臺灣新竹地方法院民事裁定 101年度簡抗字第11號抗 告 人 李維敏相 對 人 台灣省桃園農田水利會法定代理人 黃金春上列抗告人與相對人台灣省桃園農田水利會間請求拆屋還地事件，抗告人聲明拒卻鑑定人，對於101 年3 月29日本院竹北簡易庭
100 年度竹北簡字第171 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審之聲請意旨略以：緣本院指定內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）為鑑定人，就本件相對人所有新竹縣○○鄉○○段後湖子小段1115之1 地號土地（下稱系爭1115之1 地號土地）遭抗告人占用部分進行鑑定。然查，國土測繪中心於本院97年度訴字第93號抗告人與訴外人鍾清輝、鍾清煙、鍾清榮、黃娘妹等四人間返還土地事件（下稱前案第一審訴訟）中，受本院囑託測量新竹縣○○鄉○○段後湖子小段第953 、954 、1005地號土地遭抗告人占用情況，在前案第一審訴訟之97年10月23日勘驗筆錄已載明：「現1004地號上已無被告（即抗告人）所有地上物，經兩造表示無庸測量」，承審法官並諭知：「請測量員將被告（即抗告人）所指所有之地上物占用系爭953 、954 、1005地號土地之部分，就其位置、面積繪製成果圖」，國土測繪中心指派之測量員林文達亦在勘驗筆錄上簽名認可無訛，然國土測繪中心非但就該案承審法官未囑託測量之新竹縣○○鄉○○段後湖子小段1004地號土地（下稱系爭1004地號土地）進行測量，更於鑑定書及鑑定圖（測籍字第0970011949號）第三項第三款做出「被告（即抗告人）占有1004地號甲區域253 平方公尺之面積」之不實鑑定結果，顯見國土測繪中心與其指派之測量員林文達明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書，足生損害於公眾或他人，涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌。抗告人訴訟代理人李宗鑾已於99年9 月3日寄發存證信函告知國土測繪中心，其指派之測量員林文達不實登載系爭1004地號土地鑑定結果之違法事實，嗣國土測繪中心更於臺灣高等法院98年度上字第189 號（下稱前案第二審訴訟）程序中編纂謊言，虛偽陳述相對人所有系爭1115之1 地號之水利用地遭改址至系爭1004地號土地，惟於前案第一審訴訟承審法官會同當事人於97年10月23日現場勘驗時，兩造均表示位於現場之水溝（即系爭1115之1 地號土地上公有灌溉溝渠），為系爭1004地號土地與同小段954 之1 地號土地（下稱系爭954 之1 地號土地）之明顯界址，國土測繪中心在前案訴訟中已為不實鑑定，為了圓謊，復於前案第二審訴訟程序中繼續說謊，顯見國土測繪中心對訴訟標的有特別利害關係，難謂其於本案能為公正、誠實之鑑定，亦無許犯罪嫌疑人再次充任鑑定人之理。再查，系爭1115之1 地號土地已由新竹縣新湖地政事務所在98年10月1 日會同相對人與抗告人訴訟代理人李宗鑾勘測完畢，而複丈成果圖清楚標示系爭1115之1 地號土地水利溝渠暢通無阻，並無相對人所謂系爭1115之1 地號土地灌溉溝渠遭抗告人占用之情事，而新竹縣新湖地政事務所亦為有公信力之國家鑑測土地之機關，現豈有將此圖棄而不用，另行囑託國土測繪中心測量系爭1115之1 地號土地之道理？綜上，足認國土測繪中心對訴訟標的有特別利害關係，及與抗告人間素有嫌隙，而客觀上足疑其為不公平之鑑定，故聲明拒卻國土測繪中心為本案鑑定人，並請求另選任適當之鑑定人等語。
二、原審裁定駁回抗告人拒卻鑑定人之聲明，理由略以：
㈠、依前案第二審判決理由所示，前案第一審勘驗筆錄雖記載：「現1004地號上已無被告（即本件抗告人）所有地上物，經兩造表示無庸測量。但希望將1004地號上水利溝渠標示出。
」，但對照筆錄記載法官同時諭知「請測量員將被告（即抗告人）所指所有之地上物占用系爭953 、954 、1003地號土地之部分，就其位置、面積繪製成果圖」乙節以觀，前案第一審法院既已命測繪中心人員就抗告人所指之「所有地上物」（含柏油路面、樹籬、花圃等）占用系爭土地之位置、面積繪製成果圖，另將系爭1004地號土地內之水溝標示於成果圖內，則繪製中心人員依抗告人現場指界之地上物，實際占用系爭土地之坐落位置、面積及地號分別標示並繪製成果圖送交法院，自屬承法院之命而為之，自難僅憑前案第一審勘驗筆錄，即謂測繪中心製作如附圖一甲區塊所示之部分，係屬測繪中心人員非承法院之命而擅自為之。況前案國土測繪中心於鑑定書中，亦載明係依據前案第一審法院之指示，就抗告人所指之地上物（含柏油路面、樹籬、花圃等）是否占用系爭953 、954 、1004、1005地號土地予以鑑測，並就其占用位置、面積標示，繪製成果圖，故抗告人主張國土測繪中心於前案第一審訴訟中所指派之測量員林文達，對法院未囑託測量部分為不實鑑定，涉犯刑法第213 條公務員登載不實罪嫌云云，純屬聲明人之主觀臆測，不足為採。
㈡、且國土測繪中心於前案訴訟所為之鑑定，係「使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測圖根點，並經檢查閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點、使用坵形位置並計算界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（比例尺1200分之1 ），然後依據新竹縣新湖地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數化成果，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖及鑑定結果」，有該鑑定書在卷可佐，則國土測繪中心是以精密儀器、可供檢視之科學方法而為鑑定，足認其鑑定方法係屬先進、周延，其鑑定結果自屬客觀可採。
㈢、參以本院於選任國土測繪中心為本件鑑定人前，抗告人曾表示：哪個單位測量都沒有意見，只要公家機關都可以等語，有本院100 年6 月15日調解程序筆錄可憑，然抗告人卻在本件相對人於100 年7 月20日繳納鑑定費用後，於100 年8 月
7 日聲明拒卻鑑定人，核其所為有違民事訴訟法上之誠信原則。
三、抗告意旨除與原聲請意旨相同者外，另補充略以：
㈠、前案第一審判決既以系爭1004地號土地上已無抗告人所有地上物為由，駁回訴外人請求返還系爭1004地號土地之訴，該判決即有拘束本院之效力，至前案第二審訴訟雖仍選任國土測繪中心為鑑定人，認定鑑定人關於系爭1004地號土地之鑑定結果可採，而廢棄前案第一審判決，但此僅能突顯出屢次選任國土測繪中心為鑑定人，使鑑定人能夠多次說謊、圓謊，戕害抗告人權利，不得以前案第二審判決為理由，謂國土測繪中心能為客觀、公正之鑑定。
㈡、抗告人所有系爭954 之1 地號土地前為訴外人敏瑞企業股份有限公司負責人黃琴珠所有，為申請建造執照事，由訴外人鍾清輝等四人之被繼承人鍾阿伴於85年8 月15日以簽署道路土地同意書之方式，同意敏瑞企業股份有限公司黃琴珠使用系爭1004地號土地面積為201.92平方公尺，由此觀之，縱抗告人於前案占有系爭1004地號土地，占有之面積亦僅為201.92平方公尺，並非鑑定人於前案所鑑定之253 平方公尺，鑑定人於前案之鑑定顯有重大誤差，此係因鑑定人於前案中故意鑑定不實，將系爭1115之1 地號土地其中25.54 平方公尺之面積，平移至系爭954 之1 地號土地，使系爭954 之1 地號土地中25.54 平方公尺之面積，移入系爭1004地號土地之範圍，因而得出抗告人於前案占用系爭1004地號土地253 平方公尺之虛偽鑑定結果，可認國土測繪中心對於本件訴訟標的有特別利害關係，難期其於本件為公正、誠實之鑑定。原裁定僅泛稱國土測繪中心於前案所為之鑑定係以精密儀器、可供檢視之科學方法為之，無視於此顯而易見之故意測量錯誤，並無踐行調查證據之程序而後定其取捨，所持理由顯然違背法令。
㈢、又抗告人並未於原審100 年6 月15日調解程序中表示哪個單位測量都沒有意見，只要公家機關都可以等語，抗告人閱卷發現該調解筆錄不實登載抗告人之本意後，旋即於100 年8月9 日提出聲明拒卻鑑定人狀，並明確指出拒卻國土測繪中心為鑑定人，又再於101 年1 月12日當庭拒絕國土測繪中心測量、於同年2 月7 日再次具狀聲明拒卻國土測繪中心為鑑定人，非如原審承審法官於100 竹北簡171 字第000683號函所不實登載：「被告表示另案測量人員為李文達先生，認為測量不公，故請改派其他測量人員進行測量。」原審判決以不實登載之筆錄內容，無端指責抗告人有違民事訴訟法上之誠信原則，非有理由。
㈣、爰依法提出抗告。並聲明請求：原裁定廢棄；原裁定廢棄部分，國土繪測中心不得為本件之鑑定人，應由原審法院另為選任適當之鑑定人。
四、按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之；前開規定於法院囑託機關為鑑定意見之情形準用之民事訴訟法第331 條第1 項、第332 條第1 項、第2 項、第340 條第2 項分別定有明文。次按民事訴訟法第331 條第
1 項本文規定，當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人，則依同法第33條第1 項第2 款所定當事人聲請法官迴避之原因，當事人得以有足認鑑定人執行鑑定職務偏頗之虞為原因，聲明拒卻鑑定人，所謂「足認鑑定人執行鑑定職務有偏頗之虞」，應以鑑定人對於該訴訟事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上難期鑑定人為公正、誠實之鑑定者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂鑑定人有偏頗之虞（最高法院69年臺抗字第457 號判例意旨參照）。本件抗告人主張國土測繪中心就本件訴訟標的有特別利害關係，客觀上難期鑑定人為公正、誠實之鑑定，係以國土測繪中心於前案第一審訴訟故意測量錯誤，本件訴訟標的之鑑定結果，將成為國土測繪中心登載不實之犯罪證據，國土測繪中心為隱瞞自己之刑事犯罪證據，於本件將為不公平之鑑定，為其論據。經查：
㈠、本件抗告人主張，前案第一審訴訟承審法官於97年10月23日會同兩造至現場勘驗時，兩造均表示位於現場之水溝（系爭1115之1 地號土地上公有灌溉溝渠），為系爭1004地號土地與系爭954 之1 地號土地之明顯界址，筆錄亦載明系爭1004地號土地上已無地上物，經兩造表示無庸測量，該案承審法官亦未諭知就系爭1004地號土地進行測量，國土測繪中心卻就承審法官未囑託測量之系爭1004地號土地進行測量，並於鑑定書及鑑定圖登載抗告人占有系爭1004地號土地253 平方公尺之不實結果，係故意於其職務上所載之公文書為不實之登載，且虛偽陳述系爭1115之1 地號之水利用地遭改址至系爭1004地號土地等語，並提出前案第一審訴訟97年10月23日勘驗筆錄、鑑定書為證。惟查，依上開勘驗筆錄所載：「現1004地號上已無被告（即抗告人）所有地上物，經兩造表示無庸測量。但希望將1004地號上水利溝渠標示出」、「請測量員將被告（即抗告人）所指所有之地上物占用系爭953 、
954 、1003地號土地之部分，就其位置、面積繪製成果圖」，足見該案承審法官係命國土測繪中心之測量人員就抗告人所指之「所有」地上物占用系爭953 、954 、1003地號土地之位置、面積繪製成果圖，另將系爭1004地號土地內之水溝標示於成果圖內，則繪製中心人員依抗告人當日現場指界之所有地上物，實際占用系爭土地之坐落位置、面積及地號分別標示並繪製成果圖送交法院，自屬承法院之命而為之，尚難謂國土測繪中心擅自為之，而故意於前案為不實之測量。次查，抗告人所有系爭房屋外之水溝，係位在系爭1004地號土地內，並非1115之1 地號土地乙節，業經前案第二審法院至現場履勘及測量屬實，有前案第二審判決書附卷可稽，則抗告人主張水溝係位於系爭1115之1 地號土地，國土測繪中心於前案第一審所繪製之土地複丈成果圖所示253 平方公尺區塊並非位於系爭1004地號土地內，而屬故意測量錯誤等語，即非可採。
㈡、抗告人復主張其於前案縱有占有系爭1004地號土地，占有之面積亦僅為201.92平方公尺，並非鑑定人於前案所載之253平方公尺，鑑定人於前案中故意鑑定不實，將系爭1115之1地號土地其中25.54 平方公尺之面積，平移至系爭954 之1地號土地，使系爭954 之1 地號土地中25.54 平方公尺之面積，移入系爭1004地號土地之範圍，因而得出抗告人於前案占用系爭1004地號土地253 平方公尺之虛偽鑑定結果等語，並提出道路土地使用同意書為證。惟查，敏瑞企業股份有限公司代表人黃琴珠為申請建造執照，與系爭1004、1005地號土地所有人鍾阿伴於85年8 月15日簽立土地使用同意書，並記載同意敏瑞企業股份有限公司代表人黃琴珠使用系爭1004地號土地之面積為201.92平方公尺，雖有上開土地使用同意書附卷可稽，然此僅足認定系爭1004土地所有人於85年8 月
15 日 同意敏瑞企業有限公司使用之面積為201.92平方公尺，非得據此認定前案第一審法院於97年10月23日至現場勘驗當時，抗告人占用系爭1004地號土地之面積即為201.92平方公尺，抗告人據此主張國土測繪中心於該案故意測量錯誤，仍屬無據。
㈢、至抗告人主張本件系爭1115之1 地號土地已由新竹縣新湖地政事務所在98年10月1 日會同相對人與抗告人訴訟代理人李宗鑾勘測完畢，已無另行囑託國土測繪中心測量系爭1115之
1 地號土地之必要等語，並提出新竹縣新湖地政事務所98新測地圖58500 號土地複丈成果圖附於本案卷為憑。惟查，該土地複丈成果圖僅標出系爭1115之1 地號土地之界椿，並未就抗告人所有地上物占用系爭1115之1 地號土地之位置、面積進行測量，抗告人主張系爭1115之1 地號土地業經勘測，而無再行測量之必要，亦屬無據。
五、綜上所述，抗告人主張國土測繪中心於前案故意測量不實，尚屬無據，抗告人復未能提出其他可供即時調查之具體事證，足使本院認國土測繪中心於本件鑑定時有何偏頗之虞，抗告人徒以主觀上臆測推論國土測繪中心有偏頗之虞，尚不足據為聲明拒卻鑑定人之正當事由。從而，原裁定所為抗告人所為拒卻鑑定人之聲明不應准許之認定，並無不當，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
書 記 官 林欣宜