臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上字第10號上 訴 人 佳河建設股份有限公司法定代理人 陳明河訴訟代理人 羅秉成律師複 代 理人 戴愛芬律師被 上 訴人 林榮招上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於民國100 年12月27日本院新竹簡易庭100 年度竹簡字第410 號第一審判決提起上訴，本院於102 年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
為被上訴人與訴外人林智洋所共有，其上原有約2.2 至2.5公尺寬之農用巷道（下稱系爭巷道）；詎民國（下同）86年間，上訴人在同段315 、317 地號土地上興建「稻香社區別墅」住宅（下稱系爭住宅）時，為方便其所有之大型工程車進出施工，竟未經被上訴人及其他共有人同意，擅將系爭巷道闢寬為6 公尺，上訴人並於同年間以興建系爭住宅有通行必要為由，對被上訴人等人就系爭土地提起確認通行權訴訟，並經本院以87年度竹東簡字第68號（下稱前案）判決確認上訴人對系爭土地上如原審判決附件複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示紅色線範圍內之土地有通行權存在確定在案，是上訴人就超逾前案判決通行權外之土地應無使用權利。
㈡惟上訴人以在系爭土地上鋪設柏油、碎石、水泥之方式，占
有使用超過通行權範圍之土地，因土地共有人林智洋已將其對上訴人排除侵害、請求補償金及不當得利之權利讓與被上訴人，是以，爰依民法第767 條第1 項所有人物上請求權、民法第787 條第2 項通行權補償金之規定，提起本件訴訟。
其中請求上訴人給付通行土地之補償金部分，併參照土地法第105 條準用第97條第1 項規定，以年息百分之6 計算，就上訴人通行如原審判決附件複丈成果圖所示紅色線範圍內土地，請求上訴人給付自起訴狀繕本送達上訴人之日往前推算五年間之補償金新臺幣（下同）11,561元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起按月為193 元之補償金。並聲明：⑴上訴人應將坐落系爭土地上，如原審判決附件複丈成果圖所示
B 部分面積12.23 平方公尺、D 部分面積8.69平方公尺、E部分面積1.16平方公尺之路面刨除，並將前揭土地返還予被上訴人及其他共有人。⑵上訴人應給付被上訴人11,561元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即100 年5 月26日起，按月給付被上訴人193 元。⑶願供擔保請准宣告假執行（見原審卷㈡第32頁反面、第39-40 頁）。
二、上訴人則以：㈠否認系爭巷道為上訴人所鋪設，上訴人於86年間在同段315
、317 地號土地上興建系爭住宅時，因四週為他人土地所圍繞，需經由系爭土地上之新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷以至公路，此巷道○○○鎮○○○設路面以供當地居民通行之既成巷道，且寬度本即逾2.5 公尺以上，詎被上訴人當時否認上訴人有通行之權利，經上訴人對被上訴人等人提起訴訟，經前案判決確認上訴人對系爭土地有通行權存在確定。上訴人於興建系爭住宅時，從未將系爭巷道擴寬為6 公尺，且依前案於87年3 月3 日至現場勘驗時之筆錄記載，系爭巷道之寬度僅2.5 米，路邊並有零星之柏油路塊，再依臺灣高等法院89年度上更㈠字第1178號公共危險案件刑事判決記載，被上訴人於86年9 月15日、86年9 月23日在系爭巷道挖掘大洞，阻止上訴人施工車輛通行，致生人車往來公共危險，上訴人僅是在被上訴人所掘洞上，以碎石及水泥鋪設暫時通行，並無擴寬之情事。又本院於前案審理中，受囑託測量之新竹縣竹東地政事務所測量員羅福禎雖曾到庭證述：該路最寬處約
6 米、平均寬約3 至4 米等語，惟前案複丈成果圖所示之現場道路之位置，除系爭土地外，尚包含同段31 3、310 、52
2 、525 、526 、544 等案外土地，而最寬之位置應係在同段525 、526 、544 地號土地上，實與系爭土地無關。
㈡系爭住宅建案於87年間已結束，此有載明竣工日期為87年6
月1 日之建築使用執照可稽（見本院卷第48頁），之後上訴人長達10餘年未到現場，並無拓寬系爭巷道之必要，客觀上亦未現實占用系爭土地。原審並未查明複丈成果圖所示B 、
D 、E 部分實際鋪設之人為何人，亦未查明自87年起迄今是否尚有其他人鋪設或拓寬，遽論為上訴人所為，有違證據法則。
㈢系爭巷道業經前案認定為既成巷道，係供公眾通行使用，已
具有公用地役關係，縱使被上訴人因所有權受限制而受有特別犧牲，被上訴人應向國家請求徵收補償，而非請求上訴人給付使用償金。況系爭巷道位居偏僻，被上訴人以申報地價年息6%計算補償金亦屬過高等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人與林智洋所共有，林智洋業已將其對上
訴人請求排除侵害、給付使用補償金、損害金等權利讓與被上訴人（見原審卷第10頁）。
㈡上訴人於86年間向本院對被上訴人等人提起確認就系爭土地
有通行權訴訟，經本院以87年度竹東簡字第68號判決確認上訴人就系爭土地上如原審判決附件複丈成果圖所示紅色線範圍內有通行權存在並確定（見原審卷㈠第13-17 頁）。
五、被上訴人主張上訴人以在系爭土地上鋪設柏油、碎石、水泥之方式，占有使用超過通行權範圍之土地，且因前案確認通行權致其受有無法使用土地之損害，上訴人應給付償金等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：⑴上訴人是否在系爭巷道上鋪設柏油、碎石、水泥等，占有使用超過前案通行權確認之得使用範圍？若是，被上訴人請求排除侵害予以刨除並返還土地，是否有據？⑵被上訴人得否請求上訴人給付通行土地之償金？如可，其數額為何？㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。被上訴人主張上訴人於86年間興建系爭住宅時，未經系爭土地所有權人同意，將系爭巷道由2.2 至2.4 公尺拓寬至6 公尺等情，業據被上訴人提出現場照片、本院於前案囑託竹東地政事務所測量之複丈成果圖為證（見原審卷㈠第79-81 、64頁）。
上訴人固然否認有鋪設路面、加以拓寬等情，惟查：
1.在86年間開始興建系爭住宅之前，上訴人所繪製之土地建築線指示成果圖（見本院卷第140-141 頁），清晰可見位在被上訴人土地上之系爭巷道之路寬僅2.2 米至2.5 米。然而，本院前案於87年3 月3 日測量系爭巷道時，當時位在被上訴人土地上之系爭巷道之路寬，最寬處遽增為6 米，單僅位於系爭312 地號內之道路面積即廣達147. 85 平方公尺，除有前案判決附圖「說明欄」可證外，並據前案證人羅福禎證述「該路最寬處約6 米、平均寬約3 至4 米」等語明確，況且上訴人於前案訴之聲明即請求確認就此147.85平方公尺均有通行權存在。再參諸被上訴人於86年9 月15日、86年9 月23日在系爭巷道挖掘大洞阻止上訴人施工車輛通行後，上訴人曾在被上訴人挖除之柏油路面上，以碎石及水泥鋪設暫時通行等情，為上訴人所自承（見原審卷㈡第11頁）；以及自上訴人於前案87年3 月3 日履勘現場時亦自承「現場之道路…有2. 2米至2.5 米寬，原來以柏油鋪設，後來給被上訴人挖取，我們建築房屋時，才以碎石及部分水泥鋪設，維護其通行安全」等語以觀（見原審卷㈠第92-94 頁），足徵被上訴人主張系爭巷道上之水泥路面係由上訴人鋪設且拓寬，應屬可採。
2.上訴人於前案雖然請求確認就147.85平方公尺均有通行權存在，惟經前案判決認定上訴人僅就道路經過部分以道路中線為基準，寬度不逾2.5 公尺範圍內有通行權存在，面積為70.84 平方公尺，亦業據原審現場履勘並囑託竹東地政事務所勘測無誤，有原審100 年8 月18日勘驗筆錄、竹東地政100年10月14日函（見原審卷㈠第109-111 頁，原審卷㈡第25頁）、及原審判決附件複丈成果圖可憑，顯見系爭巷道於87年
3 月3 日當時之實際面積147.85平方公尺，確實寬於前案確認之通行權面積70.84 平方公尺並將之包含在內。準此，上訴人既然自承86年間在被上訴人所掘洞上，以碎石及水泥鋪設以便通行，而系爭巷道當時面積大於前案判決通行權面積，且於上訴人興建系爭住宅前，依前述土地建築線指示成果圖，系爭巷道於系爭土地之路寬僅2.2 至2.5 公尺，惟其後於97年3 月3 日測量履勘時，卻擴寬為平均寬3 至4 公尺，最寬為6 公尺，是以，上訴人在86年間以砂石等填補路面之面積，應當大於嗣後在88年3 月19日始判決確認之通行權面積，且上訴人有將系爭巷道原僅2.2 至2.5 公尺寬，以碎石、水泥等加以鋪設拓寬為如87年3 月3 日履勘時之路寬等情，即堪認定。
3.各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。上訴人固執系爭住宅建案於87年間已結束，之後上訴人長達10餘年未到現場，亦無拓寬系爭巷道之必要等語為辯，惟經本院依職權向新竹縣竹東鎮公所函查該公所在87年至100 年間，有無對系爭巷道為修繕、拓寬、鋪設柏油（或碎石、水泥）之行為，或者有無受理第三人向該公所申請在系爭巷道進行工程，業據該公所以102 年6 月7 日竹鎮0000000000000號函覆，其並未在系爭土地上進行相關工程等情明確（見本院卷第123 、126 頁），故上訴人辯稱應係公所鋪設，即不可取。
4.本院職權復向稻香社區別墅管理委員會函詢該社區是否曾經決議修繕系爭巷道、有無對系爭巷道進行修補、拓寬、鋪設柏油（或碎石、水泥）之行為，惟上揭函文經郵務機關以查無此址退回，本院即命上訴人陳報管委會會址，上訴人則稱其已14年不曾進入該社區，不知管委會會址亦不知主任委員姓名，復經本院電詢公寓大廈管理條例主管機關後，再按新址向稻香社區別墅管理委員會查詢，迄至本件言詞辯論終結前，仍未獲回覆。本院審酌上訴人為建設公司，在興建工程階段須要砂石車、水泥預拌車等大型車輛頻繁出入工地，苟若僅依系爭巷道原有之寬度2.2 米至2.5 米，並不便利於卡車之出入，況本院在前案詢問證人即受囑託測量之新竹縣竹東地政事務所測量員羅福禎時，證人證述該路最寬處約6 米、平均寬約3 至4 米，上訴人表示對證人證詞無意見，猶且承認「後來路寬是因車輛使用後，把路面壓成這麼寬」之事實（見原審卷㈠第97頁）。再者，上訴人興建系爭住宅既出於販售營利之目的，而對外通行道路是否便利更屬消費者決定購買與否之重要參考因素之一，衡情建商基於以上考量，自會對系爭巷道之鋪設或維護，加以重視。基上，上訴人就其辯稱系爭土地上碎石及水泥非其所鋪設，87年迄今或許有他人鋪設之有利於己事實，迄未積極舉證以佐，依前開舉證責任分配原則，自應認上訴人之抗辯不可採。
5.本院復審酌前案判決確認上訴人就系爭土地可通行範圍既僅限於複丈成果圖所示紅色線範圍內，則上訴人就超出此範圍之土地應無通行使用權利自明，是其前所鋪設之碎石及水泥在超出可通行範圍部分即難認有合法占有使用之權利。是被上訴人本於土地所有人之地位，依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人刨除紅色線外如複丈成果圖所示B部 分面積12.2 3平方公尺、D 部分面積8.69平方公尺、E 部分面積1.16平方公尺之路面，並將此部分土地返還被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。
㈡土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土
地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，此為民法第787 條第1 、2 項所明定。經查：
1.上訴人興建系爭住宅時，系爭住宅四週為他人土地所圍繞，嗣經前案判決後，始確認可經由系爭土地出入施工、對外通行，且迄今尚未廢止通行權等情，亦為兩造所不爭執，可認上訴人於前案提起確認通行權訴訟，除施工之目的外，尚有銷售系爭住宅及方便系爭住宅住戶將來對外通行之目的；參以系爭住宅現仍以系爭巷道對外通行之情，亦經原審至現場勘驗屬實，並為兩造所不爭執，顯見上訴人於前案所確認通行權之實益現仍在存續中，並可認被上訴人確係受有無法使用該通行部分土地之損害，從而，被上訴人依前揭民法規定，請求上訴人給付受損害之償金，應屬有據。
2.上訴人固辯稱系爭巷道乃既成道路，已成立公用地役關係，上訴人通行之，並無支付償金必要等語。惟查，既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704 號 判決參照）。是以，成立公用地役關係之既成道路，須符合上開要件，非謂既成道路一律成立公用地役關係。又公用地役權之對象係不特定之公眾，其本質乃一公法關係，為公用地役權反射利益之享受，任何人不得本諸公用地役權之關係，依民事訴訟程序提起訴訟請求通行（最高法院89年度台上字第2500號判決參照）。經核前案確認通行權事件所認事實，僅及於系爭巷道為既成道路，尚未認定已成立公用地役關係，況上訴人提起前案民事訴訟，係依民法第
78 7條第1 項前段袋地通行權規定確認上訴人有通行權，且認通行既成道路為損害最小之方式，前案並非依公用地役關係而確認上訴人有通行權。苟若上訴人於前案係以公用地役權為據提起民事訴訟，揆之上開說明，應即受駁回之判決，上訴人竟於前案以袋地通行權為據提起民事訴訟，獲勝訴判決確定後，再行主張公用地役關係而圖免除償金義務，有違訴訟誠信。又被上訴人固陳稱系爭巷道於日據時代起即開始行走，但其亦表示當時只是小小之田埂路，寬僅70公分，且當時裡面僅有3 戶人家，除該3 戶人家外，雖其餘外人也有行走，惟當時狀況是你過我的田、我過你的田等語（見本院卷第138 頁背面），是依被上訴人所述，可見自日據時代起，僅係上開3 戶人家及附近農地耕種者等特定人士有通行當時僅為田埂寬之系爭土地，準此，即難認前案所判決認定上訴人有通行權範圍之系爭土地，已該當供不特定之公眾通行、且通行年代久遠之公用地役關係。此外，上訴人就此亦未進一步舉證證明，是上訴人辯稱其通行系爭巷道無依民法第
78 7條第2 項支付償金之必要，自無足取。
3.共有人林智洋已將其對上訴人請求償金之權利讓與被上訴人，前案確認上訴人可通行系爭土地之面積為70.84 平方公尺（見原審卷㈡第25頁），本院參酌土地法第10 5條準用第97條之規定，租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息10 %為限，並審酌上訴人前揭確認通行權之目的、系爭土地申報地價每平方公尺544 元（見原審卷㈡第26頁）、系爭巷道現係系爭住宅對外唯一通行道路等情，認被上訴人主張本件損害之償金，以土地申報總價額之6%計算應屬公允。經此計算後，自起訴狀繕本送達上訴人之日即100 年5 月25日往前推算五年間之償金應為11,561元【70.84 平方公尺×544 元×6%×5 年＝11,5 61 元，元以下四捨五入，以下同】、往後每月之補償金應為193 元【70.84 平方公尺×54
4 元×6%×1/12年＝193 元】，準此，被上訴人請求上訴人給付11,561元，及自100 年5 月26日起，按月給付193 元，亦有理由，應准許之。
六、綜上所述，被上訴人為系爭土地所有權人之一，上訴人迄未積極舉證其就前案確認之通行權範圍外之土地有占有使用之權利，但有在通行權範圍外之系爭土地上舖設碎石、水泥之事實，占用如原審判決附件複丈成果圖所示B 部分面積12.2
3 平方公尺、D 部分面積8.69平方公尺、E 部分面積1.16平方公尺土地，被上訴人依據民法第767 條第1 項之規定，提起本件訴訟，請求上訴人將上述B 、D 、E 部分土地之地面刨除，並將之返還被上訴人及其他共有人為有理由，應予准許。又被上訴人因前案判決受有無法使用該通行部分土地之損害，依民法第787 條第2 項提起本件訴訟，請求上訴人給付償金11,561元，及自100 年5 月26日起，按月給付償金19
3 元，亦有理由，應予准許。原審判決於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 羅紫庭法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書記官 嚴翠意