臺灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第5號原 告 劉宏燊訴訟代理人 魏翠亭律師
陳恩民律師複代 理 人 洪坤宏律師被 告 劉卓秀梅
劉興紳劉興熹劉美玲劉美芳劉美雯前6 人共同訴訟代理人 謝恩華律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國100年11月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰柒拾玖萬貳仟伍佰叁拾柒元，及被告劉卓秀梅、劉美玲、劉美芳自民國九十九年六月四日起，被告劉興紳、劉興熹、劉美雯自民國九十九年六月十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六四，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾陸萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰柒拾玖萬貳仟伍佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）5,925,772元及自起訴狀繕本送達被告時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣原告於民國100年11月8日具狀變更聲明為請求被告等應連帶給付原告5,631,023元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，核屬單純減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣原告之生母李玉英與被告等之被繼承人劉家祿（97年5月27日死亡）前於45年1月21日結婚，後因故於48年1月12日雙方協議離婚，李玉英則於00年0月00日生下原告，是從原告出生之日回溯第181日起至第302日止，李玉英與劉家祿仍有婚姻關係存續，且劉家祿生前及李玉英始終未對原告提起否認子女之訴，是以依民法第1062條第1項、第1063條第1項、第2項規定，原告依法應受推定為其生母李玉英與劉家祿所生之婚生子女，其婚生子之地位，已不容任何人再加以否認或為反對之主張，灼然甚明。然原告於劉家祿死亡後相當時日始由李玉英口中得知上情，始於97年8月間提起與李玉英後婚配偶林新興間認領無效與確認親子關係存在之訴，是彼時（97年8月間）被告等人均應已知原告主張其與劉家祿間之親子關係，上開訴訟並業據鈞院以97年度親字第39號民事判決、臺灣高等法院98年度家上字第34號民事裁定及最高法院98年度臺抗字第299號裁定確定在案。
(二)又原告既受推定為劉家祿之婚生子女，是原告自劉家祿死亡之時起，本無待為任何繼承之意思表示，依法當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，此為繼承之當然法理。詎查，被告劉興紳或因不滿原告依前開民事確定判決所得獲之繼承人身分及繼承權益，竟稀釋其等繼承財產，並於上開訴訟確定後未久之98年間，旋對原告提起請求確認原告與劉家祿間親子關係不存在之訴，惟業據鈞院以98年度親字第43號民事判決駁回在案。且原告係主張被告等於劉家祿死亡後仍有侵害原告繼承權之情形。
(三)經原告側面查訪得知被告於被繼承人劉家祿死亡當日即97年5月27日即取出存款10餘萬元，嗣再於短短3、4月之中，即將被繼承人劉家祿於「竹北農會」中合計高達9,400,280元之鉅款，提領一空；且被告並共同將其等自被繼承人劉家祿繼承所得、嗣於97年9月30日因徵收配發之「竹北市○○段○○○號」抵價地，共謀協議，虛構輾轉移轉之模式，先於97年11月28日贈與予訴外人劉邦靖後，再於97年12月22日移轉回被告劉興熹之名下，嗣設定抵押權後，再於98年8月30日以買賣方式，移轉予訴外人劉韻樺名下…。惟被告等共謀共為上開財產占有、管理、處分之行為等，顯於知悉「原告應係被繼承人劉家祿之婚生子女，依法具合法繼承權」之事實下所為，惟事前、事後均未知會原告知悉，顯有共同不法侵害原告繼承權及合法權益行為。
(四)又按被繼承人死亡前二年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅，遺產及贈與稅法第12條定有明文。而遺產及贈與稅法係屬特別法，自應優先民法而為適用。是被告雖主張坐落新竹縣竹北市○○段第1297號土地已於劉家祿生前贈與他人故不屬遺產云云，惟該筆土地既經財政部臺灣省北區國稅局依遺產及贈與稅法第15條之規定核定係屬劉家祿之遺產，自應優先民法而為適用，而認係屬遺產。次查，依上開北區國稅局新竹縣分局函送本院之被繼承人劉家祿之遺產稅核定通知書所載，劉家祿之遺產計有下列九項：1、竹北市農會之存款100,283元。2、竹北市農會之存款2,600,000元。3、竹北市農會之存款5,700,000元。4、竹北市農會之存款1,000,000元。5、保證責任台灣省北台肉雞運銷合作社之股金200,000元。6、車號00-0000號中華廠牌汽車乙輛價值20,000元。7、應領地上改良物補償費（竹北市○○里○鄰○○○路○號）2,527,292元。8、坐落新竹縣竹北市○○段第1297號土地面積180.75平方公尺經佳泰不動產估價師事務所鑑估其價格為12,869,400元。9、坐落新竹縣竹北市○○段第51地號抵價地經上開事務所鑑估其價格為21,179,700元。以上合計為46,196,675元正。而被告劉卓秀梅主張其依民法第1030條之1行使其剩餘財產分配請求權之金額，經國稅局審核後為6,779,514元，故本件被繼承人劉家祿之遺產淨額應為39,417,161元（計算式：46,196,675元-6,779,514元＝39,417,161元）。由兩造繼承人平均繼承後每位繼承人可繼承5,631,023元（計算式：39,417,161元÷7＝5,631,023元）。惟被告等共謀為上開財產占有、管理、處分之行為等，顯於知悉「原告應係劉家祿之婚生子女，依法具合法繼承權」之事實下所為，惟事前、事後均未知會原告知悉，顯有共同不法侵害原告繼承權及合法權益之情事，為此原告援引民法第184條第1項、第185條、第1146條等訴請被告等依法返還予原告。
(五)並聲明：⒈被告等應連帶給付原告5,631,023元正及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。⒊請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)查被繼承人劉家祿於97年5月27日逝世，而原告係於98年8月6日撤銷原認領登記，故劉家祿往生時，原告尚未登記為劉家祿之子，而被告等亦不知原告是否為劉家祿之子，故被告等依當時之戶籍登記訂立繼承系統表，並依法繼承，原告係於繼承之後始登記為劉家祿之子，參酌85年臺上字第2350號判例要旨，並無民法第1146條之適用，再者，繼承當時被告等皆不知原告為劉家祿之子，且在法律上原告尚為訴外人林新興之子，故被告等焉有侵害之故意、過失行為，是被告等並無共同侵權或否認、侵奪原告繼承權之情形，故原告所提民法第184條、第185條及第1146條等請求皆於法無據。
(二)再查、原告於97年8月11日劉家祿死亡後向鈞院提起確認林新興認領原告之行為無效之訴，並於98年4月23日確定。而依民事訴訟法第590條第1項規定：「否認子女之訴，夫妻之一方於法定起訴期間或期間開始前死亡者，繼承權侵害者得提起之」；第2項規定：「依前項規定起訴者，應自被繼承人死亡起，於6個月內為之」。然原告於97年8月提起撤銷認領之訴，98年4月23日確定，使得被告等無法在劉家祿去世後6個月內對原告提起否認子女之訴。惟被告等不服原告利用時效之法律漏洞，使得原告在未經DNA鑑定下，即受推定為劉家祿之子，不但侵害被告等繼承權，而原告係劉家祿與原告之母離婚7個月後生下，其中非無變數，原告是否為劉家祿之子尚存有重大疑慮。
(三)再者，參酌被告提出之附件一至附件五，依法被告劉卓秀梅為被繼承人之配偶，得優先行使剩餘財產分配請求權。另有關新竹縣竹北市○○段第1297地號土地（3,578,852元）係被繼承人劉家祿生前贈與他人，依法不列入遺產內，原告應舉證依何項法源及證據，上開土地應列入遺產計算。再者新竹縣竹北市○○段第51號土地參附件一已列入遺產內計算，被告主張應依政府機構之計算式方有公信力，因私人機關計算之價值難免受影響，而損其公正性，是其價值應依補償費之價值核計金額即6,716,164元。是以，劉家祿所遺之總遺產22,442,589應先扣除生前贈與部分，及配偶劉卓秀梅之剩餘財產分配部分即9,179,428元，遺產總金額應係9,684,311元（計算式：22,442,589-3,578,852-9,179, 428＝9,684,311）。
(四)爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保後免假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告劉卓秀梅、劉興紳、劉美玲、劉美芳、劉美雯及劉興熹之被繼承人劉家祿，於45年1月21日與原告之生母李玉英結婚，劉家祿與原告生母李玉英於48年1月12日兩願離婚後，原告生母李玉英於48年7月20日分娩產下原告，有兩造及被繼承人劉家祿之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第21-28頁）。
(二)訴外人林新興於54年2月7日與原告生母李玉英結婚，並於54年3月4日認領原告，且於同年3月6日為認領登記，訴外人林新興認領原告之行為業經本院97年度親字第39號民事判決、臺灣高等法院98年度家上字第34號民事裁定、最高法院98年度臺抗字第299號裁定確認無效，原告於98年8月6日依據上開民事確定判決向新竹縣竹東鎮戶政事務所申請於98年4月23日（為上開97年度親字第39號撤銷認領之訴確定日）撤銷認領登記，並補填父姓名為被繼承人劉家祿，有上開認領無效之訴歷審判決、原告之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第12-20頁、23頁）。
(三)原告與被繼承人劉家祿係依上開民事確定判決及民法1063條第1項規定依法推定為被繼承人劉家祿之婚生子，原告並未與被繼承人劉家祿做血緣鑑定。
(四)被繼承人劉家祿於97年5月27日死亡。
(五)被告劉興紳對原告提起確認親子關係不存在事件，經本院98年度親字第43號民事判決、臺灣高等法院99年度家上字第36號民事判決及最高法院100年度臺上字第994號裁定駁回原告（即本案被告劉興紳）之訴確定，有上開確認親子關係不存在事件歷審判決在卷足參（見本院卷一第30-35、235頁、卷二第121頁以下）。
(六)被繼承人劉家祿於75年6月13日買賣取得新竹縣竹北市○道段○○○○號土地應有部分，該土地於89年12月19日辦理分割，被繼承人劉家祿分割取得新竹縣竹北市○道段○○○○號土地，嗣後新竹縣政府辦理區段徵收，被告申請發給抵價地，獲發給新竹縣竹北市○○段○○○號土地，亦有新竹縣竹北地政事務所100年2月24日北地所登字第1000000952號函檢送之土地登記申請書相關資料、新竹縣政府100年3月2日府地徵字第1000017113號函在卷足憑（見本院卷一第178-201、215-222頁）。
(七)被繼承人劉家祿死亡時遺有如下遺產，有財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局100年8月16日北區國稅竹縣一字第1001012491號函檢送之遺產稅核定通知書存卷可參（見本院卷一第245-247頁）：
１竹北市農會存款4筆共計9,400,283元。
２保證責任台灣省北台肉雞運銷合作社2000股股金200,000元。
３車號00-0000，1999年份之中華廠牌汽車乙輛價值20,000元。
４應領地上改良物徵收補償費2,527,292元。
５新竹縣竹北市台科51地號土地。
(八)被繼承人劉家祿死亡時，其配偶即被告劉卓秀梅得行使之剩餘財產分配請求權金額為6,779,514元，亦有上開遺產稅核定通知書存卷可參（見本院卷一第245-247頁）。
四、本院之判斷：原告主張：其為生母李玉英與被繼承人劉家祿推定之婚生子女，詎被告劉興紳於被繼承人劉家祿97年5月23日死亡後，於98年間對原告提起確認原告與劉家祿間親子關係不存在之訴，被告等於被繼承人劉家祿死亡後既仍有侵害原告繼承權之情形，原告自得依民法第184條第1項、第185條、第1146條等規定訴請被告等返還侵害之應繼分；又新竹縣竹北市○○段第1297號土地既經財政部臺灣省北區國稅局依遺產及贈與稅法第15條之規定核定係屬被繼承人劉家祿之遺產，自應認係遺產；而新竹縣竹北市○○段第51地號抵價地之價格應依估價報告結果即21,179,700元計算等情。被告則以：繼承當時被告等皆不知原告為劉家祿之子，且在法律上原告尚為訴外人林新興之子，故被告等焉有侵害之故意、過失行為，是被告等並無共同侵權或否認、侵奪原告繼承權之情形；新竹縣竹北市○○段第1297地號土地係被繼承人劉家祿生前贈與他人，依法不應列入遺產內；至於新竹縣竹北市○○段第51號土地，被告主張應依財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局核定之區段徵收應領地價補償費6,716,164元計算等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠被告是否侵害原告對被繼承人劉家祿之繼承權？被告是否對原告之繼承權有共同侵權行為？㈡新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地，是否為被繼承人劉家祿之遺產？㈢被繼承人劉家祿之遺產即新竹縣竹北市○○段○○○號土地價值應如何計算？㈣原告依侵權行為、繼承回復請求權等法律關係請求被告等應連帶給付5,631,023元，是否有理由？茲分述如下：
(一)被告侵害原告對被繼承人劉家祿之繼承權；惟就被告是否對原告為共同侵權行為，並未舉證以實其說：
１查原告為生母李玉英與被繼承人劉家祿推定之婚生子女，被
繼承人劉家祿於97年5月27日死亡後，原告向本院提起97年度親字第39號訴訟，請求確認訴外人林新興對其認領行為無效，及對被告等人訴請確認與被繼承人劉家祿之親子關係存在，經本院判決「確認被告林新興認領原告之行為無效」，並於理由認定「原告既受推定為其生母李玉英與劉家祿所生之婚生子女，除夫妻之一方提起否認之訴且受勝訴確定判決以前，該子女在法律上不能不認為劉家祿之婚生子女，無論何人，皆不得為相反之主張，是以被告林新興上開認領原告為子女之行為既屬無效，而原告本受法律推定為其生母李玉英與劉家祿所生之婚生子女，即難認原告有再對於被告劉卓秀梅、劉美玲、劉興紳、劉興熹、劉美芳、劉美雯等被繼承人劉家祿訴請確認父子關係存在之必要，是原告主張其有對於被告劉卓秀梅、劉美玲、劉興紳、劉興熹、劉美芳、劉美雯等人，訴請確認其與被告劉卓秀梅等6人之被繼承人劉家祿間有父子關係存在之法律上利益，於法尚難謂有據」，該認領無效及確認親子關係存在案件上訴後，業經臺灣高等法院判決駁回、最高法院裁定駁回確定（見不爭執事項第 (二) 點），故原告既受推定為其生母李玉英與被繼承人劉家祿所生之婚生子女，於97年5月27日被繼承人劉家祿死亡時，對其財產自有繼承權。
２按民法第1146條所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨
自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之；又所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格及回復繼承標的物之權利而言（最高法院51年臺上字第2108號、53年臺上字第592、1928號判例意旨參照）。次按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷；凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官釋字第437號解釋意旨參照）。繼承權之侵害，不僅可以發生於繼承開始時，也可以發生於繼承開始後，所謂「繼承開始後」侵害合法繼承人之繼承權情形，如繼承人中之一人或數人已知尚有其他共同繼承人，初無侵害該繼承權之事實，嗣後方予否認並獨自處理遺產上之權利義務。經查，被繼承人劉家祿於97年5月27日死亡，遺有⑴竹北市農會存款4筆共計9,400,283元。⑵保證責任臺灣省北臺肉雞運銷合作社2000股股金200,000元。⑶車號00-0000，1999年份之中華廠牌汽車乙輛價值20,000元。⑷應領地上改良物徵收補償費2,527,292元。⑸新竹縣竹北市台科51地號土地1筆，為兩造所不爭，並有遺產稅核定通知書存卷可參（見本院卷一第245-247頁）。而被告等辦理繼承登記時，或向新竹縣政府申請發給抵價地或領回抵價地時，均未將原告列為遺產繼承人，即否認原告之繼承資格並排除其對上開遺產之占有、管理或處分，有被告提出之被繼承人劉家祿遺產稅繳清證明書、遺產明細、生存配偶行使剩餘財產差額分配請求權計算表、新竹縣政府函覆被告之公函、繼承系統表、遺產分割協議書等附卷足憑（見本院卷一第166-170、218-222頁）。尤其被告劉興紳更於原告對被告提起本院97年度親字第39號確認原告與被繼承人劉家祿之親子關係存在之訴確定後，於98年12月18日對原告提起本院98年度親字第43號確認親子關係不存在之訴，顯有真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權情形，依上開說明，已構成對原告繼承權之侵害至明。
３次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條分別定有明文。原告固主張：被告於被繼承人劉家祿死亡當日即97年5月27日即取出存款10餘萬元，嗣再於短短3、4月之中，即將被繼承人劉家祿於「竹北農會」中合計高達9,400,280元之鉅款，提領一空；且被告並共同將繼承所得之「竹北市○○段○○○號」抵價地，共謀協議，虛構輾轉移轉之模式，共謀共為財產占有、管理、處分之行為等，顯於知悉「原告應係被繼承人劉家祿之婚生子女，依法具合法繼承權」之事實下所為，惟事前、事後均未知會原告知悉，顯有民法第184、185條之共同不法侵害原告繼承權及合法權益行為。惟查，原告固於97年8月11日對被告等提起本院97年親字第39號確認原告與被繼承人劉家祿之親子關係存在之訴，惟該案件係於97年11月28日始宣判，經上訴後，臺灣高等法院於98年2月23日判決上訴駁回，被告等人提起抗告，於98年5月5日始經最高法院以98年度臺抗字第299號駁回抗告確定，此為兩造所不爭執，而原告所指被告提領存款、將97年9月30日因徵收配發之「竹北市○○段○○○號」抵價地，共謀協議，虛構輾轉移轉之模式，先於97 年11月28日贈與予訴外人劉邦靖後，再於97年12月22日移轉回被告劉興熹之名下，並設定抵押權等時間，均在上開確認親子關係存在判決確定之前所為，難認被告有明知原告為被繼承人劉家祿之繼承人而故意侵權情事。況原告主張被告自被繼承人劉家祿帳戶取款10餘萬元、以虛構輾轉移轉土地之模式、暨被告劉興熹受贈取得系爭台科段土地後出賣予訴外人劉韻樺等節，究係受被繼承人劉家祿之指示領款辦理後事、單純處分繼承分割後之自有財產，或係與其餘被告共謀侵害原告權利等節，並未舉證以實其說，自難遽信為真。而「竹北農會」9,400,280元存款，已列入被繼承人劉家祿之遺產中，為兩造所不爭執（見不爭執事項第 (七)點），準此，自難認被告應對原告負共同侵權行為責任。
(二)新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地，並非被繼承人劉家祿之遺產：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，原告舉證證實自己主張之事實為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院89年度臺上字第126號判決意旨參照）。本件原告主張新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地為被繼承人劉家祿之遺產，惟系爭土地係被繼承人劉家祿於生前之97年1月22日贈與訴外人劉邦妮，並於97年1月31日移轉登記完畢，有系爭土地登記謄本及異動索引附卷可稽（見本院卷一第204-206頁），而依民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」之規定，系爭公園段土地自生所有權移轉予訴外人劉邦妮之效力，而於被繼承人劉家祿97年5月27日死亡時，已非遺產至明。
２次按被繼承人死亡前2年內贈與下列個人之財產，應於被繼
承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅：一、被繼承人之配偶。二、被繼承人依民法第1138條及第1140條規定之各順序繼承人。三、前款各順序繼承人之配偶。87年6月26日以後至前項修正公布生效前發生之繼承案件，適用前項之規定，遺產及贈與稅法第15條定有明文。經查，財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局100年8月16日北區國稅竹縣一字第1001012491號函檢送之遺產稅核定通知書，雖將新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地列於被繼承人劉家祿之遺產範圍內；惟此係因被繼承人劉家祿在死亡前2年內贈與其直系血親卑親屬之財產，依遺產及贈與稅法第15條第1項第2款規定，其於被繼承人劉家祿死亡時，視為其遺產，併入其遺產總額以核課遺產稅，此由遺產稅核定通知書「遺產總額及減免扣除額明細表」關於系爭公園段土地之備註欄載明「贈與財產」即明，並為兩造所不爭執，準此可知，系爭公園段土地係因國家課稅政策將之列入行政核課遺產稅之範圍，並非私法關係上之權利歸屬依據，原告主張系爭公園段土地亦為被繼承人之遺產，難認可採。
３至於民法第1148-1條雖亦參考現行遺產及贈與稅法第15條規
定，明定「繼承人在繼承開始前2年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產」。惟其立法理由在於為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人債權人之權益而設，惟上開規定，並不影響繼承人間應繼財產之計算，因此並不計入第1173條應繼遺產。由此益證系爭公園段土地不應計入本件繼承回復請求權之遺產範圍內。
(三)被繼承人劉家祿之遺產即新竹縣竹北市○○段○○○號土地價值應依市價計算：
１按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損
害，民法第215條定有明文。查被繼承人劉家祿於75年6月13日買賣取得新竹縣竹北市○道段○○○○號土地應有部分，該土地於89年12月19日辦理分割，被繼承人劉家祿分割取得新竹縣竹北市○道段○○○○號土地，嗣後新竹縣政府辦理區段徵收，應領地價補償費合計6,716,164元，因被告等申請發給抵價地，經新竹縣政府審查結果，符合法令規定，准予發給抵價地即新竹縣竹北市○○段○○○號土地等情，有新竹縣竹北地政事務所100年2月24日北地所登字第1000000952號函檢送之土地登記申請書相關資料、新竹縣政府100年3月2日府地徵字第1000017113號函在卷足憑（見本院卷一第178-20
1、215-222 頁）。而被告領得系爭台科段抵價地並為遺產分割後，已於97 年11月28日將系爭台科段土地贈與移轉予訴外人劉邦靖，嗣於97年12月22日將系爭台科段土地贈與移轉予被告劉興熹，並設定抵押權，再於98年8月30日將之出賣予訴外人謝韻樺等情，有土地異動索引、土地謄本在卷可稽（見本院卷一第39-43頁）。故原告請求被告返還系爭台科段土地應繼分已難以塗銷繼承登記而回復原狀，則原告請求被告以金錢賠償，即屬有據。
２經原告請求被告提出系爭台科段土地之買賣契約，被告拒絕
提出，原告因此聲請鑑定系爭土地於被繼承人劉家祿死亡繼承原因發生時之市價，經本院當庭徵詢兩造鑑定單位之意見，兩造均表示沒有意見，由法院選定等情，有本院100年8月4日言詞辯論筆錄可憑（見本院卷一第242頁反面）。本院送請佳泰不動產估價師事務所鑑定，經估價師勘估標的竹北市○○段○○○號試算價格單價70,900元/㎡，總值21,482,700元，雖推算領回抵價地前土地價格，依竹北市○○段○○○號異動索引顯示，標的始於97年9月30日領回抵價地，是以，於價格日期97年5月間尚未完成區段徵收程序，無法於市場上正常交易過戶，本次依前揭勘估標的試算價格為70,900元/㎡，以預估領回抵價地時間、現值利率因子試算後決定勘估標的土地開發價格取值以69,900元/㎡評估，總值21,179,700元，此有該事務所檢送之估價報告附卷可參（見本院卷二第63-64頁）。準此，系爭台科段土地於97年5月間被繼承人劉家祿死亡時之價格應以21,179,700元計始為合理。
３被告雖以系爭台科段土地應依財政部臺灣省北區國稅局新竹
縣分局核定之區段徵收應領地價補償費6,716,164元計算等語置辯。惟查按平均地權條例第54條第1項規定：「各級主管機關依本條例規定施行區段徵收時，應依本條例第10條規定補償其地價；如經土地所有權人之申請，得以徵收後可供建築之土地折算抵付」，同條例第10條規定：「本條例實施地區內之土地，政府於依法徵收時，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價，其地上建築改良物，應參照重建價格補償」○○○區段徵收後之應領地價補償費係以徵收當期之公告土地現值計算，非以市價計算。而被告既申請發給抵價地，而放棄應領地價補償費6,716,164元，自應以系爭台科段抵價地於繼承原因發生時之市價計算，始屬公允。
(四)原告依侵權行為請求被告連帶給付為無理由；惟依繼承回復請求權請求被告共同給付3,792,537元，應有理由：
１查被繼承人劉家祿之遺產包括⑴竹北市農會存款4筆共計9,4
00,283元。⑵保證責任臺灣省北臺肉雞運銷合作社2000股股金200,000元。⑶車號00-0000，1999年份之中華廠牌汽車乙輛價值20,000元。⑷應領地上改良物徵收補償費2,527,292元。⑸新竹縣竹北市台科51地號土地1筆；被繼承人劉家祿死亡時，其配偶即被告劉卓秀梅得行使之剩餘財產分配請求權金額為6,779,514元等情，為兩造所不爭（見不爭執事項
(六)(七)）。而新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地，並非被繼承人劉家祿之遺產，新竹縣竹北市○○段○○○號土地價值應依市價21,179,700元計算等情，均析述如前，從而，原告得請求被告返還之遺產範圍應先扣除被繼承人劉家祿之配偶之剩餘財產分配部分後，再依民法第1146第1項規定請求被告給付3,792,537元【（9,400,283＋200,000＋20,000＋2,527,292＋21,179,700）－6,779,514〉7】。
２按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契
約另有訂定外，應各平均分擔之。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第271條，第272條第1項規定甚明。原告訴之聲明請求被告對原告各負全部給付之義務，而原告並未舉證證明被告有明示就系爭款項對原告負連帶責任，且本件原告不得依民法第184、185條共同侵權行為規定請求被告連帶給付，已如前述。
從而，原告主張被告應連帶賠償損失，尚乏依據。
(五)綜上所述，原告依繼承回復請求權，請求被告共同給付如主文第一項所示之金額，及被告劉卓秀梅、劉美玲、劉美芳自99年年6月4日起，被告劉興紳、劉興熹、劉美雯自99年6月18日起（即起訴狀繕本送達翌日），均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。至於原告主張被告應依民法第184、185條共同侵權行為規定連帶給付，為無理由，亦應予以駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書 記 官 馮玉玲