訴原告之訴；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
叁、兩造爭點：
反訴原告依系爭合建契約第3 條約定及系爭合建契約請求反訴被告連帶給付11,562,890元及法定遲延利息，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、按系爭合建契約第3 條約定：「自本契約成立起壹個月內甲方（指反訴原告）應完成設計提出申請建照並建照核領後壹個月內，甲方應開工，以貳佰捌拾工作天完成全部建築物若逾期甲方同意每逾壹日以總工程費千分之壹計算，賠償乙方之損失至完成為止。」，本條係在規範反訴原告於契約成立之日起1 個月內，應完成設計提出申請建照並建照核領1 個月內，反訴原告應開工，並於280 天完成全部之建築物，倘反訴原告未於上開各該期間內完成各該義務，則應依上開約款負逾期之損害賠償之責，是以上開條文係在規範反訴原告逾期違約之債務不履行損害賠償責任，核與反訴原告主張反訴被告逾期未交付系爭土地供其建築等義務之違反無涉，反訴原告據此主張反訴被告應依上開合建契約第3 條約定之計算方式，給付反訴原告違約懲罰金或損害賠償11,562,890元【計算式：2,055,625 元1/1000(365天30年+30 天10月）＝23,125,781元，反訴原告僅請求其中11,562,890元】，應屬無據，難謂可採。
二、另按系爭合建契約書第1 條約定，乙方（即反訴被告）持有系爭土地提供甲方合建貳棟五層公寓，另於契約末款註明兩造約定：「前列各款仍係甲乙雙方喜悅互相遵守履行，若有違反者，違反方應負損害賠償一切之責，恐口無憑，特立合建契約書壹樣作成三份，各款壹份」等語，而本件兩造於69年4 月10日成立本件系爭合建契約，依契約約定之內容觀之，反訴原告應自契約成立之日起1 個月內完成設計以提出申請建照，並於建照核領後1 個月內開工建築，則應可解釋反訴被告應於上開期限前提供系爭土地供反訴原告建築房屋，惟反訴被告竟遲至逾30年左右之98年5 月至99年間，始將系爭土地上之地上物予以拆除騰空交付系爭土地予反訴原告，反訴被告自應負遲延給付損害賠償之責，要屬無疑，然反訴原告就其主張因反訴被告違約而致其損害及其實際受損之範圍，自應負舉證證明之責，無法逕依上開系爭合建契約第3條約定之內容計算違約賠償金額，已如前所述。復查，因債務遲延所發生之損害賠償請求權，依民法第125 條、第128條之規定，其消滅時效自請求權可行使時起算，因15年間不行使而消滅，本件反訴原告主張反訴被告應就其遲延給付負損害賠償之責，固非無據，惟就其損害為何、發生時間、損害範圍及因果關係等情，均未舉證其實其說，且距損害賠償請求權可行使時起迄今已逾15年之請求權時效，反訴被告就反訴原告所提出損害賠償請求權並提出時效抗辯拒絕給付，則反訴原告依系爭合建契約主張反訴被告應負給付遲延之債務不履行損害賠償之責，並主張應依系爭合建契約第3 條約定之計算方式，給付反訴原告違約懲罰金或損害賠償11,562,890元，為無理由，應予駁回。
三、綜上，反訴原告之訴既經駁回，則反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行自已失所附麗，不予准許。
丙、本件事證已臻明確，本、反訴兩造其餘主張及所提證據經審兩後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 許弘杰