臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第560號原 告 馮俐萍訴訟代理人 陳景新律師複 代理人 謝沂秀被 告 蔡永財訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 告 蔡劉粉妹上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101年5 月15日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年度臺上字第1240號判例要旨可參。查原告主張被告二人間就坐落新竹縣竹北市縣○段○○○ ○號土地上之同段
737 建號即門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○號、三層RC造、面積共339.52平方公尺、應有部分1/2 建物（下稱系爭房屋），於民國（下同）89年7 月28日所為之買賣意思表示，係屬通謀虛偽，以致妨害原告對被告劉永財之債權行使等情，惟為被告二人所否認，故兩造就被告間之買賣關係是否存在有爭執而不明確，致原告法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，原告提起本件確認之訴，自非不許。
二、被告蔡劉粉妹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告蔡劉粉妹、蔡永財就坐落新竹縣竹北市縣○段○○○○號土地上之系爭房屋應有部分1/2，於89年7 月28日所為之買賣關係不存在。
（二）被告蔡劉粉妹就系爭房屋應有部分 1/2，經新竹縣竹北地政事務所於89年8 月19日所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告蔡永財名下所有。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告與被告蔡永財為夫妻，渠等曾於92年間簽訂離婚協議書，約定被告蔡永財應給付原告新臺幣（下同）1,000 萬元，作為原告照護教養渠等其中二名未成年子女（即訴外人蔡鎮陽、蔡宜芬）至成年止之教養費用，被告蔡永財並簽發面額各為500 萬元之本票2 紙（下稱系爭本票）交予原告收執，用以擔保上開1,000 萬元子女教養基金之支付。詎料，被告蔡永財事後竟拒不配合辦理離婚登記，亦未依約給付子女教養費1,000 萬元，原告不得已乃向法院聲請本票裁定，經本院92年度票字第1314號民事裁定准予強制執行，嗣因被告蔡永財不服，另向本院提起93年度竹簡字第23號確認本票債權不存在訴訟，惟遭判決駁回確定，故原告對被告蔡永財具有1,000 萬元之債權存在。
（二）系爭房屋係於81年12月2 日建築完成，並於84年5 月10日辦理第一次登記，由被告二人各取得1/2 所有權；系爭房屋坐落土地即新竹縣竹北市縣○段○○○ ○號土地，則由原所有權人即訴外人蔡林肝妹於79年6 月29日將土地所有權贈與被告蔡永財，並於79年9 月8 日辦理所有權移轉登記完竣。又系爭房屋及其基地先後曾於87年10月26日、88年
9 月17日及89年7 月27日遭法院查封，嗣後均經塗銷查封登記，而被告蔡永財於最後一次查封程序89年8 月7 日啟封後，旋於翌日即89年8 月8 日將其名下所有之系爭房屋應有部分1/2 及房屋基地所有權全部，為被告蔡劉粉妹設定最高限額2,000 萬元之抵押權，並於89年8 月19日以買賣為原因，將系爭房屋應有部分1/2 所有權移轉登記予被告蔡劉粉妹。
（三）然查，被告二人間就系爭房地所為之抵押權設定，以及系爭房屋之所有權移轉登記，其目的均為避免上開不動產遭被告蔡永財之債權人強制執行，被告二人間實際上並無債權債務關係，其等間之買賣關係不存在。蓋因：
1.被告蔡劉粉妹為被告蔡永財之母，衡酌一般情形，父母將不動產所有權移轉登記於子女名下，乃我國產權異動之常見型態，惟鮮有子女將不動產所有權移轉登記予父母者。況被告蔡永財係於79年9 月8 日獲其祖母即訴外人蔡林肝妹之贈與，而取得系爭房屋坐落基地之全部所有權，詎被告蔡永財竟又將原登記於自己名下之系爭房屋應有部分1/
2 所有權，再移轉登記予被告蔡劉粉妹，違反社會習俗及長輩意旨。
2.被告蔡永財於89年8 月8 日將其對系爭房屋享有之所有權為被告蔡劉粉妹設定抵押權登記後，隨即於89年8 月19日將房屋應有部分1/2 所有權移轉登記予被告蔡劉粉妹，兩者竟僅相隔短短之12日內，且迄今已逾10年，仍未塗銷系爭房屋之抵押權設定登記，違反常理。又因被告蔡劉粉妹就系爭房屋之坐落基地仍具抵押權，故縱使塗銷系爭房屋之抵押權設定，對被告蔡劉粉妹之法律上利益亦無影響，由此可知，被告蔡劉粉妹至今仍未塗銷系爭房屋之抵押權設定登記，顯與一般之交易慣例不符。
3.再者，被告蔡永財為被告蔡劉粉妹設定之最高限額 2,000萬元抵押權，其存續期限已於99年7 月26日屆滿，惟抵押權人即被告蔡劉粉妹遲未實行抵押權，益證被告二人間就上開不動產所為之抵押權設定及所有權移轉登記，其目的顯為避免遭受債權人強制執行，實際上其等間並無債權債務關係存在，至為明確。
4.綜上所述，被告二人間就系爭房屋應有部分1/2 ，於89年
7 月28日所為之買賣債權行為，及經新竹縣竹北地政事務所於89年8 月19日所為之所有權移轉登記之物權行為，均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，皆屬無效。故而，被告蔡劉粉妹應依民法第113 條之規定，塗銷其於89年8 月19日以買賣為原因而取得之房屋應有部分1/2 所有權移轉登記，並回復為被告蔡永財名下所有。
（四）原告對被告蔡永財享有1,000 萬元之金錢債權，已如上述，而被告二人間就系爭房屋應有部分1/2 部分，究是否存有買賣關係，攸關原告是否得藉由強制執行程序使債權獲得滿足，原告就此自有請求確認之法律上利益。又被告蔡永財本得請求被告蔡劉粉妹塗銷89年8 月19日以買賣為原因而取得之系爭房屋應有部分1/2 所有權移轉登記，亦如前述，詎被告蔡永財竟怠於行使此項權利，原告為保全其債權，自得依據民法第242 條規定，代位被告蔡永財訴請被告蔡劉粉妹塗銷並回復登記於被告蔡永財名下。為此，爰依民法第87條第1 項、第113 條、第242 條規定，提起本件訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告二人辯稱原告對被告蔡永財並無1,000 萬元之債權可得行使，且原告主張之債權亦因罹於時效而消滅云云，惟原告否認之。經查：
1.被告蔡永財曾就其為擔保離婚後子女教養基金之給付，而簽發之系爭本票提起確認本票債權不存在之訴，業經本院93年度竹簡字第23號民事簡易判決審認：「…足見就有關子女教育基金之支付，顯係針對被告照護教養二名子女之事實，與兩造間是否業已完成離婚登記並無必然關聯；次查原告亦不爭執兩造簽訂前開離婚協議書後，兩造次子、次女均由被告照護教養迄今，則被告既已依據前開協議書之約定，負責照護教養兩造次子、次女，則亦無從以兩造間尚未完成離婚手續，即認系爭本票之債權不存在。」等語，嗣因被告蔡永財未上訴而確定。基此，本件並無停止條件不成就之問題，詎被告二人竟以原告與被告蔡永財事後未辦理離婚登記，而辯稱原告對被告蔡永財之1,000 萬元債權不存在云云，殊無可採。況查，原告與被告蔡永財業經本院100 年度婚字第35號民事判決准予離婚在案，故停止條件亦已成就。
2.又系爭離婚協議書上固載有須經法院公證後生效之約定，惟法院公證乃「離婚」之特別生效要件，有關子女教養基金之支付，則係針對原告照護教養子女之約定，與原告與被告蔡永財間是否已完成離婚登記乙節，並無必然關聯，此由被告蔡永財於離婚協議書未經法院公證、亦無證人之簽名、復未完成離婚登記之情況下，仍簽發系爭本票一情得證。
3.再者，原告係依伊與被告蔡永財間之子女教養費約定，而向被告蔡永財請求給付1,000 萬元，並非依據票據之法律關係主張權利，是伊之請求權消滅時效為民法第125 條規定之15年，被告等辯稱原告業因3 年未行使票據權而請求權消滅云云，容有誤會。
4.另查原告於89年5 月攜兩名未成年子女離家後，身無分文，反觀被告蔡永財部分，則因其父母擁有多筆徵收配回之抵價地及其他不動產，收入豐厚，且自原告離家後，系爭房屋因出租而可獲取之每月約5 萬元租金利益，均轉由被告蔡劉粉妹收取，故被告蔡永財始於離婚協議書內同意支付原告1,000 萬元，作為其中兩名子女之教養基金，此乃被告蔡永財基於雙方斯時資力，出於自由意願下之合理安排。
（二）被告等另辯稱被告蔡劉粉妹及其配偶即訴外人蔡仁彬有為被告蔡永財清償多筆抵押貸款、私人欠款、房屋工程款、電話費、電費、瓦斯費及子女扶養費，被告二人間確實具有債權債務關係云云，並提出合約書、切結書等件為證，惟原告否認被告二人所提上開文書之真正，且查：
1.系爭房屋雖為訴外人蔡仁彬所出資興建，惟訴外人蔡仁彬已將之贈與被告蔡永財，且縱認訴外人蔡仁彬對被告蔡永財確有2,671,500 元之出資返還請求權，亦屬訴外人蔡仁彬與被告蔡永財間之債權債務關係，與被告蔡劉粉妹無涉。況且，上開事實發生於00年間，距今已逾15年，原告自得爰依民法第242 條規定，代位被告蔡永財行使時效抗辯權，拒絕清償。故而，被告二人據此辯稱被告蔡永財積欠被告蔡劉粉妹房屋建造費2,671,500元，即無理由。
2.否認被告等所述被告蔡永財曾以系爭房屋及其基地為擔保，分別於81年至84年期間，三度向訴外人台灣中小企業銀行竹北分行貸款250 萬元、67萬元及250 萬元，且由訴外人蔡仁彬於82年2 月代為清償其中之250 萬元之事實，則被告等自應就渠等上開主張舉證以實其說。再者，縱認訴外人蔡仁彬確曾代償250 萬元，惟亦與被告蔡劉粉妹無關，復又罹於15年之消滅時效期間，故被告蔡永財及原告均得拒絕清償。
3.又依台灣中小企業銀行竹北分行於100 年5 月30日以 100竹北密字第407 號函檢送資料所示，可知被告蔡永財係分別於84年4 月14日、85年5 月8 日、85年7 月3 日申貸67萬元、180 萬元及80萬元，並由訴外人蔡仁彬於86年3 月28日匯款還清，是其申貸日期、金額及還款數額等項，均與被告等提出之切結書記載不符。再查，上開3 筆貸款均係以被告蔡永財為借款人、被告蔡劉粉妹為連帶保證人，最終由訴外人蔡仁彬匯款清償本息，故上開借款應均係被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬為取得短期資金需求，遂以具有職業之被告蔡永財為借款人，而將貸得之款項自行收取使用甚明。此外，訴外人蔡仁彬並未於系爭房屋89年7 月28日虛偽買賣前，即依民法第296 條規定，出具讓與債權之證明文件予受讓人即被告蔡劉粉妹，故被告蔡劉粉妹自不得將訴外人蔡仁彬對被告蔡永財所享有之債權，據為自己之債權。
4.被告等雖另提出多紙支票及本票，辯稱被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬曾替原告及被告蔡永財償還鉅額債務云云，惟查，原告與被告蔡永財因經商失敗，曾向地下錢莊或其他民間人士借款，借款方式為每簽發一紙供清償用支票時，即同時簽發與支票同額之保證本票一紙予債權人收執，倘如支票屆期未獲兌現，則另開一紙加計利息之支票換取未能兌現之原支票，然未再開立與加計利息同額之保證本票，故原告及被告蔡永財向地下錢莊及民間人士所借之每筆款項，皆有清償本息之支票及最初作為擔保之本票各一紙，從而，被告等提出之支票及本票即有重覆計算欠款之嫌。又原告及被告蔡永財曾於86年間委託訴外人馮楷鈜代為處理債務，經計算後，渠等斯時之債務總額約為800 萬元，嗣由被告蔡永財出售其名下坐落新竹縣竹北市縣○段○○○○○ ○號土地所獲價款800 萬元支付清償，有渣打國際商業銀行股份有限公司100 年6 月1 日渣打商銀SCBCL 字第100100 8430 號函檢送之資料在卷可佐，並非由被告蔡劉粉妹或訴外人蔡仁彬所代償。
5.又關於電費、瓦斯費、電話費等支出，均係原告及被告蔡永財所支付，被告蔡劉粉妹僅負責保管收據而已；何況，被告蔡劉粉妹亦將迄今尚未繳納之國際電話費列入其對被告蔡永財所享有之債權計算，自屬虛妄不實。
6.另就原告名下車輛之購車貸款部分，原告是時已繳付部分車款及貸款，且依被告提出每張面額為44,640元之本票25紙，可知最後一次清償高林實業股份有限公司之金額為1,116,000 元【計算式：44,640×25＝1,116,000 元】，被告蔡劉粉妹卻以債務清償證明書所載之總金額 1,562,400元列計債權，顯有疏誤。另被告等抗辯該輛汽車之總價及違約金，於扣除已繳納之頭期款、分期款、拍賣所得後，原告尚積欠車貸377,600 元未清償，亦與高林實業股份有限公司回函所稱不足款為346,772 元一節不符，並證被告蔡劉粉妹此部分所辯不實。何況。被告蔡永財嗣後係以出售名下土地所得價金清償此部分債務，而非由被告蔡劉粉妹所代償。
7.至關於被告蔡劉粉妹辯稱其對被告蔡永財享有代為扶養子女之債權云云，惟其並未就所支出之扶養金額部分舉證以實其說，且被告蔡劉粉妹僅係履行民法第1114條第1 款所定之法定扶養義務；又由被告蔡永財負責扶養照護之兩名子女，目前皆半工半讀，每月各約有17,000元至19,000元不等之收入，並領有清寒家庭補助金；參以被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬資產豐厚，每月兼有約5 萬元之租金收益，已如前述，故被告蔡劉粉妹對被告蔡永財並無代為撫育子女之債權存在。
8.再查，被告二人並未說明系爭房屋之買賣價金，並提出已支付價款之證明資料，足證渠等間就系爭房屋之買賣契約為虛偽。至「建築改良物買賣所有權移轉契約書」上雖載明買賣價款總金額為469,000 元，惟此乃課稅金額，且與面積為339.52平方公尺之系爭房屋市價懸殊，自不得作為被告二人間之約定甚明。基此，被告二人既未就系爭房屋定有買賣價金，並具體支付價款，則渠等間之房屋買賣關係自不存在。
9.末查，被告蔡永財對於被告蔡劉粉妹關於代償債務部分之主張，不論被告蔡劉粉妹是否提出相關證據佐證，抑或所提證據有無瑕疵，皆當庭表明不爭執，足證被告二人間確實存有通謀虛偽意思表示之情事。此外，被告蔡永財患有中度慢性精神病，領有殘障手冊，目前住在龍發堂財團法人開豐紀念基金會，則其是否具有完全之意思表示能力或辨識意思表示效果之能力，實堪質疑。
（三）被告蔡永財另辯稱原告提起本件訴訟不具權利保護之必要，應予駁回云云，惟查，原告對被告蔡永財具有1,000 萬元之債權存在，且被告二人間於89年7 月28日就系爭房屋所為之買賣，係通謀虛偽意思表示而無效，已如上所述，然基於物權登記主義，被告蔡劉粉妹仍登記為系爭房屋之所有權人，致使被告蔡永財之所有人法律地位陷於不安狀態，而此法律上之不安狀態得藉由提起確認被告二人間之買賣關係不存在之訴，再依民法第113 條回復原狀規定除去之，是而原告顯具確認利益而得代被告蔡永財提起本件訴訟。
四、證據：（一）提出建築改良物登記簿、土地登記簿、異動索引、土地及建物登記謄本、離婚協議書、本院92年度票字第1314號民事裁定暨裁定確定證明書、93年度竹簡字第23號民事簡易判決暨判決確定證明書、戶籍謄本、地籍圖謄本、中華電信繳費通知、殘障手冊、新竹縣政府社會處委託新竹縣公益慈善會辦理兒童少年收養暨監護權事件訪視報告（以上均為影本）等件為證；（二）聲請向新竹縣政府稅捐稽徵局函調系爭房屋之房屋稅籍證明書及課稅資料；（三）聲請訊問證人馮楷鈜、蘇為忠；（四）聲請命被告蔡劉粉妹提供證人卓建森、蔡仁彬、蔡永龍、蔡永桔、楊順宏之地址，並請求傳訊；（五）聲請向高林實業股份有限公司函詢原告於85年12月16日以車號00-0000 000 車輛，在臺灣省公路局新竹區監理所以85年竹交動4483號辦理動產擔保交易借款總金額1,562,400 元案，其繳納貸款之期別、日期、金額、車輛拍定及最後結清之日期、金額等項；（六）聲請向新竹縣政府函詢蔡林肝妹名下土地，於79年間遭區段徵收、發回或買回之抵價地號土地，以及上開抵價地之移轉對象等項，並請檢附相關資料。
貳、被告蔡永財方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告對被告蔡永財並無1,000萬元之債權可得行使：
1.按依民法第1050條之規定，可知須有二人以上之證人簽名及向戶政機關為離婚登記，為兩願離婚之成立要件。而本件原告據以主張債權之離婚協議書，僅具書面形式，欠缺二人以上證人之簽名，亦未向戶政機關辦理離婚登記，復未依離婚協議書第6 條約定經法院公證，則原告與被告蔡永財間之兩願離婚契約，因未成立而不生效力。又依最高法院85年度臺上字第3020號判決意旨，足悉訂於離婚協議書中對離婚後未成年子女權利義務之行使或負擔等協議，係以離婚生效為停止條件，而原告與被告蔡永財間之離婚契約既未有效成立，停止條件即未成就，則渠等間就離婚後對未成年子女權利義務行使、負擔所為之協議，自難認已生效，職是，原告應不得主張行使尚未成立生效之權利。至原告與被告蔡永財嗣後雖經法院判決離婚，惟夫妻兩願離婚與判決離婚不同，系爭離婚協議書仍屬無效，不因法院嗣後判決准原告與被告蔡永財離婚，而使原告取得對被告蔡永財之1,000萬元債權請求權。
2.又原告與被告蔡永財所簽訂之離婚協議書既非有效，按依最高法院46年度臺上字第1835號判例意旨，原告以因該離婚協議而簽發之系爭本票行使權利，亦難謂有據。復且，本票之權利，因三年間不行使即因時效完成而消滅，此為票據法第22條第1 項所明定；而查，被告蔡永財為擔保子女教養費之支付所簽發之系爭本票，其到期日分別為92年
2 月5 日及92年4 月5 日，詎原告竟迨於100 年1 月18日始提起本訴主張權利，已罹於上揭時效規定甚明。
3.此外，夫妻離婚對於未成年子女權利義務之行使或負擔，亦應審酌負扶養義務者之經濟能力及身分定之。然而，被告蔡永財現有負債且罹病，尚不得自己維持生活，而須他人接濟，伊與原告所生之其中兩名子女（即訴外人蔡宜靜、蔡鎮合），亦由被告蔡永財之父母所照顧，原告從未支付任何費用，故原告主張被告蔡永財應支付另二名未成年子女（即訴外人蔡鎮陽、蔡宜芬）之教養費1,000 萬元，顯非公允，違反誠信。
（二）被告間就系爭房屋於89年7 月28日所為之買賣，並非通謀虛偽意思表示：
1.查被告蔡永財係因積欠被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬建屋工程款，且被告蔡永財分別向台灣中小企業銀行、新竹區中小企銀（即渣打國際商銀之前身）、中國信託商銀設定之577 萬元、800 萬元、7 萬元抵押貸款、積欠訴外人高林實業股份有限公司、陳義明、地下錢莊或其他民間人士之借款，以及電費、瓦斯費、電話費及扶養兩名子女等費用，均係被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬所代為墊付清償，被告蔡永財因而將名下之系爭房屋應有部分1/2 所有權移轉登記予被告蔡劉粉妹，用以抵償其所積欠被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬之債務，故該移轉設定並非通謀虛偽。
2.另按債權人行使代位權，須代行者與被代行者具間有債權債務關係存在，且債務人對他人確有債權存在為必要，有最高法院49年度臺上字第1274、175 號判決可供參照。查本件原告對被告蔡永財並無任何債權可得行使，且被告二人間就系爭房屋之買賣，係被告蔡永財為抵償積欠被告蔡劉粉妹之債務，並非通謀虛偽，均如前述，是被告蔡永財對被告蔡劉粉妹亦不具任何權利，揆諸上開說明，原告應無行使代位權之餘地。
3.末查，縱認原告上開系爭房屋於89年7 月28日所為之買賣為通謀虛偽意思表示，而應將房屋應有部分1/2 回復至被告蔡永財名下之主張為真，然因系爭房屋仍存有抵押權設定，抵押權人就抵押物賣得價金有優先受償之權利，則原告所稱之私法上債權，亦無從藉由本件確認判決獲得實現，故本件訴訟不具權利保護之必要，至為明灼。
（三）綜上，原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。
三、證據：（一）提出本院88度竹簡字第766 號民事判決、 100年度婚字第35號民事判決（以上均為影本）等件為證；（二）聲請向台灣中小企業銀行股份有限公司竹北分行函調被告蔡永財分別於80年12月31日、84年9 月20日、85年6 月29日所設定之抵押權登記及相關權利內容變更，暨於86年4 月 2日清償塗銷抵押權登記時所檢附之所有申貸資料；（三）聲請向渣打國際商業銀行股份有限公司函調被告蔡永財分別於86年3 月26日、同年8 月14日所設定抵押權登記及清償塗銷抵押權登記時所檢附之所有申貸文件；（四）聲請傳訊證人李錫祿；（五）聲請向中國信託商業銀行股份有限公司函調原告與被告蔡永財之原欠款全部資料。
參、被告蔡劉粉妹方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告與被告蔡永財雖曾於92年間簽訂離婚協議書，惟因協議書上欠缺證人之簽名，亦未辦理離婚登記，是渠等間仍存有婚姻關係，亦即上開離婚契約未有效成立。基此，原告與被告蔡永財就渠等離婚後，被告蔡永財應對其中兩名子女負擔子女教養基金1,000 萬元部分之協議，因停止條件尚未成就而無效，故原告對被告蔡永財並無1,000 萬元之債權可得行使。況且，被告蔡永財本身經濟狀不佳，自己及由其監護之兩名子女生活費尚須仰賴他人接濟，是原告以被告蔡永財因離婚而須負擔另兩名子女教養費為由，主張行使權利，實無理由。
（二）再者，被告蔡永財係因積欠被告蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬款項，遂提供其名下之系爭房地為被告蔡劉粉妹設定擔保，有本院100 年度司促字第3863號支付命令在卷可證，故被告二人間確實存有債權債務關係，並無虛偽。又父母將財產登記於子女名下之原因多端，或因信託及其他因素，未有原告所稱子女將不動產所有權移轉登記予父母，係違反社會習俗之情事。繼者，被告二人於12日內即完成系爭房地之抵押權設定及所有權移轉登記手續，此乃地政機關職權之行使，亦未過快。此外，系爭房屋抵押權設定迄今未塗銷之原因，乃因抵押權所擔保之債權未獲清償，此亦為被告蔡永財所不否認，故未違反一般交易慣例；何況，依據民法第125 、880 條之規定，被告蔡劉粉妹以設定抵押權所擔保之債權縱已時效消滅，伊仍有5 年期間可行使抵押權利。從而，原告提起本件訴訟為無理由，應予駁回。
三、證據：（一）提出合約書、切結書、本票、國際及國內人工暨國內船舶無線電話費清單、支票暨存款不足退票單、新竹縣稅捐稽徵處滯納案件移送書、代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書、地價稅補發（催繳）繳款書、處分書、違章案件罰鍰繳款書、使用牌照稅繳款書、汽車燃料使用費繳款書、電信費收據、臺灣中小企業銀行放款利息收據、台灣電力公司收據、新竹縣油漆業職業工會收據、債務清償證明書、本院民事執行處89年7 月25日新院錦執文字第4183號囑託查封登記函暨民事執行處通知、收據、90年2 月15日桃園郵局第15號存證信函、瓦斯費及營業費繳款單通知及收據聯、90年10月26日竹北郵局第376 號存證信函、簽收單、同意書、本院100 年度司促字第3863號支付命令暨確定證明書（以上均為影本）等件為證。
肆、本院依職權：（一）向新竹縣政府稅捐稽徵局函調系爭房屋之房屋稅籍證明書；（二）向新竹縣竹北地政事務所調取系爭房屋於89年8 月19日辦理所有權移轉登記之買賣登記申請書及其附件；（三）向中國信託商業銀行股份有限公司函調原告與被告蔡永財之原欠款資料；（四）調取本院92年度票字第1314號、93年度竹簡字第23號、89年度執字第4183號、88年度執字第4858號卷宗；（五）訊問證人馮俐萍、馮楷鈜。
伍、兩造不爭執事項：
一、系爭房屋於84年5 月10日辦理第一次登記，由被告二人各取得1/2 之應有部分，系爭房屋坐落基地即新竹縣竹北市縣○段○○○ ○號土地所有權，則由訴外人蔡林肝妹贈與被告蔡永財，並於79年9 月8 日辦畢所有權移轉登記。
二、被告蔡永財名下之系爭房屋及其基地，曾先後於87年10月26日、88年9 月17日及89年7 月27日遭本院查封。被告蔡永財於上開最後一次查封程序89年8 月7 日啟封後，旋於翌日即89年8 月8 日將其對系爭房地擁有之所有權，設定最高限額2,000 萬元抵押權予被告蔡劉粉妹，嗣後並於89年8 月19日以買賣為原因，將系爭房屋應有部分1/2 所有權移轉登記予被告蔡劉粉妹。
三、原告與被告蔡永財曾於92年間簽訂離婚協議書，其中第四條約定被告蔡永財應支付歸由原告照護教養二名子女之教養基金1,000 萬元，存入該二名子女銀行帳戶內，由原告每月提領5 萬元以支付子女之教養費用，迨至二名子女成年止；被告蔡永財並簽發面額各500 萬元之系爭本票予原告收執，用以擔保上開1,000 萬元教養基金之支付。惟系爭離婚協議書上未具證人之簽名，且未經公證，原告及被告蔡永財復未向戶政機關辦理離婚之登記。爾後，原告因被告蔡永財遲未給付子女教養金1,000 萬元，遂持被告蔡永財所簽發之系爭本票聲請本票裁定，經本院以92年度票字第1314號民事裁定准予強制執行，被告蔡永財不服，乃就上開本票裁定提起確認本票債權不存在之訴，業經本院以93年度竹簡字第23號民事簡易判決被告蔡永財敗訴，嗣因被告蔡永財未上訴而告確定。
陸、本件爭點事項整理如下：
一、原告對被告蔡永財有無享有1,000 萬元之債權可得行使？該債權是否已因罹於時效而消滅？
二、被告間就系爭房屋於89年7 月28日所為之買賣，是否係通謀虛偽意思表示？抑或該買賣關係，係被告蔡永財為抵償買賣當時積欠其父母之債務所為？
柒、法院之判斷：
一、原告對被告蔡永財有無享有1,000 萬元之債權可得行使？該債權是否已因罹於時效而消滅？
（一）原告主張其與被告蔡永財為夫妻，育有四名子女，渠等曾於92年間協議離婚，並簽訂離婚協議書，約定各自負責教養兩名子女，且被告蔡永財應支付原告1,000 萬元作為原告教養兩名子女之教養基金，惟因離婚協議書未具證人之簽名，且未依約向法院公證，亦未向戶政機關辦理離婚登記，故原告與被告蔡永財之婚姻關係並未消滅，迨至 101年5 月7 日，始經本院以100 年度婚字第35號判決准予離婚等情，業據其提出離婚協議書、本院100 年度婚字第35號民事判決等件（見審訴字卷一第23頁、訴字卷第57至65頁）為證，且為被告二人所不爭執，則原告與被告蔡永財雖已簽立書面離婚協議書，惟因欠缺民法第1050條規定「二人以上證人之簽名」、「向戶政機關為離婚登記」之法定要件，依民法第73條前段規定，原告與被告蔡永財間之離婚契約尚未有效成立，不生兩願離婚效力之事實，洵堪認定。
（二）另原告主張依據其與被告蔡永財簽訂之離婚協議書，被告蔡永財具有給付原告1,000 萬元子女教養基金之養務，且因離婚協議書內關於子女教養基金之約定，乃係針對原告照護教養子女所為之協議，與原告與被告蔡永財是否辦妥離婚登記乙節無涉，故縱使雙方之離婚協議未有效成立，原告對被告蔡永財仍享有1,000 萬元之債權等語，則為被告二人所否認，並各以前揭情詞置辯。
1.按兩造簽訂之系爭離婚協議書，其主要目的在於兩願離婚，至兩造雖一併約定給付贍養費、子女撫育費、學雜費、房地抵押借款及保險費等（下稱贍養費等）事項，應可認係與離婚契約聯立之契約，該項給付贍養費等費用之契約既為兩造就離婚後為給付之約定，則該契約顯係以離婚生效為停止條件，停止條件成就即離婚生效時，給付贍養費等之契約始生效力。兩造間之離婚契約倘未有效成立，停止條件自未成就。是兩造間關於離婚後給付贍養費等之契約，自難認已生效（最高法院86年度臺上字第2278號、85年度臺上字第3020號判決意旨可參）。次按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年度臺上字第2278號判決意旨參照）。
2.經查，觀之原告與被告蔡永財簽訂之離婚協議書（見審訴字卷一第23頁）所示，其上載明：「立協議書人蔡永財（以下簡稱男方）…。馮俐萍（以下簡稱女方）…。緣因双方感情不洽，合意協議離婚，訂定條件如下：一、双方婚姻關係，自本協議書訂定之日起，宣告解消…。二、双方之離婚出自協議，任何一方對於他方均不負擔損害賠償或支付贍養費。三、双方所生之子女四人…。長女蔡宜靜、長子蔡鎮合歸男方照護教養。次子蔡鎮陽、次女蔡宜芬歸女方照護教養…。四、歸女方照護教養之二名子女，男方應支付教養基金，（金額為新台幣壹仟萬元正）存入二名子女銀行帳戶內，再由女方每月提領新台幣伍萬元正（完全用在二名子女身上）至二名子女成年…。六、本協議書經双方簽字，並由法院公證後生效…。」等語，其內容除約定雙方合意離婚之意旨外，並就損害賠償、贍養費、子女監護及教養基金等項作有協議，衡諸一般社會常情，應認契約當事人之真意，應係於協議離婚時，就以婚姻為基礎之子女監護及教養費、贍養費等問題，併予解決，即應以雙方完成離婚登記作為前提，蓋因夫妻未辦妥離婚登記而仍具有婚姻關係存在，則尚不至產生後續贍養費、子女監護及教養基金等問題。故而應認原告與被告蔡永財就給付子女教養基金所為之約定，其效力與合意離婚部分具有依存、聯立之關係甚明，
3.承上，系爭離婚協議書中關於給付子女教養基金 1,000萬元之契約，既為原告與被告蔡永財就離婚後給付子女教養費用所為之約定，則該項給付子女教養基金契約即係以兩願離婚有效成立為停止條件，須迨停止條件成就即離婚契約成立生效時，子女教養基金給付契約始生效力；反言之，倘若原告與被告蔡永財間之離婚契約未成立，停止條件即未成就，渠等間關於離婚後給付子女教養費之契約，自亦難認已生效力。而查，本件原告與被告蔡永財間之離婚契約，因欠缺法定形式要件而不生兩願離婚效力之事實，業經本院審認如前，則揆諸上開說明，其等所為與離婚契約聯立之給付子女教養基金契約，即因「兩願離婚契約有效成立」此一停止條件未成就，而亦未能成立生效，堪予認定。
4.至原告雖另主張縱認其與被告蔡永財間就給付子女教養基金之約定，與離婚協議具有依存、聯立關係，惟因渠等間之婚姻關係業經本院於101年5月7日以100年度婚字第35號判決准予離婚在案，故停止條件亦已成就云云，並提出本院100 年度婚字第35號民事判決（見訴字卷第57至65頁）為憑。惟查，夫妻兩願離婚與經判決離婚之情形迥異，前者係夫妻依協議消滅其婚姻關係之謂，性質上屬夫妻另合意成立一解消婚姻關係之契約；而後者則係夫妻對是否消滅婚姻關係乙節，無法達成意思合致，經由法院判決方式達離婚目的。查原告與被告蔡永財間之前開有關給付子女教養基金契約，係以「兩願離婚契約成立生效」為停止條件，已如上述，此由該項給付子女教養基金契約係與兩願離婚契約相互聯立一情得證，是原告誤因其與被告蔡永財間之婚姻關係業經法院判決離婚，而認渠等間之給付子女教養基金契約停止條件已成就，被告蔡永財負有給付子女教養費1,000 萬元之義務云云，容有違誤。況查，系爭離婚協議書係原告與被告蔡永財磋商所有離婚條件後之權衡結果，其等或係欲藉由條件之交換、退讓及妥協，進而達到兩願離婚之目的，此觀系爭離婚協議書第2 條約定夫妻互不負有損害賠償及給付贍養費責任、且原告與被告蔡永財約定各自扶養兩名子女，形式上並無不公，然被告蔡永財仍同意支付原告1,000 萬元之子教養基金等節自明，是被告蔡永財應給付原告1,000 萬元之子女教養基金，既係被告蔡永財與原告協議兩願離婚之條件之一，應認被告蔡永財僅有在完成兩願離婚登記後，始有依系爭離婚協議書給付子女教養基金1,000 萬元之義務，否則倘若苛求被告蔡永財於判決離婚之情況下，仍負有履行給付子女教養基金之責任，對被告蔡永財即屬不公，亦違反契約訂立本旨甚明。從而，原告此部分主張顯無理由而不足採信。
5.綜上，原告與被告蔡永財間之離婚協議因欠缺法定要件而不生兩願離婚之效力，則渠等間就關於給付子女教養基金之契約部分亦不生效力，被告蔡永財自毋須給付原告1,00
0 萬元子女教養費用。是以，原告依上開離婚協議書之約定，主張其對被告蔡永財享有1,000 萬元之債權可得行使云云，即屬無據，不足憑採。
（三）承上所述，原告與被告蔡永財間既不存有1,000 萬元之債權債務關係，則原告提起本件訴訟，請求確認被告二人間就系爭房屋於89年7 月28日所為之買賣關係不存在，並依代位之法律關係，主張被告蔡劉粉妹應塗銷房屋之所有權移轉登記，回復為被告蔡永財名下所有，即屬無理，應予駁回。
（四）又本件既經本院審認原告對被告蔡永財不具有1,000 萬元之債權存在，則其餘爭點所涉及該債權是否已罹於時效，以及被告二人間就系爭房屋之買賣是否為通謀虛偽意思表示等項，即無審究之必要，附此敘明。
二、從而，原告依據民法第87條第1 項、第113 條、第242 條規定提起本件訴訟，請求確認被告二人就系爭房屋應有部分1/
2 ，於89年7 月28日所為之買賣關係不存在，並代位被告蔡永財訴請被告蔡劉粉妹應將系爭房屋應有部分1/2 部分、經新竹縣竹北地政事務所89年8 月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為被告蔡永財名下所有，均無理由，應予駁回。
三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事庭 法 官 張百見以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 黃詩傑