臺灣新竹地方法院民事裁定 101年度簡抗字第3號抗 告 人 李維敏相 對 人 台灣省桃園農田水利會法定代理人 黃金春上列當事人間因間請求拆屋還地事件，抗告人對於本院竹北簡易庭民國101 年1 月12日所為之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造系爭拆屋還地事件現由本院竹北簡易庭審理中（100 年度竹北簡字第171 號），並經本院於民國（下同）100 年6 月17日發函選任內政部國土測繪中心測量鑑定，惟抗告人就此曾於100 年8 月9 日提出民事聲明拒卻鑑定人狀並聲明：「內政部國土測繪中心不得為本案之鑑定人，請鈞鋎另行選任適當之鑑定人。」。又於101 年1 月12日言詞辯論時，抗告人當庭請求原裁定簡易庭應就抗告人提出之拒卻鑑定人聲明，明予裁定。然原裁定簡易庭之承審法官當庭諭知：「依照民事訴訟法規定，訴訟程序中法官所為決定依法不用下裁定。」，以此為理由當庭裁定抗告人所提出之拒卻鑑定人聲明人毋庸裁定，抗告人已依民事訴訟法第33
2 條規定程序具狀聲明拒卻鑑定人，原裁定簡易庭依同法第
333 條規定應明為裁定，惟其僅泛稱依照民事訴訟法規定，訴訟程序中法官所為決定依法不用下裁定，並未特定指出民事訴訟法第幾條如何規定，原裁定有不備理由之違法，為此提出抗告，請求廢棄原裁定等情。
二、按「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。除前條第1 項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」、「聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之。前項原因及前條第2 項但書之事實，應釋明之。」、「拒卻鑑定人之聲明經裁定為不當者，得為抗告；其以聲明為正當者，不得聲明不服。」，民事訴訟法第331 條、第332 條、第333 條分別定有明文。次按「受訴法院使受命推事或受託推事依鑑定調查證據者，依民事訴訟法第三百二十七條之規定，受命推事或受託推事固有同法第三百二十六條選任鑑定人之職權，惟當事人在鑑定人未就鑑定事項有所陳述或提出鑑定書以前，得依聲請推事迴避之原因，拒卻鑑定人，亦為同法第三百三十一條所明定。至拒卻鑑定人之聲明，是否正當，依同法第三百三十三條所示，自應由受訴訟法院或受命推事受託推事明予裁定，不得僅以進行訊問或廢止訊問，默示其以拒卻為不當或正當，否則即不得遽以該鑑定之結果為判決之基礎。」（最高法院43年台上字第642 號判例意旨可資參照）。
三、經查，兩造系爭拆屋還地事件於100 年4 月22日繫屬本院竹北簡易庭並持續進行審理及言詞辯論（100 年度竹北簡字第
171 號），並經本院於100 年6 月17日選任發函內政部國土測繪中心測量鑑定系爭座落新竹縣○○鄉○○段後湖子小段第1115-1地號土地，有該函在卷可稽（見簡易庭卷第26頁）；抗告人就此曾於100 年8 月9 日提出民事聲明拒卻鑑定人狀並聲明：「內政部國土測繪中心不得為本案之鑑定人，請鈞鋎另行選任適當之鑑定人。」（見簡易庭卷第35至36頁），核其內容係依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人，並於狀內有若干之釋明，嗣於101 年1 月12日言詞辯論時，抗告人當庭請求原裁定簡易庭應就抗告人提出之拒卻鑑定人聲明，明予裁定（見簡易庭卷第107 頁反面），依前開民事訴訟法第
333 條規定及判例意旨，本院竹北簡易庭法院即應就抗告人拒卻鑑定人之聲明為正當或不當之裁定，本院竹北簡易庭法院當庭諭知毋庸裁定，即有未合，抗告意旨指摘尚非無據，乃撤銷原裁定，發回原法院更為適當之處理。
四、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 彭洪英法 官 陳順珍以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 陳筱筑