臺灣新竹地方法院民事判決 100年度重訴字第159號原 告 陳柯舜英訴訟代理人 陳健志被 告 陳銘賢訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師張淑美律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國102年6月11日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○號土地，登記面積各一三二平方公尺、一三九平方公尺之所有權應有部分二分之一均移轉登記予原告。
被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼：
新竹市○○路○段○○○號未保存登記建物遷讓返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾捌萬元為被告預供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍佰叁拾肆萬陸仟柒佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1、4項定有明文。查原告起訴時原聲明請求：「被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○號，權利範圍全部之土地所有權移轉登記予原告。被告應將坐落於新竹市○○段00○00地號土地上，門牌號碼︰新竹市○○路○段○○○ 號未保存登記之建物遷讓返還原告。被告應給付原告新臺幣（下同）5,390,907 元，及自民國99年6 月28日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨自民國99年7 月5 日起至交還上開未保存登記建物之日止，被告按月給付原告45, 000元。」嗣原告雖於民國102 年5 月15日具狀追加第4 項聲明：「被告應給付原告5,966,276 元」，隨即於同年月21日當庭撤回訴之追加部分，被告就此未為同意與否之表示，視為同意撤回。而原告再於本院102 年5 月28日言詞辯論期日當庭撤回上開第3 項聲明，被告當庭表示無意見，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣被告為原告之次子，原告於90年間為分配財產擬定「分業協議書」（下稱系爭協議書），將前所承購門牌號碼新竹市○○路○段○○○ 號未辦保存登記之建物及坐落新竹市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭房地）贈與予被告。惟辦理移轉系爭房地時，因原告為節省贈與稅，於承購系爭房地時即直接移轉所有權予被告，因此，系爭房地於90年贈與被告前乃係借名關係，原告擬定完成系爭協議書，被告與其兄弟簽名後即為贈與關係。
（二）被告自91年起，經原告（公司最大股東）推舉，分別擔任大乘興業股份有限公司（下稱大乘公司）、東南工業原料有限公司（下稱東南公司）等二家族企業董事長乙職，公司設址於新竹市○○路○○○ ○○○○ 號，原告則以實際股東身份繼續負責財務查核及資金調度。被告於99年6 月28日侵占公司帳戶存款後，便肆無忌憚常以「怎麼不去死一死」、「死人」、「不要臉」、「賊仔」、「死死剛好埋在大兒子旁邊」、「妳吃我，不要臉」、「氣乎妳死」、「做啥ㄒㄧㄠˇ老母（台語發音）」、「拜啥ㄒㄧㄠˇ（台語發音）! 拜了有甚ㄒㄧㄠˇ（台語發音）路用」等惡毒字眼公然侮辱原告，致原告身心靈嚴重受創，嗣原告便以實際負責人及最大股東身份召開股東會，陸續依法擔任東南公司、大乘公司董事長乙職，又原告於99年9 月10日下午3 點許偕同訴外人陳理江、陳聖惠、張美華至新竹市○○路○○○ ○○○○ 號公司現址接管時，被告不僅不予理會，且不斷吆喝、嘶吼、辱罵原告「賊仔」、「不要臉」、「吃我的住我的」（台語發音），原告已對被告提出公然侮辱之告訴，案經本院101 年度易字第31號刑事判決判處拘役59日，如易科罰金，以1 千元折算1 日，嗣經臺灣高等法院以101 年度上易字第2328號駁回被告上訴確定在案。
（三）按民法第416 條第1 項第1 款之規定，受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與。今被告多次故意妨害原告之名譽，據此，原告於99年9 月20日以竹北六家郵局第367 號存證信函通知被告撤銷「分業協議書」內所有贈與，包括系爭房地，並依民法第419 條第2 項不當得利之規定，請求被告返還贈與物，即將系爭土地之所有權移轉登記予原告，並將坐落於系爭土地上之系爭建物遷讓返還原告。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、56年間原告偕同夫婿與其他二兄弟共同創立東南公司，由夫婿陳國禎三兄弟各推其子一位為「借名登記」所有權人，我方則推被告為「借名登記」所有權人。60年夫婿與其兄弟分家，東南公司歸原告與夫婿共同所有，並接續經營，系爭房地則仍以被告之名借名登記為所有權人。於90年，夫婿陳國禎將與原告之共同資產全數交付與原告，以原告為所有權人，將所有資產進行切割，避免受長子陳崇賢龐大不知名借款之累，惟分割時原告考量當年已年逾七十，年事已高，為規避課稅，便直接將資產贈與分配登記予被告，原告因此以所有權人身分主導分配資產，並請吳昌伯擬訂系爭協議書，而長子陳崇賢、被告及三子陳碩賢均未在場，且被告及三子陳碩賢均無意見之情況下，於90年7月25日簽訂完成系爭協議書，據此，因系爭房地一直借名登記被告名下，原告即依系爭協議書第4條後段之約定將系爭房地贈與被告。
２、查由系爭協議書第4 條後段約定可知於系爭協議書訂立之前系爭房地顯然是借被告之名登記，且被告亦於系爭協議書內簽名承認，再者，被告表示「被告大專畢業後亦投入該事業體之經營…先父取得系爭房地之產權，先父體認被告勞心勞力付出，即於拆夥後將系爭房地直接贈與被告」等語，惟被告於60年甫自專科畢業，之後前往成功嶺受國民兵之訓練，夫婿陳國禎與兄弟亦於同年分家，被告根本尚未正式投入工作，何來因被告勞心勞力付出，夫婿陳國禎將系爭房地直接贈與被告？
（五）綜上，爰聲明：
１、被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○號，權利範圍全部之土地所有權移轉登記予原告。
２、被告應將坐落於新竹市○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼︰新竹市○○路○段○○○ 號未保存登記之建物遷讓返還原告。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）系爭房地係被告之父陳國禎在世時，與二伯陳國安、四叔陳國裕，合夥經營事業時即已購置，被告大專畢業後亦投入該事業體之經營；待被告父親與叔伯之事業拆夥後，先父取得系爭房地之產權，先父體認被告為事業體勞心勞力之付出，即於拆夥當下隨之將該房地直接贈與被告所有。因此，系爭房地為先父經營事業之財產直接贈與被告，並非原告單獨所有，更無由原告贈與被告之情事。
（二）系爭土地於56年10月31日係以陳景培、被告、陳文杰之名義登記為所有權人，各自取得所有權持分3 分之1 ，嗣於66年3 月12日以陳文杰名義登記之上開土地所有權持分3分之1 移轉登記予被告，再於83年4 月14日以陳景培名義登記之上開土地所有權持分3 分之1 ，亦移轉登記予被告。又新竹市○○路○段○○○ 號未辦保存登記建物，分別於79年3 月、85年7 月，被告先後取得陳文杰、陳景培前開所述之土地產權後，為出租第三人興建地上物需要，隨即以被告為房屋稅之納稅義務人而為房屋稅籍登記。系爭房地除建物因未辦保存登記而無建物所有權狀外，新竹市○○段○○○○○○號之土地所有權狀正本，自先父贈與系爭房地予被告後，該權狀正本即由被告持有中。綜上，系爭房地確實自始即由先父贈與被告，再者，先父係於95年4 月12日過世，簽定系爭協議書之日期為90年7 月25日，由原告指稱之日期前後倒置，顯見本案並非原告所稱系爭協議書前為借名關係、系爭協議書後為贈與關係。
（三）依據原告所主張之系爭協議書，從頭至尾並無原告之署名為當事人，次無系爭房地係屬原告當事人所有之記載，更無系爭房地為原告贈與被告之意思表示；故此，在無「當事人」、「標的物」、「意思表示」之下，原告所主張「贈與」之法律關係並不成立，嗣後「撤銷贈與」之形成權行使，更是無所附麗，斷難准許。
（四）為此答辯聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告陳柯舜英與其夫陳國禎育有三子，長子陳崇賢、次子即被告陳銘賢、三子陳碩賢，於90年7 月25日簽訂之協議書，係由第三人吳昌伯擬定後，再分別交由陳崇賢、陳碩賢、被告陳銘賢簽名，見證人陳山澤並於之後簽名，系爭協議書第四條約定「中信銀行、馬上發股票、大陸投資及東南公司之資產、負債（含中華路乙方名義之土地）歸乙方（即被告陳銘賢）經管。」
（二）系爭土地於56年10月31日登記為被告、第三人陳景培、陳文杰所有、應有部分各3 分之1 、登記原因為買賣，嗣於66年3 月第三人陳文杰以買賣為原因移轉權利範圍3 分之
1 予被告，末於 83 年 6 月 9 日第三人陳景培以買賣為原因移轉權利範圍 3 分之 1 予被告，被告取得系爭兩筆土地權利範圍全部之所有權；座落於系爭土地上之系爭建物，其房屋稅籍登記納稅義務人係被告陳銘賢。
（三）系爭房地自83年起迄今均出租予第三人瑞發工業社使用，租賃契約之出租人係被告，現每月租金為45,000元，第三人給付租金之方式或以開立抬頭為被告陳銘賢之支票交付予被告、或以現金、匯款方式，均存入被告名下第一商業銀行新竹分行000-00000000帳號內
（四）原告於99年9 月10日下午3 時許，在大乘公司及東南公司對外營業地點即新竹市○○路○○○ 號、433 號1 樓，向公司員工宣佈董事長更易之事，並要求員工交付帳簿等公司文件，進行接管上開二公司之程序，被告聞訊趕回公司後，因不滿原告之接管行為，竟在該址不特定人得共見共聞之會議室門口，對原告辱稱：「做啥老母」、「住我的、吃我的、不要臉」等語（臺語）等情，業經本院刑事庭以
101 年度易字第31號刑事案件判處拘役59日，如易科罰金，以1 千元折算1 日，嗣經臺灣高等法院以101 年度上易字第2328號案件駁回被告上訴確定在案。
（五）被告已收受原告陳柯舜英99年9 月20日所寄發之竹北六家郵局第367 號存證信函。
四、兩造爭點：
（一）系爭房地是否本係原告借名登記予被告名下？抑或是原告之夫贈與予被告？如本係借名登記，則系爭協議書簽訂後是否係原告贈與予被告？
（二）被告有無於99年9 月10日新竹市○○路○○○ 號、433 號處對原告為「做啥老母」、「住我的、吃我的、不要臉」（臺語）等語？如有上開行為，是否構成民法第416 條第1項規定對於贈與人、其直系血親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文要件？
（三）原告請求被告應將系爭土地之所有權全部移轉登記予原告，以及應將系爭建物遷讓返還予原告，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭房地本係原告與其先夫陳國禎借名登記予被告名下，而系爭協議書簽訂後，應認原告及其先夫陳國禎與被告合意終止借名登記之法律關係，並將系爭房地贈與予被告：
１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定，有最高法院99年台上字第1662號判決意旨可參。
２、本件原告主張被告為系爭房地借名登記之登記名義人，被告則辯稱系爭房地係因其投入家族企業之經營，而受父親即訴外人陳國禎之贈與云云，經查：
⑴ 系爭土地於56年10月31日登記為被告陳銘賢、第三人陳景
培、陳文杰所有、應有部分各3 分之1 、登記原因為買賣，嗣於66年3 月第三人陳文杰以買賣為原因移轉權利範圍
3 分之 1 予被告，末於 83 年 6 月 9 日第三人陳景培以買賣為原因移轉權利範圍 3 分之 1 予被告，被告取得系爭兩筆土地權利範圍全部之所有權，另系爭建物之房屋稅籍登記納稅義務人係被告陳銘賢等情，有被告提出之系爭土地登記簿謄本 3 份、土地所有權狀及系爭建物房屋稅籍證明書各1份為證（見本院司竹調字卷第67至87頁），是系爭土地之應有部分3分之1於56年間，即登記為被告陳銘賢所有，先予敘明。再查，被告陳銘賢為00年出生，於登記為系爭土地應有部分所有權人時年僅16歲，按我國學制年齡推算，大約為高一、高二或專一、專二之在學學生，於斯時，被告尚在就學期間，應無可能有所稱於大專畢業後投入家族事業經營而受父親贈與系爭房地之情事。
⑵ 又查：①本件系爭協議書，係由被告與訴外人陳崇賢、陳碩賢為立
約人，其中於系爭分業協議書第4 條即約定「中信銀行、馬上發股票、大陸投資及東南公司之資產、負債（含中華路乙方名義之土地）歸乙方經營」，上開約定條文中之「含中華路乙方名義之土地」即係指系爭房地一情，業為兩造所不爭執（見本院卷第270 頁背面），先予敘明。②再者，針對系爭協議書簽訂之經過，業據證人即分業協議
書之製作人吳昌伯於本院91年度重訴字第178 號請求履行契約事件中結證稱：「（問：是否有書立90年7 月25日分業協議書？）是我依照陳崇賢及他母親的意思書寫這份協議書，當時陳崇賢在國內，如果在國外也會透過他公司的陳經理通知傳達或他本人親自用電話跟我聯絡。我是幫他們雙方作傳達的訊息，我個人的意見不介入。」、「（問：分業協議書第7 條第1 項為何沒有提到崇賢的資產要歸給陳崇賢？）崇賢公司在光華東街及中華路、台北都有不動產，陳崇賢的意思是要放棄這些不動產，但承受的人也要承擔債務，但他母親不同意，認為利息應該有陳崇賢這一方負擔，而我認為他母親認為台北的不動產賣掉，清償銀行貸款也不夠，所以給陳崇賢這一方，而光華東街、中華路的房子是用崇賢公司的名義所借，所以將崇賢公司的經營權給陳崇賢，讓他可以繼續向銀行貸款」（見上開卷㈠第232 、235 、236 頁），另證人吳昌伯復於臺灣高等法院99年度重上更㈡字第16號履行契約事件99年6 月21日準備程序中證稱：他是系爭分業協議書締結的中間傳話者，分業協議書是在簽訂前2 、3 年就開始提起，主要的對象是原告與其子即訴外人陳崇賢，訴外人陳崇賢因有案在身，原告希望訴外人陳崇賢不要將所有家產一手囊括，但訴外人陳崇賢則唯恐財產遭原告拿走，雙方僵持不下，所以他不願意再傳話，之後就是由被告3 兄弟的叔叔陳山澤傳話，約莫在90年3 、4 月間，陳山澤稱要簽分業協議書了，他才將雙方的意見及他之前傳話過程中的了解及認知，起草分業協議書的內容，過程中，被告及陳碩賢的部分，都是原告在表示意見，直到90年7 月間才正式簽約，過程中，原告與訴外人陳崇賢並沒有區分個人或公司，都是當成家業在分配，由被告3 兄弟去分得等語（見上開卷宗第143 頁背面、144 頁正面）。
③是據證人吳昌伯上開證述內容，應認分業協議書簽立時，
係由原告主導，將其與訴外人陳國禎畢生辛勤打拼所得家業及財產預先分配予其所生之子陳崇賢、被告及陳碩賢3人，且出名者為系爭協議書簽署人之陳崇賢、被告及陳碩賢等3 人，而原告所生之上開3 子間，確有將父母奮鬥所得系爭房地納入系爭協議書協議範圍之意，故將系爭房地納入系爭協議書中第4 條之範圍內，倘被告認為系爭房地係父親所贈與，與原告無涉，自無可能同意於原告主導系爭協議書內容時，將系爭房地納入父母家業及家產所得分配範圍內，是以被告於90年間分業協議書簽據時，既同意將系爭房地納入分業協議之家業版圖，已足認被告主觀上認知系爭房地係源自父母胼手胝足畢生奮鬥所得，被告於本件訴訟中所辯系爭房地全係先父所贈，與母親即原告無涉，顯悖於事實，難謂可採。
３、綜上，被告最初取得系爭土地所有權應有部分3分之1之登記時，年僅16歲，正值就學年齡，並無被告所稱因投入家業經營而受父親陳國禎贈與系爭土地之可能，其後於90年間簽具系爭分業協議書時，復將系爭房地納入系爭協議書家產重分配之名目中，足徵被告主觀上亦認系爭房地係由母親即原告及父親陳國禎畢生奮門所得家業，始有以致之，即系爭協議書之訂立，應係原告陳柯舜英及其夫陳國禎在生前處分家業財產行為，其目的為預防子女將來因此產生閒隙及紛爭，而須就家業之分析達成一致之協議，此參系爭協議書第11條亦約定：「分業後各方所分得產業即歸其個人所有，此後各自負經營成敗之責，不得藉任何理由要求他方再給予任何補償。」等情甚明；是以，本件系爭房地於系爭協議書簽訂前，固登記於被告名下，惟應為原告及其夫陳國禎借名登記在被告名下之法律關係，始有於系爭協議書簽訂時，復將系爭房地納入系爭協議書所處理預先分配及贈與之家業標的之理，而系爭協議書縱係由被告及其兄弟具名，惟仍應認原告及其夫陳國禎於斯時與被告間有終止上開借名登記之意思表示，故而原告主張系爭房地於分業協議書簽定前，因借名登記之法律關係而有登記於被告名下之情事，於系爭分業協議書簽定後，被告因受贈而取得系爭房地之所有權等語，核符實情，自屬有理。
（二）被告有無於99年9 月10日新竹市○○路○○○ 號、433 號處對原告為「做啥老母」、「住我的、吃我的、不要臉」（臺語）等語？如有上開行為，是否構成民法第416條第1項規定對於贈與人、其直系血親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文要件？
１、原告主張被告於99年9 月10日下午3 時許，在大乘公司及東南公司對外營業地點即新竹市○○路○○○ 號、433 號1樓，向公司員工宣佈董事長更易之事，並要求員工交付帳簿等公司文件，進行接管上開二公司之程序，被告聞訊趕回公司後，因不滿原告陳柯舜英之接管行為，竟在該址不特定人得共見共聞之會議室門口，基於公然侮辱之犯意，對原告陳柯舜英辱稱：「做啥老母」、「住我的、吃我的、不要臉」等語（臺語），而公然侮辱原告陳柯舜英，足以貶損原告陳柯舜英之名譽等情，雖為被告所否認，惟被告於上開時地公然侮辱原告之犯行，業經證人陳健志、陳理江、張美華於本院101 年度易字第31號及臺灣高等法院
101 年度上易字第2328號刑事案件中證述案發當日被告在會議室門口與原告、證人陳健志、陳理江等人發生爭執之緣由、過程及在爭執中有以上開事實欄所示言語辱罵原告等情均大致相符，且與原告上揭證述之內容亦無扞格之處，再佐以原告為被告之母親，復為上開二公司持股最多之股東，並實際掌管公司資金流向，且被告所以得為上開二公司之負責人，亦係因原告主導系爭分業協議書預先分配及贈與家業所致，衡情，若非被告確有對其為上揭侮辱之言詞，其當無故意設詞誣陷被告之必要，本件足認原告指稱被告確有於上開會議室門口附近對其為上揭侮辱之言詞，應屬有據。
２、又參以證人陳碩賢於臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第5252號偵查中具結證稱：「…（99年9 月10日下午3點有無在公司會議廳聽到陳銘賢罵陳柯舜英？）我已經回日本，不在現場，除了8 月25日我有親耳聽到外，其他都是我聽我媽媽說的，包括陳銘賢罵我媽媽陳柯舜英「你去死」（臺語），我媽講到都哭了。」等語【見100 年度偵字第5252號偵查卷（下稱偵字卷）第7 頁】，亦核與原告陳稱其於案發前曾因被告私自提領公司帳戶內款項等情而與被告發生爭執之情相符，顯見被告在本案發生前確已對原告處理公司股權或資金動支之情形表示不滿，而與原告發生爭執，並曾對原告陳稱：「做啥老母」（臺語），則被告確有因對原告管理公司財務等情不滿，而對原告出言不遜之情形，應屬無疑。
３、再查，被告對原告出言陳稱：「做啥老母」、「住我的、吃我的、不要臉」等語（臺語），意在貶抑原告陳柯舜英身為其母之評價，此等言詞係用在辱罵他人時之語彙，而非用於讚美他人之用詞，依社會一般具有健全通念之人所為之認知，均有貶損評價與傷及人性尊嚴，屬輕蔑使人難堪之詞，為侮辱之言語殆無疑義。再者，被告對原告所為上開侮辱之行為地點係在東南、大乘公司內之會議室，而該公司所在處所亦對外營業，欲與公司交易之客戶得於上班時間任意進出公司洽商，因案發時間係在該公司之營業時間內，則被告為上揭侮辱言語之時，確屬在不特定人或多數人得以共聞共見之狀態，應認該會議室應屬不特定人或多數人得共聞共見之場所無訛，被告對原告所為上開公然侮辱之犯行，業經本院刑事庭以101 年度易字第31號刑事案件判處拘役59日，如易科罰金，以1 千元折算1 日，嗣經臺灣高等法院以101 年度上易字第2328號案件駁回被告上訴確定在案，經本院依職權調閱上開案卷核閱無訛，足見原告上開主張被告於99年9 月10日公然辱罵原告陳柯舜英之行為，確對於原告有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文，符合民法第416 條第1 項之規定，洵屬有據。
（三）原告請求被告應將系爭土地之所有權全部移轉登記予原告，以及應將系爭建物遷讓返還予原告，有無理由？
１、按受贈人對於贈與人有故意侵害之行為依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之，贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第416 條第1 項第1 款、第
419 條第2 項分別定有明文。經查：本件原告以被告於99年9 月10日對其所為上開公然侮辱之犯行，被告逆倫不孝，已依法提出告訴（即公然侮辱之刑事告訴）為由，於99年9 月20日寄發竹北六家郵局第367 號存證信函通知被告撤銷系爭房地贈與之意思表示，且被告對已收上開存證信函一情並無爭執，則原告主張依民法第416 條第1 項第1款規定撤銷贈與，核屬有據。
２、再按「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產」，91年6 月26日修正前民法第1017條定有明文。經查：
⑴ 系爭協議書簽立時，固係由原告主導，惟其所分配贈與之
家業乃其與訴外人陳國禎畢生胼手胝足所得，已詳述如前，本件原告既未提出系爭房地僅為其一人所有財產之證明，自應推定系爭房地為夫妻共有之原有財產，且此指之共有應指分別共有，即系爭房地尚未贈與予被告前，原告及其夫陳國禎就系爭土地各保有應有部分2 分之1 及未辦理保存登記之系爭建物有事實上處分權各2 分之1 之所有權，而系爭協議書簽定後，應認原告及其夫陳國禎各自將其就系爭土地應有部分各2 分之1 之所有權及系爭建物各2分之1 之事實上處分權，透過系爭協議書之締結贈與予被告，先予敘明。
⑵ 本件被告身為人子，竟於99年9 月10日對80歲高齡之原告
為上開公然侮辱之犯行，誠然已背逆人倫，不知反省及飲水思源，全然忘卻其生於富裕家庭，物質上始終不虞匱乏，係來自於父母自少胼手胝足、共創事業、苦心經營而來，對高齡之原告所為忤逆、輕蔑之言論，已嚴重傷害苦心養育被告之原告，本件系爭房地固係登記在被告名下，惟究其本源，原係原告與其先夫陳國禎畢生辛勤之所得，被告於受贈系爭房地後，竟不思反哺，逞口舌之利傷其至親，則原告主張依民法第416 條第1 項第1 款規定撤銷其與被告間就系爭土地應有部分2 分之1 及系爭建物事實上處分權2 分之1 之贈與契約，自屬有據，逾此部分，則屬原告先夫陳國禎生前所為贈與之部分，原告無權為撤銷贈與之主張，是以原告本件請求被告將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予原告，應有理由，自應准許。
⑶ 復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記不生效力，民法第758 條定有明文。又未辦理保存登記之建築物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院74年度臺上字1317號、86年度臺上字第2272號判決意旨參照）。又共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可參。於此情形，共有人得就共有物全部，而為所有權之請求，最高法院17年上字第217號判例亦足資參照。經查：
①本件原告於99年9 月20日寄發竹北六家郵局第367 號存證
信函通知被告為撤銷系爭房地贈與之意思表示，應認原告係表示反對被告就系爭建物獨自占有使用收益之行為，即被告未經原告同意，不得任意就系爭建物加以占有及獨自使用，否則即屬侵害原告共有之權利，原告依民法第419條第2 項、第179 條等規定，主張被告應返還系爭建物事實上處分權，並訴請被告遷讓返還系爭建物，固然因原告僅得撤銷其就系爭建物事實上處分權2 分之1 之贈與，難謂全然有據，惟原告既已撤銷系爭建物事實上處分權2 分之1 之贈與，則原告依不當得利之法律關係，請求被告遷讓返還本屬原告所贈系爭建物事實上處分權之部分（即2分之1 ），應屬有據。
②再者，未辦理保存登記之系爭建物，未能辦理物權登記，
依民法物權編施行法第3 條第2 項規定，不適用民法物權編關於登記之規定，為保障交易安全，本件未辦理保存登記之系爭建物事實上處分權之回復仍應踐行公示之手續為必要，而系爭建物既無法登記，則公示之方法自可由「移轉占有」，即交付，作為系爭建物所有權變動之公示方法，本件因被告就系爭建物事實上處分權仍保有其先父陳國禎所贈與之2 分之1 ，是本件類推適用民法第821 條之法理，應認原告僅得請求被告遷讓返還系爭建物予原告及其他全體共有人（即被告），逾此部分之請求，尚乏所據，難謂有理。
六、綜上所述，系爭房地應屬原告與其夫陳國禎畢生奮鬥所得家業，縱使系爭房地皆是由被告任出租人進行出租、收租及管理等行為，此乃因被告與原告本為一家人，基於血緣至親間就家業之維繫各出己力共同所為經營管理行為所致，實無礙於系爭房地為原告及其夫胼手胝足所以成就之家業等事實，本件被告既無視於血緣之至親，對原告口出輕蔑、忤逆之言論在先，其後於刑事案件審理過程中，全然未曾認罪悔改，本件原告於99年9 月20日寄發竹北六家郵局第367 號存證信函予被告主張撤銷系爭分業協議書中針對系爭土地應有部分
2 分之1 及未辦理保存登記之系爭建物事實上處分權2 分之
1 所為贈與之意思表示，自屬有理，則原告請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，就其中應有部分2 分之1 移轉登記之主張，尚屬有據，逾此部分，自無理由。至原告請求被告遷讓返還系爭建物之部分，因被告就系爭建物尚有事實上處分權2 分之1 之存在，被告自應遷讓返還系爭建物予原告及其他全體共有人，不得獨自占有系爭建物，原告就此所為之主張，自屬有據，逾此部分，則屬無據，難允所請，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 許弘杰