臺灣新竹地方法院民事小額判決 101年度竹小字第33號原 告 張仁杰被 告 張明道
張子寬兼前2人共同訴訟代理人 張仁澤被 告 劉張美文
張婉珠前3人共同訴訟代理人 葉天昱律師上列當事人間給付報酬事件，本院於民國101 年7 月10日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告與被告是親戚關係，兩造與其他親戚共五大房，共同持有一筆土地，於17、18年前，該筆土地遭人佔用，所有共有人遂共同委請律師提告。當時該筆土地的持分權非被告之名下，而是被告父親所有，因被告父親前幾年往生，被告才繼承該筆土地；而原告這房當時亦是登記於原告父親名下，因原告父親往生，故由原告繼承。官司纏訟多年，難免有些煩雜之事需要辦理，如：申請土地謄本、申請測量、上法院、和律師討論問題及和對方談和解買賣等，當時雖是五大房共同持有該筆土地，惟親戚間分居各地，被告父親也近80歲，故由被告母親即原告之嬸婆代理；原告亦代理父親處理上開之事，新竹還有一位嬸嬸偶而幫忙連絡。
(二)某次開完庭，在法院門口，被告之母親向其他親戚主動提出：「阿仁（即原告）幫忙打這一場官司很辛苦，如果有一天這場官司能順利解決和對方達成買賣完成的話，我們要包個紅包給阿仁」。其中1 位姑姑並覆議說：「我們就照行情包個總價金的3 ％給阿仁和另外一位嬸嬸共同去平分，當服務費…」。此訊息，在被告繼承系爭土地後的家族會議裡，原告亦有告知被告張仁澤、劉張美文知悉，當下他們也答應了，有其他親戚可以作證。
(三)除被告外之其他親戚於分配土地款後，皆有給付服務費予原告，然被告卻不願給付系爭服務費，並主張未簽任何字據給原告，同時要求原告拿出證明。可能是最近又有1 筆土地原告與被告涉訟中，被告才不願意給付服務費。原告亦告知被告，係被告母親答應給付服務費給原告，然被告則以：「我媽媽答應的，你去找我媽媽拿」、「你在辦事，是因為出於你自己熱心，也是在辦你自己的事」、「若你自己非當事人之一，我們就會給這筆服務費」等語抗辯。原告在家族會議裡，至少告知被告兩次以上，往後事情達成和解買賣後，須給付3 ％的服務費給原告和另一位嬸嬸。如果當下被告沒答應的話，被告即會在會議中為這件事有所爭執，惟被告並沒有爭執。原告以為大家都是親戚，不用和一般仲介一樣簽字據，如同當時分錢事情一樣，不能親自來的人，原告還是一樣讓其兄弟姊妹代理領取，亦沒簽任何字據。原告在10多年來之官司訴訟中，負責與律師聯繫、代墊測量費用並處理大小瑣事，又契約的約定不以書面為必要，是以原告請求系爭服務費，誠屬合理。
(四)對被告抗辯之陳述：１被告辯稱另案訴訟已共同委任律師處理，並無另委任原告之
必要，且原告對另案之和解並無積極協調之舉措。查原告於另案協助申請鑑界、繳費、變更權狀等事，係勞力的付出，與律師勞心的付出並不相同。
２又被告辯稱其母未曾答應給予紅包，並主張紅包是致贈者之心意及能力自由為之，亦否認姑姑有說過3 ％服務費一事。
惟查被告之母親確有答應給予紅包，且原告請求之3 ％服務費亦是市場行情，又姑姑如今雖患有老人癡呆症無法作證，但由姑姑之兒子替姑姑給付系爭服務費可推知，姑姑確有說過給付3 ％服務費一事。
３被告再辯稱否認原告曾於家族會議裡提出索取服務費之事，
縱使有，被告也不曾答應給付云云。然查原告多次於家族會議中提起系爭服務費一事，被告並未與原告爭執，是以被告未爭執應解釋為被告默認並非不答應。
４被告嗣辯稱原告自承只有告知張仁澤和劉張美文，如何訴請
其餘被告等3 人給付系爭服務費等語，查多年來家族已有默契，各家族皆有被承認之代表，被告之家族雖僅有張仁澤和劉張美文到場，惟分配土地款時亦是由此2 人代為領取全部款項，是以張仁澤和劉張美文應為被告5 人之代表。
(五)為此聲明請求：１被告應連帶給付原告新臺幣98,562元。
２訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
(一)鈞院91年度訴字第372 號返還土地案件，自始即由土地共有人全體共同委任律師處理，並無另委託原告之必要。雖原告與受任律師接觸較多並協助受任律師辦理與該訴訟案相關事務，然仍屬委任人（土地共有人即原告）與受任人（律師即訴訟代理人）間之互動關係而已。至於共有人全體與原告間，仍僅於訴訟法上為共同原告、實體法上為土地共有人關係而已。又所有與訴訟相關之費用均屬裁判費，或於將來判決及執行後歸墊，或因和解而由全體共有人分擔。因此，原告主張上開事實均難與共有人全體間另成立給付報酬關係。
(二)次查，原告主張被告母親曾表示「如果有一天這場官司能順利解決和對方達成買賣完成的話，我們要包個紅包給阿仁（即原告）」，並一再強調被告母親確實曾講過這句話。被告否認被告母親曾作上述之表示。況且，按原告前揭主張，亦難認被告母親與原告間有「按總價金3 ％計算給付服務費」之意思表示合致。此外，依吾人經驗所謂「包個紅包」，意指用紅包紙袋內裝一些金錢用以餽贈親友或對特定人就特定事表示感謝之意，例如婚喪喜慶、逢年過節及一般之民族禮俗或劣習之贈金等是。至於紅包袋內「宜」放入多少現金？則無一定之規定，亦無習慣，悉依致贈者之心意及能力自由為之。是以原告是否有索取紅包之直接請求權，亦非無疑。
(三)再查，原告主張當時其中一位姑姑附議說「我們就照行情包個總價金的3 ％給阿仁和另外一位嬸嬸共同去平分當服務費」云云。被告否認曾有原告姑姑作上述之表示。況且，所謂「附議」，係指對於特定內容之提議表示贊同之意，倘變更原提議內容而為新的提議則非「附議」，而係新的提議。依原告所述，顯然「包個紅包」與「按總價金3 ％計算服務費」是完全不同的內容，前者性質上屬個人自由捐贈且不受數額之拘束，後者性質上為雙方就一定事務給付報酬之約定。縱然有人提議，對其他土地共有人並無拘束力。因此，亦難認原告基於有人曾提出新的提議即謂伊對全體土地共有人有直接請求權。
(四)此外，原告另主張在被告等繼承了系爭土地後的家族會議裡，也有告知被告等（被告等在家族會議裡出面的只有被告張仁澤和劉張美文）知道，當下他們也答應云云。被告否認原告曾於家族會議裡提出索取服務費之事，縱使原告曾索取服務費，被告亦不曾答應給付原告服務費。原告亦於101 年3月6 日民事陳述狀中自承被告等確實未曾答應給付服務費，亦足證被告等無人同意其索取服務費之要求。況且，鈞院91年度訴字第372 號返還土地案件之所以有部分被告達成買賣土地之和解，亦係被告訴訟代理人歷經8 年協助被告溝通及承審法官們的苦口婆心而達成，此有該案第一審卷內甚多之陳報狀可參。其餘於地院未達成和解之被告則係於上訴二審後由承審法官曉以大義方達成和解者。原告就該案之和解，對訴請拆屋還地之被告並未有何積極協調溝通之舉措。據上說明，倘原告起訴主張之意指為「順利解決和對方達成買賣完成」，為伊對其他土地共有人有「按總價金3 ％計算給付服務費」之直接請求權者，即顯屬無據。
(五)至於原告提出伊自行製作之「收據」數紙，主張伊對被告等有「按總價金3 ％計算給付服務費」之直接請求權者，即顯非可採。該「收據」為原告自行製作之私文書，文書內容為原告自行預先寫好，再讓該文書上之「付款人」簽名。被告否認該私文書之真正，且文書內容亦非真實，另否認該文書上之「付款人」有真實支付6 萬元。縱使前揭文書上之「付款人」確實有按總價金3 ％計算給付服務費且已支付予原告，亦僅能證明原告有向伊等索取服務費而已，無法證明兩造間有「按總價金3 ％計算給付服務費」之約定。
(六)又被告母親無代理被告之權，且被告等之被繼承人張燈來就拆屋還地訴訟已委任律師處理，被告母親亦非張燈來之代理人。依原告主張，被告母親僅表示「包個紅包」而已，不曾同意「按總價金3 ％計算給付服務費」。縱使被告母親僅曾表示「包個紅包」，原告亦無訴請被告等有「按總價金3 ％計算給付服務費」之請求權依據。且原告自承有告知被告張仁澤和劉張美文知道，則如何得訴請被告張明道、張子寬、劉婉珠3 人「按總價金3 ％計算給付服務費」？是以原告之訴，顯無理由。
(七)為此答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張：兩造父親及其餘共五房親戚，前因共有之新竹市○○段117 、118 、89、119 、120 等地號土地（下稱系爭土地）遭人無權占用，遂共同委請律師提起本院91年度訴字第372 號返還土地訴訟，官司纏訟期間，雖是五大房共同持有該筆土地，惟親戚間分居各地，被告父親也年近80歲，故由被告母親代理，原告亦代理父親處理上開之事，另有一位住在新竹之嬸嬸偶而幫忙連絡；因原告處理上開拆屋還地訴訟不遺餘力，被告母親向其他親戚主動提出：「阿仁（指原告）幫忙打這一場官司很辛苦，如果有一天這場官司能順利解決和對方達成買賣完成的話，我們要包個紅包給阿仁」，當時其中1 位姑姑並覆議說：「我們就照行情包個總價金的
3 ％給阿仁和另外一位嬸嬸（指黃秋香）共同去平分，當服務費」，此訊息，原告亦於家族會議中告知被告張仁澤、劉張美文知悉而獲得應允等情，並提出張氏家族新竹市○○段土地買賣明細、土地買賣服務酬金收據4 紙、本院91年度訴字第372 號返還土地案件之和解筆錄數份為證。被告則以：
其等母親表示包個紅包，並非與原告成立有償委任之合意，且被告於家族會議中未曾承諾原告給付酬金等語置辯，故本件兩造之爭執之點在於：㈠被告母親是否代表被告父親與原告成立有償委任契約？㈡兩造是否於家族會議中達成給付原告系爭土地買賣價金3 ％服務酬金之合意。茲分述如下：
(一)被告母親並未代表被告父親與原告成立有償委任契約：按將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第160 條第2 項定有明文。次按被上訴人顯已將上訴人之要約予以限制、變更而為承諾，依民法第
160 條第2 項規定，視為拒絕原要約而為新要約；上訴人既未就被上訴人所為新要約於相當時期內予以承諾，該項新要約即失其效力，被上訴人自可不受其拘束（最高法院83年度台上字第1762號判決參照）。依本件原告主張：是被告母親主動談起紅包的事。被告母親說「這訴訟我們打得很辛苦，假如這場訴訟可以和解買賣的話，就包個紅包給阿仁（就是我）」，當時有一位姑姑李張賽花也在場，她說「紅包要怎麼算，那不然我們就照行情來算3 ％，讓阿仁拿個意思意思」，我就說「我和嬸嬸黃秋香一起來處理這個事情，一起來分3 ％」等語（見本院卷第91頁反面），可知被告母親雖提議包個紅包予原告之要約（即未定數額之贈與，且權利人為原告），惟經訴外人李張賽花建議以土地價金3 ％計算服務酬金後，原告將該要約變更為有償委任且權利人為原告及訴外人黃秋香2 人，是依民法第160 條第2 項之規定，應視為原告拒絕原要約而為新要約，然被告母親既未就該新要約於相當時期內予以承諾，該項新要約即失其效力，被告母親自可不受其拘束，原告主張被告母親已代表被告父親與其成立有償委任契約，被告繼承訟爭土地後，亦應履約云云，難認有據。
(二)兩造亦未於家族會議中達成給付原告系爭土地買賣價金3 ％服務酬金之合意：
１證人黃秋香於本院結證：我同居人張鴻雄是該拆屋還地案件
原告，該案件後來和解，由該案被告向我同居人購買土地，張鴻雄有支付3 ％的服務費45,000元予原告；當時被告母親一開始在法院有說要包紅包，張李賽花說紅包要包多少，不然包3 ％，後來開始處理買賣事宜，在家族會議談分錢的時候原告有向在場人，包括被告張仁澤、劉張美文說每房要付
3 ％服務費，他們沒有說好、也沒有說不好，他們就自己在講他們那房其他的事情，沒有回應原告；家族會議提到3 ％服務費的事情有1 、2 次，都是沒有回應，沒有贊成也沒有反對；分錢那一天我們就付錢給原告，我沒有聽到兩造有沒有再提3 ％服務費的事情，因為我那天進進出出…；被告他們沒有說要給，也沒有說不要給，就靜靜的，我不知道他們的意思；當時我們在處理訴訟的時候，那些給錢的共有人之前都有答應要給我們服務費等語（見本院卷第92-93 頁）。
２證人李鑑源則到院結稱：我母親李張賽花是鈞院91年度訴字
第372 號案件之原告，我印象中92、93年左右就由我代表我母親處理，原告也有處理，結案後我有給原告報酬6 萬元，我代表我母親參與該案，是中途才介入的，因為平常會有家族會議，我印象中原告及我舅媽（張鴻源的太太）在會議中有無數次提到說如果該案處理完後要有3 ％的服務費，因為我是中途介入，與會當中我印象沒有人有異議，所以我就接受這個事實，案子結束後原告有和我說既然案子結束了，大家就到銀行去做款項的結清，當時我就付了6 萬元報酬給原告，家族會議中提到3 ％服務費時沒有人贊同，我叔叔張仁澤及阿姨劉張美文有參加過，他們對於該3 ％服務費沒有說好，也沒有聽過說不好，我知道3 ％服務費之事是從家族會議中聽到；我確實沒有聽過我母親和我講3 ％服務費的事情，不過當時是因為我母親要我接手處理事情時，我有說我不清楚，但我母親說不要緊，有阿仁（即原告）在處理，所以我介入案子時有任何問題都是原告和我聯絡等語（見本院卷第101-102 頁）。
３證人洪衡權則結證：我太太張麗芬是91年度訴字第372 號拆
屋還地訴訟的原告，我有就該案出庭，也有參與家族會議，亦有給原告3 ％報酬，我印象中是給5 萬元，但不是很確定，給報酬是因為原告打電話和我要，當時我參與家族會議或開庭是代表我太太及她的兄弟，我印象中最後一次的家族會議，是在該案確定後，原告有提出3 ％服務費的事情，我有打電話問我太太兄弟那邊，他們是說不給，加上被告當時有提出另外的陳述，所以當時是不是要給3 ％服務費是沒有定案的；被告的母親就系爭土地之前也有很多支出，他們有提出不同意支付；我後來是因為原告打電話來要，我想大家都是親戚，且金額不高，所以我就付給原告；因為該案拖了很久，我們家族會議開了十幾次，有幾次是有提到服務費的事；原告提起3 ％服務費時，張仁澤或劉張美文最後一次有反對，之前我印象中原告有提，但有人表示事情尚未處理完，所以也沒有結果等語（見本院卷第103-104 頁）。４查上開證人黃秋香、李鑑源、洪衡權均證述原告於家族會議
提及將來欲索取土地買賣價金3 ％之服務酬金時，在場之被告張仁澤、劉張美文從未應允等情一致，核與原告於本院詢問時自承：「我最少在2 次家族會議中我有提到土地處理好後會有3 ％服務費的事情，當時張仁澤、劉張美文都在場，在場沒有任何家族成員講話，沒有人講好、也沒有人講不好，因為這樣的緣故，我就繼續辦拆屋還地的和解事宜。等到分和解金的前1 、2 個星期，我們有再開1 次家族會議，我又提到3 ％的服務費，張仁澤、劉張美文立刻表示我是在處理我自己的事情，反對支付3 ％的服務費給我，並說他們沒有寫字據，要我證明，當天我們有一點爭執」等情相符，堪證被告辯稱：未曾對原告索取土地買賣價金3 ％服務酬金之要約予以承諾等語，核屬實情，原告主張兩造已達成給付酬金之合意，難認可採。
５按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間
接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號判決參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院著有29年度上字第762 號判例參照）。查本件原告固多次於家族會議中提及如訟爭土地出賣予無權占用者，則土地共有人均應給付所分得土地價金3 ％之服務酬金予原告及黃秋香，惟出席家族會議之被告張仁澤、劉張美文均未應允而僅單純保持沈默，甚或未予理會而自行商談他事，已據證人黃秋香、李鑑源、洪衡權證述一致在卷，堪認被告並未用足以間接推知其效果意思之言語文字外舉動或其他方法，為承諾之意思表示，此由上開3 名證人證述被告未說好，也未說不好等情一致，而證人黃秋香證述：「我不知道被告的意思」等語，益資證明被告僅屬知情而單純保持沈默未予爭執，而非為默示承諾之意思表示。況證人洪衡權證述：「之前我印象中原告有提，但有人表示事情尚未處理完，所以也沒有結果」、「我有打電話問我太太兄弟那邊，他們是說不給，加上被告當時有提出另外的陳述，所以當時是不是要給
3 ％服務費是沒有定案的…，我後來是因為原告打電話來要，我想大家都是親戚，且金額不高，所以我就付給原告」等語，可知原告在家族會議中為服務酬金之要約，並未獲土地共有人全體一致之承諾，部分土地共有人事後給付原告土地買賣價金3 ％服務酬金，係礙於親戚情面，且酬金金額非鉅而給付，非與原告達成給付酬金之合意。準此，原告主張兩造就給付系爭土地買賣價金3 ％服務酬金曾達成合意云云，核非可採。
(三)綜上析述，被告母親未曾代表被告父親與原告成立有償委任契約，兩造亦未於家族會議中達成給付原告系爭土地買賣價金3 ％服務酬金之合意。從而，原告主張依兩造約定之法律關係，請求被告應連帶給付原告98,562元，自屬無據，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，非以其違背法令為理由不得為之，且須於判決送達後20日內以上訴狀記載上訴理由向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 陳筱筑