臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上字第9號上 訴 人 陳高明訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 溫曉君被 上訴人 林昆達訴訟代理人 陳明正律師複 代理人 林裕騰上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國100 年11月25日本院竹北簡易庭99年度竹東簡字第99號第一審簡易判決提起上訴，本院於101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示A 部分面積二七二平方公尺之地上物挖除，並將上開土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、緣新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理。系爭土地原由訴外人即上訴人之母陳花金使用，嗣其依法登記取得地上權後，於民國91年4月9日贈與上訴人，並完成地上權登記，然被上訴人卻未經上訴人同意，擅於系爭土地如原審附圖所示A部分栽植樹木、茶葉等地上物。被上訴人雖抗辯上訴人之父陳珠清邀同上訴人為連帶保證人，與訴外人余俊山、王高志、童其文、林阿標等人簽定讓渡書，將系爭土地之權利讓渡與余俊山、王高志、童其文、林阿標等四人，再由童其文將其中四分之一之權利讓渡與被上訴人之父林加草等語，然上訴人所提出陳珠清與余俊山等四人簽署之讓渡書並非真正，縱陳珠清確有將系爭土地之權利讓渡與余俊山等人，該讓渡關係亦不拘束上訴人，被上訴人仍無占有系爭土地之合法權源。
㈡、基上，上訴人為系爭土地之地上權人，自得依民法第767 條第2 項之規定，以先位之訴請求被上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ部分之地上物拆除，並將該部分土地返還原告；倘先位之訴無理由，因上訴人與系爭土地所有權人中華民國間存有地上權契約關係，而有請求中華民國交付系爭土地予上訴人使用之權利，因系爭土地所有權人中華民國怠於對被上訴人行使民法第767 條第1 項之權利，地上權人即上訴人仍得代位所有權人中華民國行使民法第767 條第1 項之權利，並由上訴人代為受領。爰提起本件訴訟，其先位聲明為：被上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ部分之地上物挖除，並將該部分土地返還上訴人；並願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：被上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ部分之地上物挖除，並將該部分土地返還中華民國，並由上訴人代為受領；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人之父陳珠清於66年10月15日邀同上訴人及上訴人之母陳花金為連帶保證人，將系爭土地使用收益權利售予余俊山、林阿標、王高志及童其文，嗣童其文於67年3 月10日將其所有系爭土地四分之一使用收益權利售予被上訴人之父林加草，此後即由被上訴人及其父於系爭土地耕作超過10年，直至林加草於88年去世後，方由被上訴人獨自耕作迄今，被上訴人已取得於系爭土地使用收益之權利，並非無權占有系爭土地，則上訴人以民法第767 條第2 項規定、或代位中華民國行使民法第767 條第1 項之權利，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明請求駁回上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、原審判決認定，地上權並未設有如民法第451 條默示更新之規定，地上權期限屆滿後，自不生當然變更為不定期之效果，因而應解為於期限屆滿時，地上權即當然消滅。本件上訴人與中華民國所定之地上權設定契約，約定地上權之存續期間係5 年，自完成地上權登記之日91年4 月9 日起算，上訴人之地上權至96年4 月8 日即已消滅，其於99年2 月2日起訴時已非地上權人，則上訴人本於地上權請求被上訴人挖除系爭土地如附圖Ａ所示地上物，並將該部分土地返還上訴人，或基於地上權人之地位代位中華民國向被上訴人為上開請求，並由上訴人代為受領，均屬無據，因而駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請。上訴人對於原審判決聲明不服，其上訴理由除引用與原審判決記載相同者外，另主張：依原住民開發管理辦法第17條、山坡地保育利用條例第37條規定，原住民取得耕作權、地上權或承租權登記後繼續自行經營或自用滿五年者，可向當地登記機關登記辦理所有權移轉登記，地政機關並不會因存續期間屆滿而塗銷地上權，是原住民於地上權存續期間屆滿後、取得所有權登記之前，仍得延續原有之權利繼續於保留地上經營、耕作，上訴人現仍為系爭土地之地上權人；又被上訴人所提出之讓渡書縱屬真正，然受讓人余俊山、王高志、童其文、林阿標、林加草等人均非原住民，違反當時台灣省山地保留地管理辦法第8 條第1 項之強制規定，讓渡契約因此無效，被上訴人仍係無權占有系爭土地等語，並聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應將系爭土地如附圖所示A 部分之地上物挖除，並將該土地返還上訴人；㈢、上訴人願供擔保；請准宣告假執行。被上訴人則抗辯以：上訴人之地上權已於存續期間屆滿後當然消滅，上訴人並非系爭土地之地上權人，且陳珠清將系爭土地權利讓渡與余俊山等四人時，係由上訴人擔任該讓渡契約之連帶保證人，縱余俊山等四人及林加草、被上訴人未具有原住民身分，然此並非契約之生效要件，不影響該讓渡契約之效力，且上訴人明知其父早已將系爭土地之權利讓渡他人，卻於被上訴人於系爭土地耕作30年後提起本件訴訟，亦違反誠信原則等語，並聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地為中華民國所有，原由上訴人之母陳花金使用，並於82年1 月8 日取得地上權，再於91年4 月9日 以贈與為原因，由上訴人取得地上權，載明存續期間為5 年。上訴人迄今尚未依法申請取得系爭土地之所有權。
㈡、被上訴人於系爭土地上，種有如附圖所示A 部分、面積272平方公尺之樹木、茶葉等地上物。
五、得心證之理由：本件兩造間有爭執且應予審酌者，在於：㈠、上訴人是否為系爭土地之地上權人？上訴人就系爭土地之地上權，是否因
5 年期間經過而當然消滅？㈡、上訴人之父陳珠清是否有與訴外人童其文等人就系爭土地簽立開墾地權利讓渡契約書？童其文是否有與被上訴人之父林加草就系爭土地簽訂讓與契約？若是，陳珠清與童其文等人簽立之讓渡契約書及童其文與林加草簽立之讓與契約書，是否因契約當事人未具原住民身分而無效？㈢、倘上開讓渡書、讓與契約有效，上訴人是否應受上開讓渡書效力之拘束？被上訴人主張有權占有系爭土地，此抗辯是否有理由？茲分敘如下：
㈠、上訴人是否為系爭土地之地上權人？上訴人就系爭土地之地上權，是否因5 年期間經過而當然消滅？
１、按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文，而依該條例第37條授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第3 條、第7 條規定，原住民保留地劃設目的係保障原住民生計，推行原住民行政，且政府應輔導原住民於公有原住民保留地上取得相關權利。次按依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項亦有明定，是原住民取得地上權登記後繼續經營滿五年者，即取得辦理土地所有權移轉登記之公法上請求權。本件上訴人係於91年4 月9 日因受贈與而取得系爭土地之地上權，並載明地上權之存續期間為
5 年，上訴人主張該5 年之存續期間僅為取得辦理所有權移轉登記之條件，並非地上權於5 年期間屆滿後即消滅等語，經本院函詢行政院原住民委員會函覆結果，原住民保留地制度係以行政程序輔導原住民取得保留地，以達到回復原住民土地所有權之目的，是本案權利人耕作權登記存續期間屆滿後，取得辦理所有權移轉登記之公法上請求權，於尚未辦理所有權移轉登記前，就該筆土地仍有使用管理之權，有行政院原住民委員會101 年4 月5 日原民地字第0000000000號函、101 年5 月3 日原民地字第0000000000號函、101 年10月29日原民地字第0000000000號函可參（見本院卷第33至34頁、第45至46頁、第118 至119 頁），是揆諸原住民保留地開發管理辦法之立法意旨，應認上訴人與中華民國所設定之地上權契約所載之5 年，僅為地上權人依上開規定請求辦理土地所有權登記之門檻條件，亦即需設定地上權登記至少5年，始得申請辦理土地所有權登記，該5 年實際上並非地上權之效力存續期間，是上訴人主張系爭土地之地上權於5 年期間屆滿後並非當然消滅，應屬有據。
２、被上訴人雖抗辯依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，本件上訴人與中華民國訂定之地上權設定契約已約定地上權存續期間為5 年，又地上權並未設有如民法第451 條默示更新之規定，則地上權於該存續期間屆滿後並不生變更為不定期之效果，應認系爭土地之地上權於5 年存續期間屆滿後即已當然消滅，上訴人已非系爭土地之地上權人等語。惟依原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項規定，原住民須於取得地上權登記後滿五年始得請求登記為土地所有權人，已如前述，應認上訴人於系爭土地地上權登記所載5 年期間屆滿後，尚未取得土地所有權之前，仍有管理、使用系爭土地之權利，否則倘如被上訴人所述，系爭土地之地上權於5 年期間屆滿後立即消滅，原地上權人如何能依據原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項規定，向主管機關申請辦理登記為土地所有權人？況按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1 定有明文；又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力，最高法院亦著有50年台上字第96號判例可供參照，揆諸上揭法條及判例意旨，系爭土地之地上權登記既未經塗銷登記，仍應認上訴人之地上權繼續存在，是被上訴人抗辯系爭土地之地上權不待塗銷、而於5 年期間屆滿後即當然消滅等語，尚難憑採。
㈡、上訴人之父陳珠清是否有與訴外人童其文等人就系爭土地簽立開墾地權利讓渡契約書？童其文是否有與被上訴人之父林加草就系爭土地簽訂讓與契約？若是，陳珠清與童其文等人簽立之讓渡契約書及童其文與林加草簽立之讓與契約書，是否因契約當事人未具原住民身分而無效？被上訴人是否有權占有系爭土地？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，有最高法院72年台上字第1552號判決意旨可資參照。本件被上訴人於系爭土地如附圖所示A 部分種有樹木、茶葉等地上物，經原審法院會同兩造於99年10月14日履勘現場，並囑託新竹縣竹東地政事務所派員會同測量屬實，有勘驗筆錄及新竹縣竹東鎮地政事務所99年10月15日東地測字第00000000
00 號函檢附之土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第70至72頁、第74至75頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。被上訴人抗辯其就系爭土地有合法占用之權源，則為上訴人否認，應由被上訴人就其有權占有系爭土地之事實負舉證責任。
２、被上訴人抗辯上訴人之父陳珠清於66年10月15日邀同上訴人及上訴人之母陳花金為連帶保證人，由陳和泉、蔣榮漢、張文秀、陳金標等人擔任見證人，與余俊山、林阿標、王高志、童其文等人簽訂開墾地權利讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約書），將系爭土地使用收益權利售予余俊山、林阿標、王高志、童其文；童其文復於67年3 月10日與被上訴人之父林加草簽訂讓與契約，將其系爭土地四分之一使用收益權利售予林加草，直至林加草於88年去世後，方由被上訴人獨自耕作迄今等語，並提出系爭讓渡契約書、讓與證書為證（見原審卷第52至58頁），上訴人則否認其有擔任系爭讓渡契約書之連帶保證人，並否認系爭讓渡契約書之真正。經查，證人即系爭讓渡契約書之權利受讓人王高志於原審100 年3 月11日言詞辯論期日到庭證稱：「我曾經買進新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號之使用權利，是民國66年買的，已經三、四十年前忘記向誰買的，就在簽約時見過一次面，是好幾個股東合夥買的，有三、四個人，買賣過程有簽約。在場我這邊的人有被告的父親林加草、林阿標，其他的忘記了，還有代書，因為當時在代書事務所簽字，對方有兩三個人在場，對方的小孩約四、五個人也在場，我們這邊在簽約當天當場簽名蓋章，我是簽名及蓋手印，賣方沒有保證人，只是代書出面跟我們談，見證人就是代書，第一次見面只有三、五分鐘而已，代書姓名忘記了。系爭讓渡書的陳珠清三個字是代書寫的，拿給陳珠清蓋章，陳高明三個字也是代書寫的，蓋章是陳高明本人自己蓋的。當時一堆人在，代書說小孩、太太也要蓋章，我認為蓋章的人就是太太及小孩。」等語，證人即系爭讓渡契約之見證人張定鋒（原名張文秀）則於本院101 年
10 月8日言詞辯論期日到庭證稱：「系爭讓渡契約書上面的簽名不是我簽的，名字是代書寫的，我是蓋手印而已，代書是何人我不記得。當時買賣土地，我與上訴人的父母親陳花金、陳珠清及上訴人在場，簽契約的其他人員也有在場。系爭契約是在上訴人父親的工寮簽的，當天老闆有拿錢給上訴人的父親，多少錢我不曉得。老闆是何人我忘記了。系爭讓渡契約書上面名字應該都是代書寫的，手印是自己蓋的。是上訴人的父親找我去當見證人，我們與上訴人是同一個部落，是鄰居。買土地的人，我記不起來了。上訴人的手印是上訴人自己蓋的，我們是有印章是蓋印章，沒有印章的蓋手印，沒有什麼印象了，因為時間已經很久了。」等語，證人即系爭權利讓渡契約之見證人蔣榮漢亦於本院101 年10月8 日言詞辯論期日到庭證稱：「系爭權利讓渡契約書我沒有簽名，不是我的字，是代書寫的，章是我蓋的。契約是在山上上訴人父親的工寮蓋章的，我不記得簽契約在場的人有何人在場，蓋章的時候，我沒有看到上訴人蓋章。上訴人父親及老闆叫我們進來蓋章。我也沒有看到上訴人及上訴人的母親在場，我只有看到上訴人的父親。是上訴人的父親找我去當見證人，上訴人的父親說要賣地，請我去當見證人。上訴人父親說已經拿錢了，來幫我蓋章就好，我們印章拿給老闆，老闆蓋章，我忘記老闆是誰。買土地的人可能是老闆，我也不太清楚。上訴人的父親當天有在場，上訴人父親的簽名是否他自己簽的，我不曉得，上訴人的父親的章，我在蓋的時候，他已經蓋好了。蓋章的時候，我沒有看到上訴人及上訴人的母親。我與張文秀蓋章的時候，其他人都已經蓋好了。我不認識陳金標。我不知道陳金標的章是否是他本人蓋的。」等語，綜合證人上開證述，就系爭權利讓渡協議書簽訂之地點、上訴人及上訴人之母親是否在場等節，經核尚非相符；再依證人王高志、張定鋒上開證述，系爭讓渡契約書上權利讓渡人、受讓人及見證人之姓名係代書代為書寫，手印及印章則為本人親自蓋印，惟經原審法院囑託法務部調查局鑑定系爭讓渡契約書原本上全部指紋是否有上訴人之指紋，依鑑定之結果，系爭讓渡契約書原本之指紋有部分與上訴人之指紋不同，其餘指紋則因捺印不清、紋線特徵不明而無法鑑定，有法務部調查局100 年9 月14日調科貳字第00000000000號鑑定書存卷可參（見原審卷第152 至158 頁），則系爭讓渡契約書是否為真正，已非無疑。
３、次按山坡地範圍內之原住民保留地，係指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地，並由政府機關輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權；原住民前開取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，違反者除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，並應訴請法院塗銷登記，或終止其與原住民間之租賃或無償使用契約，此觀原住民保留地開發管理辦法第3 、15、16條之規定意旨亦明。本件被上訴人所指系爭權利讓渡契約書、讓與契約分別訂立於66年10月15日、67年3 月10日，而原住民保留地開發管理辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定所授權訂定（原住民保留地開發管理辦法第1 條參照），並於79年3 月26日由行政院公布實施，依法律不溯及既往之原則，系爭權利讓渡契約書、讓與契約雖無該辦法第15條之適用，惟依系爭權利讓渡契約書、讓與契約簽訂當時有效之山坡地保育利用條例第36條規定：「山坡地設置山胞保留區，放租、放領以山胞為限。」（65年4 月29日修正公佈），核與現行有效之山坡地保育利用條例第37條所規定「除政府指定之特定用途外，（耕作權、地上權）如有移轉，以原住民為限。」之立法意旨相同，均係保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，而屬強制規定；再參以系爭權利讓渡契約書、讓與契約作成當時有效之台灣省山地保留地管理辦法（63年10月9 日修正公佈，見本院卷第120 至129 頁）第8 條第1 項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。」，及同辦法第65條第1 項規定：「山地人民違反第8 條第
1 項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。」，核與原住民保留地開發管理辦法第15、16條之規範模式相同，是依台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第65條第1項規定，原住民亦不得將原住民保留地轉讓、出租與非原住民，倘有違反，主管機關即得終止中華民國與該原住民間之租賃、使用契約或訴請撤銷該原住民之耕作權或地上權登記。再按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第71條、第246條分別定有明文；又按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效；否則，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效，最高法院亦著有96年度台上字第1476號判決可供參照。查本件台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，係限制原住民保留地地上權、所有權移轉之承受人以原住民為限，其性質與限制私有農地承受人以能自耕者之規定相同，均係基於國家政策而制定之強行規定，故最高法院有關刪除前土地法第30條規定之見解，應可比附援引。是以，依據上開規定及說明，台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項係就原住民保留地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債權行為（如買賣、贈與等）並不在限制之列，即約定出售原住民保留地於非原住民身分之人者，其所定之買賣債權契約）尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段而無效，僅因此項買賣契約所約定之給付，屬於違反強制規定之行為，為法律上給付不能，依民法第246條規定，此項約定出售原住民保留地予未具原住民身分之人之買賣契約，除非有民法第246條第1項但書及第2項之情形，即明白約定由讓受人指定登記予任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記予有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，否則就原住民保留地所簽訂之讓渡契約即因法律上給付不能而屬無效。
４、經查，系爭權利讓渡契約書係由上訴人之父陳珠清與余俊山、王高志、林阿標、童其文等人於66年10月15日簽訂，約定將開墾系爭土地之權利讓渡與余俊山、王高志、林阿標、童其文；其後童其文再與被上訴人之父林加草簽訂讓與證書，約定將童其文持有系爭土地之四分之一權利讓與林加草，並於67年3 月10日另行簽訂正式讓與契約，有系爭權利讓渡契約書、讓與證書附卷可稽（見原審卷第52至58頁）；而系爭權利讓渡契約書之讓受人余俊山、王高志、林阿標、童其文，及讓與證書之權利受讓人林加草均非原住民，業經被上訴人於本院言詞辯論期日自陳明確（見本院卷第74頁、第87頁背面），是縱認系爭權利讓渡契約書為真正，惟系爭權利讓渡契約書及讓與證書約定將系爭土地之權利讓與不具原住民身分之人，係以法律上不能之給付為契約之標的，依民法第246 條第1 項規定，仍屬無效。次查，系爭權利讓渡契約書第3 條雖約定：「該開墾地確係乙方（即陳珠清）自備工本開墾栽種地上物全部耕作中，該土地係陳珠清名義可能過戶時不論何時乙方應甲方（即余俊山、王高志、林阿標、童其文等人）要求需要一切證件及蓋章無條件賦與甲方名義變更時，乙方不得推諉刁難等弊之事。」等語，有系爭權利讓渡契約書可參（見原審卷第53頁），惟探究該條契約約款之真意，應係因陳珠清當時尚未依台灣省山地保留地管理辦法之相關規定取得系爭土地之耕作權、地上權或所有權，故以系爭權利讓渡契約書約定倘陳珠清嗣後取得系爭土地之耕作權、地上權或所有權時，應無條件將該權利過戶與權利讓受人即余俊山等人，尚無從據此認定陳珠清及余俊山等人已約定由權利讓受人指定將系爭讓渡契約書所載權利登記予任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或約定俟前開規定廢止或修正，使承受原住民保留地權利之人非限定為原住民、或待系爭土地由原住民保留地變更為非原住民保留地後始為移轉等條件，應無民法第
246 條第1 項但書、第2 項規定之情形，準此，系爭權利讓渡契約書、讓與契約依民法第246 條第1 項規定，應屬無效，被上訴人自不得據上開無效之契約主張已輾轉取得使用系爭土地之權利，是被上訴人抗辯系爭權利讓渡契約書、讓與證書為其占有系爭土地之合法權源，洵非可採。
５、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條定有明文。查上訴人係於91年4 月9 日取得系爭土地之地上權，其自5 年期間屆滿時即96年4 月8日起，取得申請辦理土地所有權登記之權利，且上訴人於取得系爭土地所有權之前，仍屬系爭土地之地上權人；而系爭權利讓渡契約書、讓與契約係以不能之給付為標的，依民法第246 條第1 項規定而無效，被上訴人尚不得據此抗辯有權占有系爭土地，被上訴人復未能證明其有占用系爭土地之正當權源。從而，上訴人依民法第767 條第2 項準用第767 條第1 項規定，以先位聲明請求被上訴人將坐落系爭土地如附圖所示A 部分之地上物挖除，並將上開土地返還上訴人，應屬有據，是本件上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。另本件適用簡易程序事件，上開改判命被上訴人給付部分，於本院第二審判決後，因不得上訴而確定，無宣告假執行必要，原審駁回此部分假執行聲請之理由，雖有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。又本件先位之訴既有理由，備位之訴即無庸再予論究，亦併此敘明。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 蔡孟芳法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
書記官 林欣宜