臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上字第75號上 訴 人 鴻碩資產管理有限公司法定代理人 侯瑞龍訴訟代理人 朱寰浩被上訴人 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 曾璟璇訴訟代理人 黃楷銘上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年5月22日本院新竹簡易庭101 年度竹簡字第171 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣捌萬參仟玖佰壹拾陸元，及自民國一○一年三月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項及第262 條第1 項定有明文。查本件上訴人起訴時，原係聲明請求被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）430,856 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣上訴人於民國101 年4 月12日以民事追加被告狀，追加郭樹君為被告外，並將上開聲明變更為：被告應連帶給付原告430,856 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。而因被上訴人及郭樹君2 人對上訴人上開之追加均無異議，並進而為本案之言詞辯論，依法視為同意，且上訴人追加郭樹君為被告之部份，與上訴人原先對被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司起訴請求賠償之基礎事實同一；又本件上訴人於郭樹君就本案為言詞辯論後，於101年5 月8 日言詞辯論期日當庭撤回追加之訴，亦經郭樹君之代理人同意，參諸上開說明，上訴人上開訴之追加及撤回，程序上均無不合，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠查上訴人於96年6 月25日與訴外人新竹國際商業銀行股份有
限公司（下稱新竹商銀），收購不良債權，於所受讓之債權中有乙筆主債務人為賴銘郎（下稱主債務人賴銘郎），債權本金金額為430,856 元（下稱系爭債權），於上訴人受讓時，新竹商銀因另件債權已就主債務人名下位在桃園縣○○鄉○○段00000-000 建號（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○路○○巷○ 號4 樓）之房屋及坐落在桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭不動產）為假扣押，當時上訴人本欲就同一標的聲請強制執行，但因系爭不動產已有2 筆優先債權，上訴人逕為強制執行恐無實益，所以新竹商銀同意於假扣押撤回（銷）時，通知上訴人，以便上訴人接手執行，此一協議雙方記明於契約附件之債權表中，故新竹商銀除有履行債權轉讓之主義務外，尚應遵守此一附隨義務，以保障上訴人權益。惟新竹商銀於96年7 月2 日由被上訴人合併，新竹商銀為消滅公司，被上訴人為存續公司，依法新竹商銀於合併前之權利義務由被上訴人概括承受，故上開通知義務，被上訴人亦應承受之，否則即應負擔債務不履行損害賠償責任。日前上訴人清理上開受讓債權時，發現原遭新竹商銀假扣押之系爭不動產已於98年出售移轉予訴外人賴允仁，衡情假扣押未撤銷前，債務人無法處分系爭不動產，故在系爭不動產移轉前，假扣押經撤回乃為事實，但被上訴人卻未即時通知，導致主債務人賴銘郎處分財產，上訴人無法針對該不動產執行受償，顯有致生損害於上訴人之情形。又因不動產已經移轉予第三人所有，被上訴人此一通知義務顯無法再為履行，爰依民法第227 條、第226 條第1 項關於給付不能之規定請求損害賠償。
㈡查主債務人賴銘郎所有之系爭不動產於97年7 月（上訴人此
部分之記載應係97年5 月之誤植）間塗銷抵押權人游振評第二順位抵押權額3,000,000 元；此時被上訴人若依約將撤回假扣押通知上訴人知悉，系爭不動產僅存有合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）所設定第1 順位2,760,00
0 元抵押權存在。又查合作金庫對系爭不動產曾於96年5 月24日、98年4 月30日執行2 次拍賣程序（底價為3,560,000元及2,848,000 元）在案，在扣除當時第1 順位抵押權之尚欠額後，實難謂上訴人依「通常情形」提出強制執行系爭不動產無客觀受償之確定性。
㈢被上訴人將系爭不良債權公開出售前，依主管機關所訂定不
良債權標售辦法規定必須踐行公告、查核等嚴謹之程序，惟查被上訴人訴訟代理人於100 年10月4 日當庭陳稱：…於96年4 月向桃園地院撤回假扣押…因法院有另案假扣押在執行故無法塗銷等語，既然被上訴人於出售系爭不良債權前（96年6 月15日）已明知該筆假扣押已具狀撤回，為何會與上訴人訂定「撤銷假扣押應通知受讓人知悉」之強制約定條款？再者，被上訴人亦坦承：撤回假扣押之後，因為經辦人員有更動，所以沒有通知上訴人等語，足徵被上訴人已違約構成債務不履行。為此聲明：⑴被上訴人應給付上訴人430,856元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠查上訴人陳稱其因被上訴人未告知撤回系爭不動產假扣押，
致其無法就系爭不動產為強制執行受償，而受有430,856 元之損害云云。是上訴人自應就其所有對主債務人賴銘郎之債權，日後得因系爭不動產之強制執行而受償430,856 元之事實，舉證以實其說。惟遍查上訴人所提起書狀，均未就此等事實，提出任何證據以為證明。
㈡被上訴人於96年10月16日撤回系爭不動產之假扣押執行時，
系爭不動產本尚存有第一順位最高限額抵押權（抵押權人：合作金庫、擔保債權總額：2,760,000 元）及第二順位最高限額抵押權（抵押權人：游振評、擔保債權總額：3,000,00
0 元），由上可知，上開第一順位及第二順位最高限額抵押權所擔保債權總額合計高達5,760,000 元。是以，縱系爭不動產經強制執行拍定，上訴人所有對主債務人賴銘郎之債權，亦顯無受償之可能。
㈢系爭不動產日後得否經由強制執行拍定及上訴人所有對主債
務人賴銘郎之債權，得否藉此而受償如上訴人所稱430,865元等事實，端繫他人是否投標及拍定價格而定，惟系爭不動產拍定價格高低，則繫於市場資金、經濟環境、系爭不動產本身之客觀條件、他人投標意願、執行法院所定拍賣條件等諸多因素，上訴人謂受有此等「預期利益」，僅屬可能而不具有客觀可確定性。且上訴人於96年6 月25日簽署系爭債權讓與契約書而受讓系爭債權後，從未就系爭不動產向臺灣桃園地方法院聲請強制執行，藉以受償系爭債權之情形。由此足見，上訴人顯無就系爭不動產向臺灣桃園地方法院聲請強制執行之「已定計畫」。倘上訴人於受讓系爭債權後，即就系爭不動產積極向臺灣桃園地方法院聲請強制執行，則縱被上訴人日後撤回系爭不動產之假扣押執行，上訴人就系爭不動產之強制執行仍可續行為之，不受影響。據此，上訴人受有系爭債權無法受償之損害，實係因其怠於就系爭不動產向臺灣桃園地方法院聲請強制執行之故，顯與被上訴人是否撤回假扣押之執行並將此等事實告予上訴人等節，不具任何相當因果關係。且上訴人所有對主債務人賴銘郎之債權並未因此而消滅，仍可向主債務人賴銘郎求償，誠難謂上訴人實際上受有損害。故上訴人主張因系爭不動產無法強制執行受償430,856 元而受有同額之損害，顯與民法第216 條所須具備之要件未合，自難謂有理由。
㈣另被上訴人去聲請假扣押的債權並不是系爭債權，若要計算
損害，被上訴人主張另一筆被上訴人對於訴外人賴銘郎的債權亦需列入，與上訴人的債權依比例分配清償等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人上開請求，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人430,856 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年3 月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於96年6 月25日與新竹商銀簽訂「不良債權讓與契約
書」，其中受讓債務人賴銘郎之債權430,856 元，受讓當時新竹商銀已因其他債權（債權額1,300,000 元）對賴銘郎之坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地及其上桃園縣○○鄉○○段42 5建號不動產為假扣押（於89年6 月間為假扣押）聲請，經臺灣桃園地方法院於89年6 月5 日以89年度全一字第2141號裁定准許新竹商銀於供擔保後，得對於主債務人賴銘郎之財產，在另件債權1,300,000 元之範圍內為假扣押，嗣經該院於89年6 月15日以桃院丁民執全一字第1194號囑託查封登記函，針對系爭不動產為假扣押之查封登記，故在不良債權讓與契約書重要事項欄載明「撤假扣押應通知受讓人知悉」。
㈡新竹商銀於96年7 月為被上訴人合併並消滅，新竹商銀先於
96年4 月14日向臺灣桃園地方法院主張因主債務人賴銘郎就另件債權達成和解而聲請撤回假扣押之強制執行程序，然因訴外人合作金庫另就系爭不動產有強制執行事件執行中，故無法為塗銷查封登記，從而被上訴人乃於96年10月16日聲請撤回假扣押強制執行程序，該院乃於96年10月24日以桃院木執89年執全一字第1194號囑託塗銷查封登記書囑託地政機關為塗銷系爭不動產查封登記，經桃園縣蘆竹地政事務所於96年10月29日辦理塗銷登記完成，被上訴人就將前開撤回假扣押聲請一情未告知上訴人。
㈢系爭不動產分別於：
⒈96年5 月24日第1 次拍賣：
拍賣最低價額為2,980,000元（卷內不爭執事項誤載為3,560,000 元）。
第1 順位抵押權人- 合作金庫- 最高限額抵押權2,760,00
0 元。第2 順位抵押權人- 游振評- 最高限額抵押權3,000,000元。（97年5 月為抵押權塗銷登記）被上訴人撤回假扣押之聲請，訴外人合作金庫聲請延緩執行，期間屆滿未續行，視為撤回強制執行之聲請，系爭不動產啟封。
⒉因第一順位抵押權人合作金庫聲請強制執行，再次進行強制執行程序：
⑴98年4 月9 日第1 次拍賣：
拍賣最低價額為3,560,000 元。
第1 順位抵押權人- 合作金庫- 最高限額抵押權2,760,
000 元。⑵98年4 月30日第2 次拍賣：
拍賣最低價額為2,848,000 元第1 順位抵押權人- 合作金庫- 最高限額抵押權2,760,
000 元。⒊系爭不動產因合作金庫與債務人賴銘郎達成和解，合作金
庫乃於98年4 月28日撤回強制執行之聲請，賴銘郎將系爭不動產移轉登記予第三人。
合作金庫對於債務人賴銘郎之債權額為2,423,907 元（98年4 月30日之債權數額為本金1,774,447 元暨自94年3 月20日起至98年4 月30日止之相關利息548,670 元及違約金100,790 元，合計為2,423,907 元）。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張於96年6 月25日與新竹商銀簽訂系爭不良債權讓
與契約書時，已在系爭不良債權讓與契約書之附表記載「撤銷假扣押應通知受讓人知悉」等語，此為新竹商銀依據系爭不良債權讓與契約書所應遵守之附隨義務，嗣後新竹商銀於96年7 月2 日為被上訴人合併後，依法新竹商銀於合併前之權利義務由被上訴人概括承受，故上開通知義務，被上訴人亦應承受之，然被上訴人卻未將撤回假扣押執行程序一情告知上訴人，嗣後賴銘郎將系爭不動產移轉登記予第三人，上訴人因而無法針對系爭不動產進行強制執行而受償等語；被上訴人則以前詞置辯，查兩造就系爭不良債權轉讓契約書之約定，被上訴人負有上揭通知之附隨義務各節，均未爭執，另有上訴人所提出之系爭不良債權讓與契約書、債權讓與聲明書○○○鄉○○段00000-000 建號建物登記第二類謄本、0000-000地號土地登記第二類謄本等資料附卷為證（見原審卷第8 頁至第35頁），自堪信上訴人所指上開情事及被上訴人依據系爭不良債權轉讓契約之約定，負有於另件債權就系爭不動產假扣押之執行程序撤回時，應善盡通知上訴人之附隨義務之主張為真實。是本件應審究者為：㈠被上訴人未盡通知之附隨義務是否造成上訴人所有系爭債權未能受償之損害？㈡若有，則被上訴人之未盡通知之附隨義務與上訴人所有系爭債權是否得以受償之間是否有因果關係？㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）；又按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。查本件被上訴人未能於另件債權就系爭不動產假扣押之執行程序撤回時，善盡通知上訴人之附隨義務，業如前述，是被上訴人係就未善盡通知義務部分給付不能，堪以認定。
㈢被上訴人未盡通知之附隨義務業已造成上訴人所有系爭債權未能受償之損害：
⒈系爭不動產於96年5 月24日由訴外人合作金庫聲請進行強
制執行程序時，其上有第1 、2 順位最高限額分別為2,760,000 元、3,000,000 元之抵押權，抵押權人分別為訴外人合作金庫、游振評，嗣於同年10月撤回強制執行程序後，第二順位抵押權人游振評復於97年5 月塗銷抵押權設定登記；債權人合作金庫又於98年聲請對系爭不動產為強制執行，經鑑定系爭不動產價值為2,603,000 元，分別定於98年4 月9 日、同年月30日執行第1 、2 次拍賣程序，嗣因訴外人合作金庫與賴銘郎達成清償協議而於第2 次拍賣前之98年4 月28日撤回強制執行程序，而未完成強制執行拍賣程序等情，有臺灣桃園地方法院96年4 月25日桃院木執95年執五字第45821 號公告、系爭不動產96年10月5 日建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本影本、桃園縣蘆竹地政事務所網路申請異動索引、臺灣桃園地方法院98年3 月5 日桃院永97司執五字第69540 號公告影本、98年
4 月9 日桃院永97司執五字第69540 號公告影本、撤回執行聲請狀影本在卷可按（見本院100 年度竹簡調字第259號卷第25頁、第26頁、第27頁、第28頁、100 年度竹簡字第500 號卷第74頁、第75頁、第4 頁、第88頁至第104 頁）；另訴外人合作金庫對賴銘郎於前開拍賣前之債權係「98年4 月30日之債權數額為本金1,774,447 元暨自94年3月20日起至98年4 月30日止之相關利息548,670 元及違約金100,790 元，合計為2,423,907 元」乙節，有訴外人合作金庫101 年2 月9 日第0000000000號函在卷可參（同前開卷第138 頁）。
⒉系爭不動產雖未完成強制執行拍賣程序，然經本院審酌系
爭不動產若完成強制執行程序，因系爭不動產鑑定價值為2,603,000 元，扣除訴外人賴銘郎所積欠訴外人合作金庫款項2,423,907 元、稅款81,277元、鑑價費3,500 元、登報費800 元（400 ＋400 ）、勘測費用9,600 元，尚餘83,916元，是以，若被上訴人依系爭不良債權讓與契約書之約定於另件債權就系爭不動產假扣押之執行程序撤回時通知上訴人，上訴人則可評估是否就系爭債權對訴外人賴銘郎積極請求清償債務，然因被上訴人未盡通知之附隨義務，導致上訴人未能及時在訴外人合作金庫於98年間撤回強制執行前，對系爭不動產為保全行為，致使上訴人無法據此獲得清償，至少受有上開損害。至被上訴人雖另辯以：
若本院認定上訴人確受有損害，則其所有對訴外人賴銘郎之另一筆債權亦需列入，並與上訴人之債權依比例分配云云，惟被上訴人早於96年4 月間即因與訴外人賴銘郎因和解而撤回假扣押之聲請，被上訴人對於其對訴外人賴銘郎有債權存在一情未舉證以實其說，又縱其對訴外人賴銘郎確有債權存在，然其於訴外人合作金庫於98年間對訴外人賴銘郎所有系爭不動產為強制執行拍賣程序時，並未聲請參與分配，已怠於行使其權利，何有於上訴人對其主張受有損害時，請求與上訴人之債權依比例分配之理？是被上訴人前揭所辯，尚無足採。準此，上訴人主張：被上訴人未依系爭不良債權讓與契約書之約定，於另件債權就系爭不動產假扣押之執行程序撤回時通知上訴人，致受有83,916元損害一節，應屬有據，逾此部分之主張，則屬無據。
㈣被上訴人未盡通知之附隨義務與上訴人所有系爭債權無法受償之間有因果關係：
又假扣押，係債權人為保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之強制執行，藉由聲請法院裁定，以禁止債務人處分財產之程序，故假扣押之目的，係在避免債務人為財產之處分。本件上訴人與新竹商銀在為債權讓與時，上訴人因新竹商銀已以他債權對系爭不動產為假扣押，且已約定在新竹商銀撤回假扣押時會通知，信賴至少可以從債務人賴銘郎所有之系爭不動產取償，且已因新竹商銀之假扣押聲請，賴銘郎無法處分系爭不動產，故無庸注意賴銘郎之財產變動狀況，然因被上訴人在撤回假扣押聲請時未為通知，使上訴人錯失對賴銘郎財產為保全程序之機會，導致嗣後因抵押權人合作金庫撤回強制執行聲請，賴銘郎將系爭不動產移轉與第三人之情，則被上訴人未盡通知之附隨義務與上訴人所有系爭債權無法受償間具有因果關係。
㈤基上，上訴人本於債務不履行法律關係請求被上訴人賠償損
失83,916元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於契約關係依民法第226 條、第227 條、第216 條規定請求被上訴人給付債務不履行損害賠償83,916元，及自起訴狀繕本送達翌日（101 年3 月29日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 彭洪英
法 官 林麗玉法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
書記官 王恬如