臺灣新竹地方法院民事判決 100年度重訴字第116號
原 告 得貹股份有限公司法定代理人 賴杉訴訟代理人 賴安國律師複 代 理 賴怡文被 告 戴俊萍訴訟代理人 劉珈如被 告 戴聰益訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國100 年12月26日辯論終結，判決如下﹕
主 文確認被告間就新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地及新竹縣竹北市○○段漁寮小段二二三地號土地（新竹縣竹北地政事務所民國九十六年十月一日收文，民國九十六年十月十二日登記，字號竹北字第二二七五五０號，權利人戴聰益，權利範圍各二分之一）設定之最高限額新臺幣捌佰萬元抵押權所擔保之債權於超過新臺幣叁佰叁拾伍萬元部分債權不存在。
被告間就新竹縣竹北市○○○段○○○○號土地及新竹縣竹北市○○段漁寮小段二二三地號土地（新竹縣竹北地政事務所民國九十六年十月一日收文，民國九十六年十月十二日登記，字號竹北字第二二七五五０號，權利人戴聰益，權利範圍各二分之一）所為最高限額抵押權之設定行為應予撤銷。
被告戴聰益應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。另所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2 款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值，最高法院90年台抗字第287號、90年台抗字第519號裁判可資參照。經查原告原起訴聲明：「㈠確認被告間就坐落新竹縣竹北市○○○段○○○ ○號土地及新竹縣竹北市○○段漁寮小段223 地號土地（收件字號均為竹北字第227550號，權利人被告戴聰益，設定權利範圍各為2 分之1 ，下合稱系爭土地）上所設定之最高限額新臺幣（下同）800 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」嗣於民國（下同）100年3 月2 日具狀，將前述聲明列為先位聲明，並主張依民法第244 條第1 項、第2 項、第242 條之規定，追加後位聲明：「㈠被告間就被告戴俊萍所有系爭土地上所為之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」復於100 年5 月6 日言詞辯論期日，以言詞變更聲明為：「先位聲明：㈠確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈡被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。後位聲明：㈠被告間就系爭土地上所為系爭抵押權設定行為及系爭債權行為，應予撤銷。㈡被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」另於100 年
6 月27日以書狀變更聲明為「先位聲明﹕㈠確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈡被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。後位聲明﹕㈠被告間就系爭土地所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷。㈡被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。」有起訴狀、歷次準備書狀、言詞辯論筆錄可憑，經審酌原告前述所為變更、追加，均係就被告戴俊萍所有之系爭土地為被告戴聰益設定800 萬元最高限額抵押權（即系爭抵押權）所為之主張及請求，相關證據資料具有同一性，而有繼續使用之必要及價值，且原告於起訴狀中即已表明請求權之依據及主張為民法第87條第1 項、第244 條第1 項、第2 項，對被告防禦權之行使尚無不利益，是原告請求之基礎事實核屬同一，依前所述，所為訴之追加及變更，應予准許。
貳、原告所為確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在之訴是否合法？
一、本件原告主張：依最高法院52年度台上字第1240號判例意旨，原告為被告戴俊萍之債權人，兩造既就系爭抵押權之存在有爭執，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能已確認判決將之除去，應有確認利益存在，原告自得提起確認之訴。
二、被告戴俊萍則以原告提起之本件訴訟乃主觀之預備合併之訴，而使被告戴聰益為後位被告，處於不確定之狀態，本件起訴不合法云云。
三、被告戴聰益辯稱確認系爭債權是否存在，乃事實問題，須以原告不能提起他訴為限，原告既主張民法第244 條，即無確認系爭債權不存在之必要，應駁回先位之聲明。
四、經查﹕㈠按預備訴之合併，法院於審理時應就先位之訴審理，若先
位之訴有理由時，即無庸就備位之訴為裁判，惟原告主張之合併之訴，在實質上、經濟上具有同一性，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283 號判決參照）。本件原告對被告二人提起先位聲明，請求確認被告間之系爭債權不存在，而就備位聲明則請求撤銷被告間所為系爭抵押權之設定行為。是被告戴聰益就先、後位聲明於訴訟上均已賦予防禦之權能，且原告之先位請求若有理由，被告戴聰益亦同受拘束，其法律上之地位並未處於不安定之狀態，且就系爭土地設定系爭抵押權及系爭債權之法律效力為何，亦能為終局之解決，依前揭說明，原告所提本件先、後位合併之訴，並無不合法之情形。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。本件原告就先位聲明係主張系爭債權係被告二人通謀虛偽意思表示所為，備位聲明則係主張被告間就系爭抵押權之設定係無償行為或有償行為，害及原告對被告戴俊萍之債權而依民法第24
4 條第1 項、第2 項請求撤銷，是系爭抵押權所擔保之系爭債權若自始、當然、確定的不生效力，系爭抵押權即無撤銷之可言，而系爭債權若有效存在，系爭抵押權於法院未為撤銷判決前，自仍屬有效存在，是自難以原告可依民法第244 之規定提起撤銷詐害債權之訴，即認無確認系爭債權不存在之必要。又被告否認系爭債權係通謀虛偽意思表示所為而有無效之情，而此足以影響系爭抵押權之存否，及原告對被告戴俊萍之債權能否獲償，而此法律上地位不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起先位之確認之訴，自有確認之利益。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠被告戴俊萍因積欠原告債務，於96年6 月4 日開立個人本
票擔保其積欠原告之借款，並於96年9 月20日開立其擔任負責人之訴外人財新實業有限公司（下稱財新公司）之支票，作為償還原告借款之方式。惟因被告戴俊萍仍未清償，原告即對被告戴俊萍向臺灣北地方法院（下稱臺北地院）聲請支付命令，並取得臺北地院核發之98年度司促字第35013 號支付命令（下稱35013 號支付命令）。被告戴俊萍應向原告清償5,648,336 元，並告確定。又原告聲請就被告戴俊萍之財產為強制執行時，始得知被告戴俊萍所有之系爭土地已於96年10月12日設定最高限額抵押權800 萬元予被告戴聰益，致強制執行拍賣無實益，而無法就系爭土地受償。被告戴俊萍於96年間明知其仍積欠原告上開借款，卻仍將其所有之系爭土地於96年10月12日設定系爭抵押權予被告戴聰益，其中新竹縣竹北市○○段漁寮小段22
3 地號土地第一順位抵押債權800 萬元、新竹縣竹北市○○○段○○○ ○號土地第二順位抵押權亦為800 萬元，且係於原告與被告戴俊萍簽訂本票、支票以擔保借款後不久即為系爭抵押權設定之登記，顯見被告戴俊萍自始已知其無法償付借款，為規避償還原告款項，而與被告戴聰益間通謀偽造系爭債權及設定系爭抵押權，況被告二人為兄弟關係，顯有虛偽不實之情事。
㈡系爭債權既係被告間通謀虛偽意思表示所為，依民法第87
條第1 項規定，系爭債權自始不存在，而抵押權具從屬性，故系爭抵押權亦不存在而應予以塗銷，原告依民法第24
2 條之規定，自得代位抵押人請求塗銷系爭抵押權。爰聲明請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢縱認系爭債權確實存在，被告於96年10月12日前即已積欠
原告高額債務，仍於96年10月12日就系爭土地設定系爭抵押權擔保系爭債權，系爭抵押權之設定屬無償行為，害及原告之債權，原告自得依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷系爭抵押權之登記。退萬步言，縱系爭抵押權之設定屬有償行為，仍害及原告之債權，原告亦得依民法第24
4 條第2 項之規定，請求撤銷。㈣綜上所述，爰依民法第87、242 、244 條之規定提起本件
訴訟，並聲明：1.先位聲明：⑴確認被告間就系爭土地設定之最高限額800 萬元抵押權所擔保之系爭債權不存在。
⑵被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被告負擔。2.備位聲明：⑴被告間就系爭土地所為系爭抵押權之設定行為，應予撤銷。⑵被告戴聰益應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、對被告抗辯之陳述：㈠就先位聲明部分﹕
1.被告應就系爭債權存在負舉證責任。被告雖提出借據、本票、協議書以證明系爭債權之存在，惟原告否認上開文書之真正，且本票、借據極易於訴訟中仿造，被告又係兄弟關係，可信度甚低，且被告二人就系爭債權發生之時間及用途所述多所矛盾，顯為臨訟捏造。
2.被告戴俊萍就被告戴聰益所提民事答辯㈢狀借款150 萬元、200 萬元、250 萬元、80萬元、220 萬元之交付方式，用途，均未詳實說明，亦未舉證證明，而被告戴聰益除被證七存摺中顯示之30萬元及96年2 月15日220 萬元中之20萬元外，其餘均以現金交付，惟未提出給付金錢予被告戴俊萍之資料。且被告等每次借款多分次以現金交付，則800 萬元借款，即係由無數次小額借款累積而來，被告卻無法提出任何單次交付小額現金之借據、紀錄加以證明，僅憑記憶即可加總借款之總額，顯與一般經驗法則有違。另依本院函查之國泰世華銀行被告戴聰益之交易往來資料，並無任何一筆現金提款超過20萬元之交易紀錄，被告戴聰益所述與客觀證據資料不符，明顯為捏造之不實陳述，無足採信。且被告所辯，多有不合於常理之處，顯屬空言泛稱之臨訟推諉之詞，並非可信。
3.另被告共同向竹北市農會（書狀誤載為新竹農會）借款，並由被告戴聰益還款部分﹕
⑴被告戴俊萍所提被證八無法看出貸款係由被告戴聰益支付。
⑵被告戴聰益所稱農會借款交由嫂嫂處理，約2 萬元，
依被證八存摺所示之金額，與被告戴聰益所述差近約一倍，益證被告戴聰益對農會貸款之還款事宜，毫不知情。故農會貸款由被告戴聰益支付，顯與真實不符。
4.證人戴文彬雖證稱曾交付會款予被告戴聰益，惟無法證明被告戴聰益有將該筆會款交付被告戴俊萍。另依被告戴聰益所稱互助會得標的時間點至將款項交給被告戴俊萍的時間點，至少有十幾天的時間，互助會得標金額有
100 多萬元，應當會存放金融機構，而不會放在身上，然被告戴聰益卻無法提出存放於金融機構之證據，實難令人相信會有將100 多萬元現金存放身邊十餘天之高風險作為之可能，實與常理有悖。
5.再者，依被告所提被證四之本票，其中之一為91年5 月10日簽發，票號為419471，另一本票則係93年2 月5日開立，票號為419472，二者時間經過一年半，卻係連續之本票。另被告表示款項係大陸投資，惟並無匯款至大陸投資之證據。而被告戴俊萍稱父母在世時即已分家產，被告戴聰益擔心損及其權益始設定系爭抵押權，然被告於90年間即已取得不動產之登記，故非為保障權益而設定系爭抵押權。
6.被告戴聰益之經濟狀況如何，與其是否與被告戴俊萍為不實之債權，實無干係。蓋其二者勾串之目的，乃為協助被告戴俊萍規避債權人之求償，而不論被告戴聰益富裕與否，均不影響其與被告戴俊萍之共謀。況被告等多次以其二人為兄弟關係解釋其借款關係合於常理，然而，就是因為被告等之關係為兄弟，才可能如本件做出不實債權設定抵押權之情事，衡諸於此，被告無法舉證資金往來，亦無貸與人提款紀錄，且陳述多所矛盾，可知系爭債權確實不存在。
7.又依民法第881 條之12之規定，系爭土地上之最高限額抵押權所擔保之債權，已於原告聲請強制執行系爭土地經法院查封時確定。又依最高法院75年度台上字第2621號判決意旨、83年度台上字第1055號判例意旨、最高法院76年度第3 次民事庭會議決議，系爭抵押權存續期間，雖需至106 年10月7 日始屆滿，然系爭抵押權所擔保之債權，已因原告聲請強制執行經法院查封確定不再發生債權，且依最高法院69年度台上字第3546號判例意旨，被告未能證明系爭債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權設定登記自應予以塗銷。
㈡就備位聲明部分﹕
1.被告戴俊萍向原告借貸時，為擔保借款，於96年9 月4日即以個人名義開立面額100 萬元之本票4 紙，後被告戴俊萍並陸續開立其擔任負責人之訴外人財新公司支票，以為還款，因此，原告對被告戴俊萍之債權乃先於系爭抵押權設定即存在，並無溯及行使撤銷權之問題，是被告以原告取得35013 號支付命令之確定日期為債權發生時點，顯有誤會。
2.原告對被告戴俊萍之債權有35013 號支付命令可證，且被告戴俊萍就前述支付命令聲請再審，亦經駁回確定在案，足見原告對被告戴俊萍確有債權存在。
3.另依被告所述，系爭抵押權之登記係先有系爭債權之存在而於事後始為抵押權之設定，則依最高法院51年台上字3528號判決意旨，系爭抵押權之設定，屬無償行為。
原告自得依民法第244 條第1 項規定撤銷系爭抵押權之設定行為。至被告所引最高法院70年台上字第453 號判例，係指雙方當事人為設定抵押權之約定屬有償行為，僅抵押人於雙方約定後始辦理抵押權登記之情形，惟系爭抵押權卻係借款債權長時間存在後雙方始起意為抵押權之設定，與前述最高法院判例意旨不符。
貳、被告方面：
一、被告戴俊萍部分：㈠原告既主張民法第87條第1 項通謀虛偽意思表示，意思表示既無效，即無需撤銷。
㈡被告戴俊萍為維持訴外人財新公司運作，而於93年至94年
間向被告戴聰益陸續借款，嗣因訴外人財新公司於96、97年間跳票倒閉，亦持續向被告戴聰益借款達800 多萬元，並訂有借據，被告戴俊萍亦開立本票交被告戴聰益收執，借貸之金錢則以現金、銀行轉帳等方式交付被告戴俊萍。嗣因被告二人之雙親於分割財產時，被告戴聰益為避免損其權益，而要求於被告戴俊萍就其所有之系爭土地設定系爭抵押權，且被告戴俊萍積欠被告戴聰益之上開借款，原定96年清償，但被告戴俊萍無法還款，故簽發延長清償證明，倘無法於設定期間還錢，即就抵押之系爭土地拍賣。至被證四中二紙本票簽發時間相隔一年半，係因被告戴俊萍向被告戴聰益借款，始開立本票交被告戴聰益收執，故本票係因需要而開立，自有可能於一年半內開立二張。
㈢原告主張對被告戴俊萍有債權存在，實則係授權專利之條
件，原告並無債權，故系爭抵押權之設定，並無害及原告債權，且以訴外人財新公司名義所開立交予原告收執之支票，其款項均係匯入訴外人財新公司帳戶，而非被告戴俊萍之帳戶。被告戴俊萍所簽四紙共400 萬元之本票係被告戴俊萍對訴外人財新公司預支原告權利金所開立之保證票。而原告所述5,648,336 元乃訴外人財新公司與原告間之債務，與被告戴俊萍無涉。被告戴俊萍所應負責者為400萬元之保證票據。又原告明知被告戴俊萍人在國外，並限制出境，亦知支票係訴外人財新公司預支之權利金與本票為保證票，且本票係原告提供，以支票機蓋100 萬元共四紙，非被告戴俊萍書寫，卻聲請支付命令。35013 號支付命令並未表現事實，被告戴俊萍當時亦未在國內，導致沒有抗辯之機會；原告所提原證五之本票，乃係因專利授權後，所生利益難以估計，故當初授權年限有七年時間，並為一定之協議所產生，故原告之主張，被告否認之。
㈣被告戴俊萍向被告戴聰益借款為事實，並轉用於訴外人財
新公司資金周轉及發明產品投資亦屬事實，不能因被告二人為兄弟關係，而臆測推斷有不法，或臨訟蓄意勾串，原告應提供證據證明。
㈤綜上所述，爰為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、被告戴聰益部分：㈠被告戴俊萍自91年間起，以投資大陸事業為由，分別於91
年5 月10日、93年2 月5 日、94年4 月29日、95年3 月15日、96年2 月25日向被告戴聰益借用150 萬元、200 萬元、250 萬元、80萬元、220 萬元，總計800 萬元，並簽立借據、本票。該借據、本票正本已氧化泛黃，已歷相當時日，顯非臨訟所製作。因被告戴俊萍向被告戴聰益借用之款項投入在中國大陸的工程設備事業，一直未能回收，致未能清償借款，雙方於96年10月8 日結算並協議由被告戴俊萍提供所有之系爭土地為被告戴聰益設定系爭抵押權。㈡被告間確有借款債權債務關係，系爭抵押權之設定並非出
於通謀虛偽意思表示，原告應就此負舉證之責。惟原告僅以被告二人係兄弟關係，對於被告二人均承認之借款債權債務關係，一概否認，自非有理。經原告聲請傳訊被告二人本人到院陳述，被告戴聰益已陳述借予被告戴俊萍之借款來源，有屬於被告戴聰益自己的錢、若干提領自配偶帳戶、若干向朋友調現、也有標會的合會金、及向竹北農會的借款等。原告卻以被告戴聰益往來之國泰世華銀行大安分行沒有相對應之提領紀錄，即稱被告戴聰益並無提領現金借給被告戴俊萍，然被告戴聰益並無陳稱借予被告戴俊萍的錢全部提領自上開銀行，已如前述，原告僅以銀行往來紀錄遽下論斷，洵非的論。
㈢被告戴俊萍向被告戴聰益借款持續長達多年，被告戴俊萍
簽具借據、本票等借款憑證予被告戴聰益，被告戴俊萍並無保留副本，故僅能就記憶所及，回答借款之梗概。此雖與事後被告戴聰益提出之借款、本票所示之借款時間，容有差異，然人之記憶有限，被告二人又屬兄弟至親關係，被告戴聰益完全不認為被告戴俊萍會抵賴，被告二人對於借款細節自不會多加留意。因此，尚難以被告戴俊萍所述之差異，即認被告二人出於勾串。更何況，若被告戴聰益有意與被告戴俊萍勾串，大可附和被告戴俊萍，依循被告戴俊萍100 年3 月28日庭訊所言，製作時間相符之借款憑據以取信於法院。然被告戴聰益卻據實提出所持有之借據、本票，益徵被告間確實有借款債權債務關係。又被告戴聰益任職美商大都會人壽公司，擔任稽核經理之高階職務，與配偶葛于瑄合計，每年薪資均在300 萬元左右，收入豐厚，自然成為被告戴俊萍告貸之對象。被告戴聰益有高薪之高階經理人職位及豐厚收入，並無必要與被告戴俊萍互為勾串。
㈣被告戴聰益參加以證人戴文彬為會首，期間自85年農曆3
月10日至92年農曆3 月10日，會員22人，每會5 萬元之合會，為應被告戴俊萍之借款需求，而於91年農曆3月10日得標，合會金超過100 萬元，嗣於91年5 月10日籌足150萬元交予被告戴俊萍。又證人戴文彬雖表示不識被告戴俊萍，然係因被告戴俊萍參與合會均委由配偶劉珈如出面所致，被告戴俊萍以往經常在大陸經商未出面，證人戴文彬當然表示不認識被告戴俊萍，然並不能因此認為被告戴俊萍未參加合會，進而認定被證六互助會簿因為有會員被告戴俊萍之記載而認形式上並非真正。
㈤被告戴俊萍因經商週轉需要，徵得被告戴聰益同意，提供
被告二人所共有，坐落新竹縣竹北市○○○段○○○ ○號土地，於96年1 月15日設定最高限額240 萬元之抵押權予竹北市農會，借得200 萬元，但全數撥入被告戴俊萍竹北市農會00000000000000號帳戶並由被告戴俊萍使用，日後本息卻全部由被告戴聰益負責繳納。被告戴聰益於同年2 月25日又應被告戴俊萍之借款要求而交付現金20萬元予被告戴俊萍，故要求被告戴俊萍簽具面額220 萬元之借據及本票。關於前開竹北市農會200 萬元貸款，初始於96年間按月攤還本息36,000元，嗣於96年年底辦理一年期繳息不還本，每月繳息6,000 元，期間前又接續辦理5 年間每月攤還15,000元之專案，故被告戴聰益近期每月交付2 萬元予兄嫂劉珈如繳交貸款，與事實相符。原告以96年間之貸款每月攤提本息為36,000餘元，予被告戴聰益所述之2 萬元相差近一倍，質疑被告二人間借款非事實，實係原告不了解上開本息攤還金額之變化所致，被告戴聰益並無任何編纂之情。
㈥按抵押權「從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為
抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問。」原告援用最高法院51年度台上字第3528號判例，主張先有債權之存在而於事後為設定抵押權者，且無其他對價關係，應屬無償行為云云，以該判例於51年間作成，時空背景有異，對照現今之金融活動複雜程度遠高於從前，該判例意旨已無法適應現今金融活動之需要，該見解雖可維持，惟於本件尚難比附援引。
㈦關於原告備位聲明主張依民法第244 條第1 、2 項撤銷抵
押權設定行為及塗銷登記部分，查被告戴俊萍於96年10月
8 日就所有之系爭土地設定最高限額800 萬元抵押權予被告戴聰益，原告係於99年2 月12日方確定取得對被告戴俊萍5,648,336 元之債權，是縱使被告間系爭抵押權之設定為偽，然原告取得對於被告戴俊萍之債權，後於系爭抵押權之設定，原告溯及行使撤銷權，顯非適法，應予駁回。㈧綜上所述，爰為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告戴俊萍名下之系爭土地於96年10月12日設定最高限額抵押權予被告戴聰益，而收件字號為96年竹北字第227550號，設定權利範圍各為2 分之1 ，擔保債權金額800 萬元，擔保債權確定期日106年10月7日。
二、原告曾向臺北地院聲請對被告戴俊萍核發支付命令，業經臺北地院核發35013 號支付命令，並確定在案。
三、原告雖曾聲請對系爭土地為強制執行，惟因系爭土地之拍賣最低價額不足清償系爭土地上之抵押優先債權，而無拍賣實益。
肆、兩造爭點：
一、被告二人間就系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？其等間有無借貸關係存在？其等就系爭土地設定抵押權之行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
二、原告對被告戴俊萍有無債權存在？債權是否發生於系爭抵押權設定前？被告二人設定系爭抵押權之行為，是否有害於原告對被告戴俊萍之債權？被告戴俊萍是否有怠於對被告戴聰益行使請求塗銷系爭抵押權登記之權利？原告基於債權人地位主張撤銷被告間系爭抵押權之設定行為，並塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
伍、法院之判斷：
一、系爭抵押權所擔保之系爭債權是否不存在？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號著有判例可資參照。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以當事人若主張與他方有消費借貸關係存在，自應就借款業已交付之事實，負舉證之責（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。
㈡本件原告主張被告間之系爭債權不存在，為被告所否認，並提出借據、本票、協議書等件為證。經查﹕
1.被告戴聰益經本院隔離訊問陳稱自91年起被告戴俊萍即陸續向其借款至96年間，之後較少借貸，借錢時若之前借款金額累計至一定整數時即會簽發本票。交借款項多以現金支付，少部份匯款至被告戴俊萍公司帳戶，每次最少大約20萬元，最多100 多萬元。亦曾向農會借款由被告戴俊萍使用，由其按期還款。另有將互助會之會款借予被告戴俊萍等語（見本院100 年10月31日言詞辯論筆錄），與被告戴俊萍所述部分相符，惟被告戴聰益交借金錢予被告戴俊萍每次少則20萬元，多則100 餘萬元，以被告戴聰益擔任稽核經理之工作性質，衡諸常情，身邊自無可能隨時有數十萬元至百萬元之現金存放以供被告戴俊萍不時之需。而其自承使用之金融機構為國泰世華商業銀行（見本院100 年10月31日言詞辯論筆錄第
5 、7 頁），經本院依職權向國泰世華商業銀行調閱被告戴聰益自91年5 月起至96年2 月間之交易明細，提領金額在20萬元以上者僅有5 筆，分別為91年10月8 日支出25萬元、92年3 月6 日20萬元、93年1 月30日90萬元、94年4 月28日之30萬元（此筆金額原告並不執，見本院100 年9 月26日言詞辯論筆錄）、95年3 月15日20萬元，此有歷史資料交易明細可稽。以被告戴聰益在前述國泰世華商業銀行該段時日之支出多為數仟元至數萬元不等，僅前開5 筆金額在20萬元以上，且被告戴俊萍又需款周轉，則前述5 筆金額為被告戴聰益借予被告戴萍之款項，尚無不合。則依被告所提借據記載之時間（即本院99年度審重訴字第132 號（下稱132 號卷）第97頁至101 頁），二者相互勾稽，則於93年2 月5 日前被告戴聰益提領借予被告戴俊萍之金額合計為135 萬元。又93年2 月5 日之借據記載金額雖為200 萬元，惟就其中65萬元被告並未提出交付借款之資料以供本院審酌，且被告戴聰益亦不願提供其向友人調現之資料供本院調查，依前所述，即難認被告間於93年5 月2 日前另尚有65萬元之借款存在，故91年5 月11日至93年2 月5 日被告間之借款金額應為135 萬元。另93年2 月6 日至94年4月29日被告戴聰益提領之金額為30萬元，原告對此並不爭執。惟就94年4 月29日借據上之其餘金額220 萬元，被告並未舉證證明已為借款之交付，故就此部分自難認被告間已成立借貸關係。再就94年4 月30日至95年3 月15日被告僅舉證證明有20萬元之提領，就該日借據上其餘60萬元之款項並無證據可證被告間有此金額之交付，故此段期間之借款金額僅為20萬元。復就95年3 月16日至96年2 月25日間之借款雖有借據及本票各一紙為證，然其上所載之金額為120 萬元，非被告戴聰益所述之22
0 萬元，且不論是120 萬元或220 萬元均無被告戴聰益交付款項之證據。又被告戴聰益雖另辯稱向竹北市農會借貸之200 萬元，加上被告戴俊萍另要求借貸之20萬元而於96年2 月25日由被告戴俊萍出具220 萬元之本票及借據，惟被告戴聰益並未提出被告戴萍簽發面額220 萬元之本票及借據以供本院審酌，且依被告戴聰益100 年
6 月1 日所提民事答辯㈡狀後附借據及本票，其金額即已達800 萬元（見本院132 號卷第97頁至101 頁），顯未含被告戴聰益所述向竹北市農會借貸之200 萬元，是就被告戴聰益所提本票、借據、協議書尚難認95年3 月16日至96年2 月15日被告間有借貸關係存在。是以，自91年5 月11日至96年2 月25日被告間之借款債權為185萬元。
2.被告另主張91年5 月10日被告戴聰益以互助會標得之金額湊足150 萬元借予被告戴俊萍，被告戴俊萍並簽發借據及本票交被告戴聰益收執乙節，查被告戴聰益於85年
3 月間參與民間互助會一會，得標之人可拿到100 餘萬元之會款，係以現金交付等情，業據證人即該互助會之會首戴文彬到庭證述屬實（見本院100 年10月31日言詞辯論筆錄），復有互助會簿（即被證六）附卷可憑。以該互助會之期間自85年3 月10日至92年3 月10日，會員人數加會首共22人，底標5,000 元，得標金額高達100餘萬元，若無他用，依常理自應存於金融機構，惟被告戴聰益於國泰世華商業銀行帳戶內於前述時間內並無10
0 餘萬元金額之存入，則被告辯稱91年5 月10日借據所載150 萬元即為此互助會之借款，即非無據。至原告所稱被告戴聰益標得100 餘萬元，依經驗法則會存於金融機構云云，然此金錢既係被告戴聰益欲借予被告戴俊萍之用，自無於短短十餘日為頻繁提存之必要，原告此部分主張，並不足採。是被告間於91年5 月10日有150 萬元之借貸存在，可堪認定。
3.被告又陳稱96年1 月間向竹北市農會借款200 萬元，全數由被告戴俊萍使用，由被告戴聰益還款，至今被告戴俊萍亦未返還云云，查竹北市農會借款200 萬元之借款人為被告戴俊萍，被告戴聰益為保證人，有被告戴聰益所提申請書（即被證十二）可參，則款項由被告戴萍全數使用，乃當然之理。又本件借貸乃被告戴俊萍向竹北市農會借款，債權人為竹北市農會，並非被告戴聰益，被告戴俊萍自無將200 萬元還予被告戴聰益之必要，且被告戴俊萍縱未還款，該筆借款之債權人亦不因此而轉換為被告戴聰益。又被告戴聰益雖辯稱竹北市農會之貸款自始即由其給付本息，惟查被告戴俊萍96年度有財產所得134 萬元，97年度財產所得620,539 元，有本院依職權調得之財產所得調件明細表可按（見本院132 號卷第30、31頁），再依被告戴聰益所提被告戴俊萍於竹北市農會之存摺明細，為支付本件貸款本息而存入之金額，自96年2 月起即由係訴外人財新公司或被告戴俊萍匯入，少部分為訴外人浩羽工程有限公司所為，有存摺明細可佐（見被證八、十三），均無從證明係被告戴聰益支付，則在被告戴俊萍並非完全無支付能力之情形下，本件貸款本息之支付是否確如被告所述係由被告戴聰益交付現金予被告戴俊萍之訴訟代理人劉珈如再轉存入竹北市農會被告戴俊萍之帳戶內，即非無疑，被告亦未能舉證證明有此金錢之給付，所辯農會核撥之200 萬元款項為被告間之借貸，即非有據而難採信。
㈢綜上，被告間之借貸金額為335 萬元。從而，原告請求確
認被告間就系爭土地設定之800 萬元最高限額抵押權所擔保之債權於超過335 萬元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
二、系爭抵押權之設定是否係通謀虛偽意思表示？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例參照。
㈡本件原告以兩造間之系爭債權不存在而主張系爭抵押權之
設定為通謀虛偽意思所為，惟為被告所否認。經查被告間有335 萬元之系爭債權存在，已為本院如上之認定，則系爭抵押權之設定縱在系爭債權成立後所為，亦難認有何通謀虛偽之情，則在原告未能舉證證明被告間有通謀虛偽設定系爭抵押權之情形下，系爭抵押權之設定即非無效，從而原告代位被告戴俊萍請求被告戴聰益塗銷系爭抵押權之登記，並無所據，難以准許。
三、原告對被告戴俊萍有無債權存在？㈠按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決
所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的，最高法院93年度台上字第1432號判決參照。
㈡本件被告戴俊萍否認向原告借款，辯稱係專利授權之交換
條件，且金錢係匯入訴外人財新公司帳戶，與被告戴俊萍無涉云云，經查本件原告曾就被告戴俊萍積欠借款乙事向臺北地院聲請核發支付命令，請求被告戴俊萍給付5,648,
336 元及利息，經臺北地院核發支付命令（即35013 號支付命令）並經確定等情，業經本院依職權向臺北地院調閱35013 號支付命令卷，核閱屬實。又被告雖就35013 號支付命令聲請再審，惟經臺北地院以99年度審再字第12號裁定駁回，並經臺灣高等法院以99年度抗字第1106號、最高法院99年度台抗字第798 號裁定駁回抗告及再抗告，亦經本院調卷核閱無誤，復有前述裁定附卷足證，是原告對被告戴俊萍之債權存在，業已發生與確定判決相同之既判力，原告與被告戴俊萍均不得就此再為爭執，是被告戴俊萍所辯，不足採信，堪認原告與被告戴俊萍間有債權存在。
四、原告對被告戴俊萍之債權是否在系爭抵押權設定前即已存在？㈠本件被告戴聰益辯稱原告對被告戴俊萍之債權係在系爭抵
押權設定後所生，惟查被告戴俊萍曾於94年9 月4 日簽發票面金額100 萬元之本票乙紙及於96年9 月4 日簽發票面金額100 萬元之本票三紙（見本院132 號卷第121 、122頁），且為被告戴俊萍所不否認（見被告戴俊萍100 年11月22日所提答辯狀），而前述四紙本票均在系爭抵押權設定前簽發，故票據債權於該時即已發生。另依原告對被告戴俊萍聲請支付命令狀附表所示之相關資料，其中至少1,509,336 元之債權係在系爭抵押權設定之96年10月12日前即已存在（見本院132 號卷第119 、120 、123 、124 頁），是臺北地院35013 號支付命令縱於99年2 月22日確定，亦難認原告對被告戴俊萍之債權係於99年2 月22日始發生，是被告戴聰益此部分辯解，委無足採。
㈡從而，原告對被告戴俊萍之債權於系爭抵押權設定前即已存在，可堪認定。
五、原告得否以系爭抵押權之設定屬無償行為，有害及債權而請求撤銷？㈠按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例參照。次按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，最高法院88年度台上字第2645號著有判決可資參照。
㈡經查被告戴聰益自承借錢時被告戴俊萍會累積一定金額開
立一定整數之本票，並未給與其他擔保，系爭抵押權之設定乃因借予被告戴俊萍金額甚多，故希望能設定擔保（見本院100 年10月31日言詞辯論筆錄）。另被告戴俊萍亦稱因父母分財產，被告戴聰益認會損及其權益，且之前向被告戴聰益借款未還，故而設定系爭抵押權（見本院132 號卷第65頁反面），顯見被告戴俊萍於向被告戴聰益借貸系爭335 萬元債權時，被告二人就此債權並無設定抵押權之合意，俟債權成立後始另行起意而為系爭抵押權之設定。又系爭抵押權之設定既係因被告戴俊萍前已向被告戴聰益借款未還而設，顯見被告間就系爭抵押權所擔保之債權自包含系爭抵押權設定前所生之系爭335 萬元債權，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定即屬無償行為。
㈢另原告對被告戴俊萍有債權存在，且於系爭抵押權設定前
即已存在，而系爭抵押權之設定屬無償行為，已如上所述，再以兩造均不爭執原告曾就系爭土地聲請強制執行，因拍賣最低價額不足清償系爭土地上之抵押債權而無拍賣實益，系爭抵押權之存在自對原告之債權有害，則被告戴俊萍就系爭抵押權之設定會害及原告對其之債權，自屬明知。，從而原告依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷系爭抵押權之設定，於法有據，應予准許。
六、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。系爭抵押權之設定既經撤銷，即應將系爭抵押權之登記予以塗銷，被告戴聰益未為塗銷，被告戴俊萍自有怠於對被告戴聰益請求之情，準此，原告依前揭規定，代位被告戴俊萍請求被告戴聰益塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
柒、本件原告之先位請求雖有部分敗訴，惟其備位請求，全數准許，爰諭知本件訴訟費用由被告一造負擔。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖中 華 民 國 101 年 1 月 16 日