台灣新竹地方法院民事判決 100年度訴字第84號原 告 呂珮菁訴訟代理人 林輝豪律師被 告 竹風建設有限公司法定代理人 徐榮聰被 告 黃于庭前2 人共同訴訟代理人 宋英華律師前2 人共同複代 理 人 張茂煒上列當事人間履行和解契約等事件，本院於民國100年6月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣叁佰貳拾捌萬元，及如附表編號1至3所示之利息。
被告竹風建設有限公司應給付原告新台幣貳佰壹拾陸萬元，及如附表編號4至9所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之七十由被告竹風建設有限公司負擔，餘由被告黃于庭負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零玖萬元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰貳拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣柒拾貳萬元為被告竹風建設有限公司預供擔保後，得為假執行。但被告竹風建設有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰壹拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
(一)緣原告於民國97年5月25日分別與被告竹風建設有限公司（下稱竹風公司）及黃于庭簽訂「房屋預定購買契約書」（原證1，下稱系爭房屋買賣契約）、「土地預定購買契約書」（原證2，下稱系爭土地買賣契約），以新台幣（下同）1,182萬元價金向被告竹風公司購買由被告2人共同開發及興建、坐落於新竹市○○段○○段87、87-6、87-7、87-12地號基地內地上14層、地下3層之「竹風築峰」社區（下稱竹風社區），編號Ｂ棟第8樓之房屋（962萬元）、地下Ｂ2層編號第19、20號之平面停車位（220萬元）；另以價金1,006萬元向被告黃于庭購買上開建物基地之持分。而原告業已給付訂金、簽約金、開工款及工程款共計544萬元予被告2人，原告付款之日期、金額及對象，詳如原告99年8月17日庭提之民事準備（三）狀所載。又原告於簽訂系爭房屋及土地契約書之前，曾就被告竹風公司所推上開建案之Ａ棟、Ｂ棟開窗設計及景觀等問題，請教於被告公司代銷人員，該代銷人員明確表示：Ａ棟面對文化中心之部分，不可能開窗！原告考量Ａ棟於面對文化中心部分既然無法開窗，則Ａ棟建築勢將欠缺景觀，故只得選購Ｂ棟之建築。詎於98年年底，上開建案之鷹架陸續拆除，原告赫然發現Ａ棟面對文化中心之部分竟出現開窗之設計。當初原告之所以放棄Ａ棟而選擇Ｂ棟建案，正係因被告公司之代銷人員向原告明確表示Ａ棟面對文化中心之部分，不可能開窗，則被告公司嗣後於Ａ棟建案面對文化中心之部分增加開窗設計，顯然與先前所承諾不同，故原告於99年1月21日前往被告公司商討換屋或解約事宜，當日於幾經協商後，由被告竹風公司之法定代理人徐榮聰先生出面與原告達成和解，被告同意「解除上開土地暨房屋預定購買契約，除返還已收之價金外，並一併將渠等已收取之價款按台灣銀行一年定存利率所計算之利息返還予原告」。詎料，被告竹風公司竟於翌日即99年1月22日反悔，派員傳達「公司召開臨時股東會，不同意解約」等語，表示渠等不願履行解約事宜。
(二)按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以中止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第736條、第737條分別定有明文。承上所述，兩造就被告竹風公司任意變更建物開窗設計之爭執，達成「合意解除上開土地暨房屋預定購買契約，被告除返還價金外，並一併將被告2人先前所收取之價款按台灣銀行1年定存利率所計算之利息返還予原告」之和解合意，則兩造間除發生合意解除系爭房屋及土地契約之效力外，並創設被告2人應將其所受價金計544萬元及按台灣銀行一年定存利率計算之利息返還予原告之義務。
(三)次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條定有明文。縱認為（此為假設之詞）兩造並未達成上開和解之協議，惟兩造所簽訂之系爭土地及房屋買賣契約，既已經兩造合意解除而溯及的歸於消滅，則被告2人除無請求原告給付後續價款權利外，對於渠等分別受有216萬元（被告竹風公司）及328萬元（被告黃于庭）價金之利益，更屬無法律上之原因，依前揭民法規定意旨，被告2人應負有將其所受價金利益返還予原告之責。
(四)又系爭房屋買賣契約書第23條及土地買賣契約書第12條第1項分別約定；「賣方同意對本約房屋之基地所有權人，依『土地預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任」、「本約土地上之房屋由買方另向『竹風建設有限公司』價購，且本契約與買方與『竹風建設有限公司』所簽訂之『竹風築峰』房屋預定買賣契約書具有不可分之連帶關係，兩件契約相互關聯，一方對任何一契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約之全部」，故被告2人就系爭契約之履行，乃至於契約解除後返還價金及利息之義務，均應連帶負責。為此依系爭和解契約及不當得利之法律關係，依據選擇合併之關係，提出本件之請求。
(五)為此聲明：１先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告544萬元及如起訴狀附表所示之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
２備位部分：
⑴被告應連帶給付原告544萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
(一)兩造於97年5月25日分別訂立系爭房屋及土地買賣契約書，依系爭房屋買賣契約書第7條第2項、第18條第2項及土地買賣契約書第4條第2項、第10條分別有逾期付款及解除契約之規定，且依房屋預定買賣契約書第9條第4款規定，賣方基於本社區整體之考量或事實上之需要或因法令之變更，得依實際情形變更設計，賣方並保留立面外觀及公共設施變更之權利。本款變更設計若未影響買方所購買之房屋面積時，買方不得異議或據以提出解約要求。從而，有關解除契約之規定及變更設計之限制，均於房屋及土地預定買賣契約書中規定明確，兩造自應確實遵守。原告對於被告將來可能變更立面外觀及公共設施之變更已有所預見，仍為兩造預售屋買賣契約之意思合致，則被告Ａ棟開窗設計之變更既未影響原告購買Ｂ棟房屋之面積，即應受契約之拘束。惟兩造嗣後於99年1月21日合意解除契約（非另行成立和解契約），被告竹風公司負責人就原告所提不合理之解約要求，曾表示：「（那就是解約了嗎？）就這樣做，我們跟你買回來嘛！」、「（就是解除合約嘛？）對呀！就是原價跟你買回來嘛！」、「（那原價跟我買回來，我們之前付的錢阿？還有利息阿？）因為我要跟你報告一下，就是說喔…，因為原價跟你買回來，我們本身也有付出6％，我們也有發票阿！」、「好，那就這樣子，照你的意思嘛！那我們就這樣子的方式，看你明天來辦理解約嘛！就照你太太建議的方式嘛！」等語明確（參原證24第2頁第4行、第3頁第9行以下），則解釋當事人之真意，即在合意解除兩造之預售屋買賣契約，而非另行成立和解契約。關於台銀1年定存利率之要求，僅係合意解除契約後，被告對於孳息方式返還之同意，尚非究認兩造已生和解契約之意思合致。
(二)又從系爭房屋契約第23條及系爭土地契約第12條第1項之約定內容，亦無從推認出被告應負連帶責任之效力，是原告上開主張云云，並不可採。
(三)為此聲明：１請求駁回原告之訴。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於97年5月25日分別與被告竹風公司及黃于庭簽訂原證一之房屋預定買賣契約書、原證二之土地預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約），原告並以價金1,182萬元向被告竹風公司購買由被告2人共同開發、興建而坐落於新竹市○○段○○段87、87之6、87之7、87之12地號土地之建築基地內之地上14層、地下3層之「竹風築峰」社區內，編號Ｂ棟第8樓之房屋（價金962萬元）、地下Ｂ二層編號第19、20號之平面停車位（價金220萬元），並以價金1,006萬元向被告黃于庭購買上開建物基地之持分。
(二)原告就上開房地之買賣，已分別給付予被告2人價金之數額及時點，係如原告之民事準備三狀所載。
(三)被告對原告起訴狀之附表所示編號1至9所載之利率，乃係該附表編號1至9之各利息起算日當天，台灣銀行所公告之1年期定存之利率乙節，亦不爭執。
(四)原告向被告竹風公司所購買之上開房屋係Ｂ棟，而被告竹風公司有變更建物之開窗設計者，乃係針對Ａ棟之房屋，並經主管機關核准被告竹風公司此部分之變更設計。
(五)原告對被告之被證一至六之形式真正不爭執，亦有收到被證
三、四；而被告對原告之原證一至二三之形式真正亦不爭執。
四、得心證之理由：原告主張：原告於97年5月25日分別與被告竹風公司及黃于庭簽訂系爭房屋及土地買賣契約，以1,182萬元價金向被告竹風公司購買竹風社區編號Ｂ棟第8樓之房屋（962萬元)、地下Ｂ2層編號第19、20號之平面停車位（220萬元）；另以價金1,006萬元向被告黃于庭購買上開建物基地之持分。而原告業已給付訂金、簽約金、開工款及工程款共計544萬元予被告2人（其中216萬元給付予被告竹風公司、328萬元給付予被告黃于庭）；原告嗣因開窗問題於99年1月21日前往被告竹風公司商討換屋或解約事宜，當日幾經協商後，由被告竹風公司法定代理人徐榮聰出面與原告達成「解除上開土地暨房屋預定購買契約，除返還已收之價金外，並一併將被告已收取之價款按台灣銀行一年定存利率所計算之利息返還予原告」之合意，無論此種合意係另行成立「和解契約」，抑或「合意解除」，被告均應返還原告房屋、土地價款及利息，詎被告竟反悔不願履行返還價金事宜等情。被告對於兩造已於99年1月21日合意解除買賣契約之事實並不爭執，惟以：兩造當日之真意在合意解除買賣契約，並非另行成立和解契約，且從系爭房屋買賣契約第23條及系爭土地買賣契約第12條第1項之約定內容，無從推認出被告應負連帶責任之效力等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點厥為：㈠被告是否有於99年1月21日，由被告竹風公司法定代理人徐榮聰出面代表被告，與原告達成合意解除系爭房屋及土地買賣契約，並由被告將其等所收之價金，連同按台灣銀行以1年期定存之利率計算之利息，返還予原告之協議？㈡原告主張依99年1月21日和解契約或當天合意解除契約後之不當得利法律關係，依選擇合併為本件之請求，是否有理由？㈢原告另主張依系爭房屋買賣契約第23條及土地買賣契約第12條之約定，被告2人應連帶負責乙節，是否有據？茲分述如下：
(一)被告竹風公司法定代理人徐榮聰確於99年1月21日出面代表被告，與原告達成合意解除系爭之房地買賣契約，並約定將所收之價金連同按台灣銀行以1年期定存之利率計算之利息，返還予原告：
查原告主張被告竹風公司法定代理人徐榮聰於99年1月21日代表被告與其達成合意解除系爭之房地買賣契約之事實，初為被告否認，經原告聲請證人即被告竹風公司法定代理人兼總經理徐榮聰、總經理特別助理鍾坤明、員工呂尚穎等人到庭亦均證述對上情不知情或不記憶（見本院100年5月5日言詞辯論筆錄），惟經原告提出當日側錄之錄音光碟及譯文後（見本院卷第115-117、138頁），被告對於兩造當日已達成合意解除系爭房屋及土地買賣契約之事實已不爭執，且由上開側錄光碟譯文記載「『那你就把它退掉就好了吧！我們就把它退掉，就這樣的方式。』、『我們今天也做最大的誠意，我們願意原價跟你買回來，就這樣的方式給你，我結論大概就是這樣。』、『（問：那就是解約了嗎？）就這樣做，我們跟你買回來嘛！』、『（問：就是解除合約嗎？）對呀，就是原價跟你買回來嘛！』、『（問：所以你說跟我們買回來嗎？）對！』、『（問：那就是以我們付出去的成本跟我們買回來嗎？）對！』、『（問：我要求的只是一個台銀的…一年定存的利率來換算給我，那現在利息很低，我沒有跟你要求什麼，因為基本上這是我付出去的基本的成本？）好，那就這樣子，照你的意思嘛！那我們就這樣子的方式，看你明天來辦理解約嘛！就照你太太建議的方式嘛！』等語，堪認原告主張兩造當日合意解除買賣契約，並約定被告應將已收受之買賣價金連同按台灣銀行以1年期定存之利率計算之利息返還予原告等情，核屬實情。
(二)原告主張依99年1月21日合意解除契約後之不當得利法律關係為本件之請求，應有理由：
１按和解契約當事人固應受其拘束，不得無故翻異，惟當事人
兩造若皆不願維持該契約之效力，即應認為合意解除，自不能更依該契約判斷其權義關係（最高法院18年上字第347號判例參照）。次按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決參照）。
２經查，依原告提出被告所不爭執之99年1月21日側錄錄音譯
文所載，原告當日為「就是解除合約嗎？」之意思表示，業經被告竹風公司法定代理人徐榮聰應允「對呀」等語，其既非以原來買賣之法律關係為基礎而成立之認定性和解，亦非以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立之創設性和解，而為兩造均不願維持系爭房地買賣契約之意思，應認為係合意解除系爭房地買賣契約，且就買賣價金利息之返還範圍特別約定，此由被告抗辯：本件係合意解除而非另行成立和解契約，關於台銀1年定存利率之要求，僅係合意解除契約後，被告對於孳息方式返還之同意，尚非究認兩造已生和解契約之意思合致等語，亦證兩造係「合意解除」系爭房地買賣契約，而非另行成立「和解契約」。準此，原告主張依99年1月21日之和解契約為本件之請求，難認可採，惟原告主張依當日合意解除契約後之不當得利法律關係，請求被告給付買賣價金及按台灣銀行1年定存利率所計算之利息（詳如附表所示），核屬有據。
(三)原告得依系爭房屋買賣契約第23條之約定，請求被告竹風公司連帶負責，惟不得依系爭土地買賣契約第12條之約定，請求被告黃于庭連帶負責：
１按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。經查，系爭房屋買賣契約第23條約定：「賣方同意對本約之基地所有權人，依『土地預定買賣契約書』所應負之義務負連帶責任；買方亦同意買方違反『土地預定買賣契約書』之約定，視為違反本約之約定，買方喪失『土地預定買賣契約書』之權利時，亦同時喪失本約之權利」，此有系爭房屋買賣契約在卷可稽（見本院卷一第17頁反面），本件原告主張被告竹風公司就房屋及土地買賣價金暨利息之返還負連帶清償責任，固屬有據。惟原告主張被告黃于庭亦應就房屋買賣價金及利息之返還負連帶清償責任，則與土地買賣契約第12條第1項「本約土地之房屋由買方另向『竹風建設有限公司』價購，且本契約與買方與『竹風建設有限公司』所簽訂之『竹風築峰房屋預定買賣契約書』，具有不可分之連帶關係，兩件契約互相關聯，一方對任何一方契約違約時，視為兩契約合部違約，對任何一契約之解除，效力均及於兩契約全部」之約定不合，此有系爭土地買賣契約附卷足按（見本院卷一第45頁反面），蓋該條款僅係為謀求二份契約法律上之存廢狀態相同而設計，所謂不可分之連帶關係、互相關聯等語，非係針對給付義務之連帶或不可分而為規範，此比對系爭房屋及土地買賣契約之規範用語不同可知應為此之認定，被告黃于庭既非系爭房屋買賣契約當事人，原告與被告黃于庭復未約定就系爭房屋買賣契約之返還價金等義務亦負連帶給付責任，則原告主張被告黃于庭就房屋買賣價金之返還亦應負連帶清償責任，即非可取。
２查原告就系爭房地之買賣，已分別給付予被告竹風公司216
萬，給付被告黃于庭328萬元，其給付之時間及金額詳如原告之民事準備三狀所載（見本院一卷第191頁），此為二造所不爭執，並有原告提出之信用卡簽帳單、收款證明單、台灣土地銀行全行代收收據、繳款通知書、統一發票可證（見本院卷一第107-130頁）。承上析述，被告2人應就土地價款328萬元及其約定利息之返還負連帶責任，至於房屋價款216萬元及其約定利息，應僅由被告竹風公司負給付責任，原告主張被告就房屋及土地價款共計544萬元暨利息之返還，應負連帶責任云云，難認有據。
(四)末按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異；前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定；後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院63年台上字第1989號判例參照）。次按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益（最高法院59年台上字第4297號判例參照）。查原告與被告竹風公司於99年1月21日達成合意解除系爭房屋買賣契約，依系爭土地買賣契約第12條第1項之約定，系爭土地買賣契約亦併同解除，兩造並約定被告應將所收取之價金連同按台灣銀行以1年期定存之利率計算之利息，返還予原告。從而，原告依合意解除契約後之不當得利法律關係，請求被告竹風公司、黃于庭連帶給付土地價款328萬元、請求被告竹風公司給付房屋價款216萬元，及自收受價款翌日起迄清償日止，按台灣銀行1年期定存之利率計算之利息（詳如附表所示），為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
(一)程序方面按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件反訴被告就重大之攻擊或防禦方法未適時於本訴準備程序中提出，刻意延遲，而反訴原告就反訴之訴訟標的，受有積極損害及消極損害，並無延滯訴訟之意圖，合先敘明。
(二)實體方面１先位之訴部分：
⑴按契約因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相
表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示均包含在內；又契約之合意解除為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，最高法院57年台上字第3211號及63年台上字第1989號判決意旨參照。反訴被告於99年1月21日前往反訴原告公司要求解約，經反訴原告公司負責人徐榮聰出面同意後，兩造即為合意解除契約無疑。
⑵契約合意解除後，違約金之請求權並未消滅。
①按「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即
已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理」，最高法院61年台上字第2922號判例足參。
②次按「依民法第260條法意，契約雖解除，其原依據契
約所生之損害賠償請求權，並不失其存在」，最高法院62年第3次民庭庭推總會決議參照。
③契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而
互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在，最高法院96年台上字第1204號判決、90年台上字第1779號判決可資參照。
④綜上，當事人間約定之違約金如係損害賠償總額之預定
者，原即以違約金之支付作為賠償損害之方法，故解釋當事人真意，應認為契約解除時，不影響違約金契約之效力為是，學者孫森焱所著民法債編總論第734-735頁亦同此見解。
⑶查系爭房屋預定買賣契約書第18條第2款及第3款之規定，
係約定以房屋總價款10％為違約金總額，如沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。買賣雙方當事人除依前兩款之請求外，不得另行請求損害賠償。故系爭買賣合約書關於違約金之性質屬損害賠償額預定性違約金至為明確。又反訴被告未繳交分期價金之情事發生時（參本訴被證3），反訴原告之請求權即已發生，不因嗣後雙方合意解除而趨於消滅。則反訴原告於契約合意解除後，請求被告給付違約金2,188,000元並無違誤。
２備位之訴部分：
若鈞院認為違約金之請求為無理由。則依據民法第260條之規定，反訴原告仍得請求損害賠償共計2,388,952元。玆臚列如下：
⑴廣告銷售服務費為1,090,000元
按系爭房地，係由反訴原告委託來美安科技開發股份有限公司（下稱來美安科技公司）辦理代銷業務，雙方並簽訂竹風築峰案廣告銷售契約書（參本訴被證五），由反訴原告支付來美安科技公司代銷服務費。依據該契約第6條、第7條及第11條所載，如建案銷售率於百分之60（含）以內，服務費用以實際售出底價總金額5％計算，高於百分之60，則以實際售出底價總金額5.2％計算。如實際售出價格高於銷售底價，則以底價計算。並約定業務銷售服務費於訂戶簽訂買賣合約並款項兌現後，配合公司每月固定之請款日前請款。若反訴原告因故無法依購屋契約之條款履行時，概由反訴原告公司負責。則反訴原告已依約給付來美安科技公司代銷服務1,090,000元（計算式：銷售底價×5％），業有由來美安科技公司開立金額為3,315,000元之發票為憑（參本訴被證七）。其中於備註欄載明【A8＄1,080,000】、【B8＄1,090,000】及【B14＄1,145,000】。而系爭房地Ｂ棟8樓之代銷服務費即為【B8＄1,090,000】。
⑵刷卡手續費為3,800元
按反訴被告係於系爭房地銷售建案現場，以刷卡支付訂金，並約定刷卡手續費由反訴原告墊付予台灣土地銀行，且反訴原告與來美安科技公司亦約定代銷業者於現場客戶刷卡支付訂金時，該筆刷卡手續費即由反訴原告負擔，與代銷業者無涉（參本訴被證五第9條第3點），業有台灣土地銀行收據影本，並備註原告信用卡號為憑（參本訴被證十）。
⑶利息損失為1,295,152元
按系爭房地受有爭議，反訴原告至今仍保留該戶未予出售，則相同條件下，如反訴被告未為購買系爭房地，由反訴原告轉向他人銷售，則反訴原告業已收款房地總價2188萬元在荷，並得領取孳息，依法定利率5％計算至100年5月20日，反訴原告受有孳息損害為1,295,152元（計算式詳如附件二）。
３為此聲明：
⑴先位之訴①反訴被告應給付反訴原告2,188,000元。
②反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
⑵備位之訴①反訴被告應給付反訴原告2,388,952元。
②反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：
(一)程序方面按「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之」，民事訴訟法第260條第3項定有明文。查反訴被告提起本訴迄今已逾1年1月，是反訴原告遲至本件訴訟即將言詞辯論終結時始提起本件之反訴，顯已違反適時提出主義，甚而純為遲滯訴訟，依前開規定，懇請鈞院逕予駁回。
(二)實體方面１先位之訴部分
⑴按「契約之解除，出於雙方當事人之合意時，除別有約定
外，並不當然適用民法關於契約解除之規定。而契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依契約原約定請求他方當事人支付違約金」，最高法院93年台上字第1827號判決可資參照。
⑵經查，被告公司負責人徐榮聰確曾代表被告公司向原告表
示「那你就把他退掉就好了吧！我們就把他退掉，就這樣的方式。」、「我們今天也做最大的誠意，我們願意原價跟你買回來，就這樣的方式給你，我結論大概就是這樣。
」、「（問：那就是解約了嗎？）就這樣做，我們跟你買回來嘛！」、「（問：就是解除合約嗎？）對呀，就是原價跟你買回來嘛！」、「（問：所以你說跟我們買回來嗎？）對！」、「（問：那就是以我們付出去的成本跟我們買回來嗎？）對！」等語（原證24），是兩造之間確有成立解除系爭土地暨房屋買賣契約之合意。系爭買賣契約既經兩造合意解除而溯及失其效力，則依前揭最高法院判決意旨，反訴原告自不得再依系爭買賣契約請求違約金。２備位之訴部分
⑴次按「民法第260條，固規定解除權之行使，不妨害損害
賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260條規定，請求損害賠償」，最高法院72年台上字第3676號判決可資參照。
⑵承前所述，系爭房屋買賣契約書土地買賣契約既經兩造合
意解除，依前揭最高法院判決意旨，已無適用民法第260條之可能，是縱然反訴原告有2,388,952元之支出（按反訴被告否認有上開金額損害之存在），自不得再依民法第260條之規定，請求損害賠償。
３為此，答辯聲明：
⑴反訴原告之訴均駁回。
⑵反訴之訴訟費用由反訴原告等負擔。
三、得心證之理由反訴原告主張：系爭買賣契約關於買賣總價10％之違約金性質屬損害賠償額預定性違約金，本件反訴被告未繳交分期價金之情事發生時（參本訴被證3），反訴原告之請求權即已發生，不因嗣後雙方合意解除而趨於消滅，則反訴原告於契約合意解除後，請求反訴被告給付違約金2,188,000元並無違誤，若認為違約金之請求為無理由，則依據民法第260條之規定，反訴原告仍得請求廣告銷售服務費為1,090,000元、刷卡手續費為3800元、利息損失為1,295,152元，共計2,388,952元之損害賠償等情，均為反訴被告所否認，辯以：反訴原告遲至本件訴訟即將言詞辯論終結時始提起本件之反訴，顯已違反適時提出主義，純為遲滯訴訟，應予駁回；且契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依契約原約定請求他方當事人支付違約金；又契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260條規定，請求損害賠償。故本件反訴部分之爭點厥為：㈠反訴原告提起反訴是否合法？㈡反訴原告主張系爭買賣契約合意解除後，依系爭房屋買賣契約第18條第2項、土地買賣契約第10條第2項之約定，請求已付價款10％之違約金，有無理由？㈢前揭請求如無理由，反訴原告主張兩造合意解除系爭買賣契約後，依民法第260條之規定，請求2,388,952元之損害賠償，有無理由？茲分述如下：
(一)反訴原告提起反訴尚屬合法：１按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條第1、3項分別定有明文。而上開民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係。
２經查，反訴原告所提起反訴之訴訟標的為系爭房屋買賣契約
第18條第2、3項、系爭土地買賣契約第10條第2項之約定，與兩造合意解除契約之本訴訴訟標的不同；惟本件反訴原告提起反訴前即以「原告（即反訴被告）遲未付款，被告（即反訴原告）得依房屋預定購買契約書第18條第2、3項及土地預定購買契約書第10條第2項之約定，行使契約解除權，沒收原告已給付價款中之2,188,000元，並請求損害賠償共計1,405,261元」為防禦方法，有其歷次答辯狀在卷可憑。又反訴原告雖遲至100年6月9日本件最後一次言詞辯論期日前16日之100年5月24日始提出答辯暨反訴起訴狀，惟其主張之反訴訴訟標的原為本訴之防禦方法，尚不至延滯本件訴訟，承上說明，反訴原告提起反訴於法尚無不合，應予准許。
(二)反訴原告主張系爭買賣契約合意解除後，依系爭房屋買賣契約第18條第2項、土地買賣契約第10條第2項之約定，請求反訴被告給付買賣價款10％之違約金，並無理由：
１契約之解除，出於雙方當事人之合意時，除別有約定外，並
不當然適用民法關於契約解除之規定。而契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，即不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依契約原約定請求他方當事人支付違約金（最高法院93年度台上字第1827號判決參照）。買賣契約一經雙方當事人協議解除即歸消滅，解除效果既經發生，即無債務不履行問題，自無從對於合意解除契約之契約發生解除權（最高法院80年度台上字第915號判決參照）。
２經查，本件雙方已於99年1月21日合意解除系爭買賣契約，
此為兩造所不爭執，準此，自合意解除時起反訴原告已無交付系爭房地之義務，反訴被告亦無支付買賣價金之義務，兩造均不生違約之問題，反訴原告猶於合意解除後之100年3月11日寄發存證信函催告反訴被告繳納99年2月9日到期之買賣價金，再於100年3月18日寄發存證信函予反訴被告解除系爭買賣契約，於法已有未合。另反訴原告對於兩造於合意解除契約時是否另行為違約金之約定，並未加以主張或舉證，其依系爭房屋買賣契約第18條第2項及土地買賣契約第10條第2項之原約定請求反訴被告給付買賣價款10％之違約金2,188,000元，要屬無據。
(三)反訴原告主張系爭買賣契約合意解除後，依民法第260條之規定，請求2,388,952元之損害賠償，亦無理由：按民法第260條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言；故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第260條規定，請求損害賠償（最高法院72年台上字第3676號判決可資參照）。查反訴原告對於兩造係合意解除買賣契約，既不爭執，稽諸上開最高法院判決意旨，除非另有損害賠償之特約，否則即不得再予請求，反訴原告就此特約亦未加以主張或舉證，此部分之請求自難謂有據。
(四)綜上，反訴原告主張系爭買賣契約合意解除後，依系爭房屋買賣契約第18條第2項、土地買賣契約第10條第2項之約定，請求反訴被告給付買賣價款10％之違約金；或依民法第260條之規定，請求2,388,952元之損害賠償，均無理由，應予駁回。
叁、假執行之宣告：本訴部分兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執
行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、本件原告即反訴被告、被告即反訴原告其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，原告先位之訴有理由、備位之訴無理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 馮玉玲