臺灣新竹地方法院民事判決 101年度建字第27號
原 告 翔毅工程有限公司法定代理人 詹翔琳訴訟代理人 詹勳鎮被 告 京呈企業有限公司法定代理人 黃建誠上列當事人間請求給付工程款事件，原告聲請支付命令，經被告異議而視為起訴，本院於民國101 年9 月5 日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬元，及自民國一０一年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面﹕
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項定有明文。本件原告於聲請支付命令時聲明「1.被告應給付原告新臺幣（下同）593,008元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應給付訴訟標的金額兩倍之違約金。3.訴訟費用由被告負擔。」嗣於101年4月25日言詞辯論期日於被告為本案言詞辯論前，當庭撤回前述聲明第二項，有該日言詞辯論筆錄可憑（卷㈠第152頁），依前所述，自生撤回之效力。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於101年5月30日言詞辯論期日變更前述聲明為「請求被告給付584,208元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
」，有該日言詞辯論錄足參（卷㈠第199頁），核原告所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，所為訴之變更，應予准許。
三、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面﹕
一、原告方面：㈠原告主張﹕
1.97年間訴外人昇譽建設股份有限公司（下稱昇譽公司）欲在新竹市○○街興建地下2 層、地上10層樓中樓式之集合式住宅（下稱系爭建案）。訴外人忠芳工程行向訴外人昇譽公司承攬系爭建案之水電工程，惟工程進度施作至地上二層時，訴外人忠芳工程行因故無法繼續水電工程，方由訴外人忠芳工程行之擔保人即被告繼續承攬系爭建案之水電工程，並由被告將部分工程分包其他代工包商，而原告即於97年6 月11日向被告承包系爭建案中A 棟三樓至十樓共144 戶（不含水電材料）之水電代工工程（下稱系爭代工工程），雙方並簽訂承攬契約，總代工工程款5,184,000 元（下稱系爭契約。
2.其後，原告按工程進度完工現況陸續向被告請款，但被告未依系爭契約約定給付工程款，導致原告發放工資吃緊，經雙方協調未果，原告不得已須向訴外人昇譽公司借用工程款，並因此遭建設公司扣息百分之3 。過程中，其他代工包商亦因被告相同行為，積欠工程款導致無法周轉，被迫中斷代工，被告乃要求原告幫忙支援點工處理其他承包商工程缺失，原告考量A 棟全工程整體進度及後續放款順利之慮，乃同意被告之要求給予協助，詎被告仍一再蓄意拖延放款日期。據了解，在系爭建案工程後期被告員工亦因遭被告積欠工資甚鉅，迫使部分員工無法繼續工作而相繼離職，因此導致訴外人昇譽公司之系爭建案進度延遲，使訴外人昇譽公司於工程後期答應部分員工直接發放工人薪資，再從應給付被告之工程款中扣除，方使系爭建案得以繼續進行。
3.原告於98年5 月6 日完成系爭代工工程，且於系爭代工工程保固期間依照訴外人昇譽公司所提出之代工144 戶工程缺失進行完成修繕後，原告多次請求被告進行驗收點交，然被告均不予理會。原告不得已方轉請訴外人昇譽公司代為證明系爭代工工程是否完成，並簽立系爭代工工程承攬完工證明書。因被告並未在當時提供相關工程未完成而需修改保固期限之文件，故原告乃依系爭契約之內容，提出工程保固協議書（下稱系爭保固協議書）予被告，且被告就系爭保固協議書並未有所反駁，故依系爭保固協議書內容，系爭代工工程於100 年1 月5日保固期滿後，完成系爭契約內容。而被告迄今仍有工程尾款39,888元、保固款544,320 元，共計584,208 元未給付，經原告多次催討未果，為此，爰依承攬契約法律關係，提起本件訴訟，並聲明﹕⑴被告應給付584,20
8 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱系爭代工工程尾款及保固款均於100 年1 月間全部結清云云。惟查，原告雖開立發票、已收期票、請款單予被告，惟被告所支付之實際金額與原告開立之發票不符，期間原告要求被告提供關於原告系爭代工工程扣款及代工缺失明細表予原告，並於100 年1 月間系爭代工工程保固期限屆滿，親至被告法定代理人家中討論及清算相關款項事宜，然因部分扣款項目不清楚、不合理而無法達成共識，經雙方協調後，被告須給付35萬元予原告作為工程結清之條件，當時被告法定代理人亦允諾盡速支付，惟其迄今仍未給付任何款項，亦未有任何再扣款項目明細交予原告，僅空言尚有工程問題需再行扣款即未與理會，故被告既未提出任何證明說明原告有須再扣款之情形，又未為給付剩餘款項予原告，原告自得提起本件訴訟，請求被告給付工程款，要無疑問。
2.被告又辯稱訴外人昇譽公司自承系爭代工工程保固期限至100 年6 月8 日方屆至，原告卻於保固期限屆至前要求結清款項，其不得已乃開立同意書，由原告自行向訴外人昇譽公司請款，故兩造間之系爭契約自應失效，原告不得向被告請款云云。惟查，系爭代工工程之驗收因被告蓄意拖延、置之不理，原告乃請訴外人昇譽公司代為驗收，而開立確認系爭代工工程完工證明書，而依原告提出之系爭保固協議書，系爭代工工程保固期限係依系爭契約計算，自大樓管委會成立後10日為保固基準日，起算一年之保固期間而於100 年1 月5 日期滿，然被告一再推託建商尚未與其核對資料，導致訴外人昇譽公司不承認亦不履行其與原告簽立之同意書內容，且該同意書係於100 年1 月21日雙方協調清算，被告允諾給付35萬元作為結清款項所簽立，其內容雖記載被告須對帳後付款，再從支付35萬元之部分扣除，然被告並未將對帳後之結果通知原告，僅通知原告尚有工程問題需扣款即音訊全無不再理會原告，故原告實難同意被告簽立該同意書後，系爭契約即全部失效之說法，況於系爭代工工程保固期限屆滿後，原告從未接獲訴外人昇譽公司通知有保固修繕項目，顯見原告確已在保固期限內履約，反係被告無誠意履行合約及拖延款項開立與系爭契約約定金額不符之期票，有違約之實。故原告既已完成系爭代工工程，被告一再以欲延長保固期或保固期起算日不同為由，拖延給付系爭代工工程款，顯不合理。至同意書載明由建設公司給付被告之保留款中扣除35萬元，惟建設公司認其與原告間無契約關係而不願付款，但兩造之合意內容並無不能向原告請求之意，故建設公司不付，即應由被告支付。
3.原告僅承攬被告部分工程，而非系爭建案全部工程，且已完工，保固期限亦已經過。至被告所述100 年6 月8日保固期限始屆滿部分，係被告與訴外人昇譽公司之事，原告並未受通知，且若須延長保固期間，被告應告知並經原告同意。
二、被告經合法通知，無正當理由未於最後言辯論期日到場，惟之前以書狀及到庭陳稱：
㈠系爭代工工程工程款、保固款業已於100 年1 月全部結清
，且原告主張保固期限為100 年1 月21日，並經訴外人昇譽公司確認驗收乙節，被告從未收受訴外人昇譽公司驗收簽認單，且保固期依訴外人昇譽公司在本院98年度司執全字第439 號聲明異議狀所述，應為100 年6 月8 日方屆至，然原告於系爭代工工程保固期限尚未屆至之時，一再追討款項，被告僅能配合於100 年1 月中旬，與原告協調結算，並將訴外人昇譽公司當時所扣款之資料核實後與原告結算。然系爭代工工程保固期尚未屆至，原告一再要求結清，並表示不願再為該工程為後續修繕保固，復要求被告擬定同意書，主張原告得直接向訴外人昇譽公司請求支付剩餘款項，並由被告保固款內扣除。自此，系爭契約應全部失效，原告自不得向被告再請求任何款項。
㈡況系爭代工工程於101 年1 月後，由原告所承作之部分，
問題一一浮現，被告僅得另請他人維修，產生之費用及因工期耽擱導致建商扣款之部分，尚未釐清，被告損失亦難以估計。豈料，原告竟自行提起本件訴訟，顯有違誠信、商業道德。
㈢又系爭代工工程原告均未依約請款，蓋請款須配合業主監
工、工地主任稽查，三方確認無誤始得為之，且原告自行認定保固期限至100 年1 月21日屆期，不再保固，則系爭契約即已失效，並表示不再向被告請求任何款項，現卻提起本件訴訟。另原告未盡保固責任，造成被告支付維修費及逾期罰款，訴外人昇譽公司亦一併扣款，原告請求實無理由。
㈣工程尾款已付，保固款雙方已結算協議過，講好以35萬元
就尾款與保固款一併解決，原告要求寫切結書使其可向建設公司取款，寫了切結書後，原告表示會向建設公司請求，不會要伊給付，至於訴外人昇譽公司有無同意，不知情。
㈤訴外人昇譽公司要求系爭建案全部工程均須完工保固期間
始開始計算，被告與訴外人昇譽公司所簽契約，與系爭契約相同，故系爭代工工程之保固期間應至100 年6 月屆至。況原告尚有部分工程未與被告結算，另有部分尚須扣款，故聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告於97年6 月11日與原告簽訂工程承攬合約書，將新竹市○○段○○○○○號等2 筆土地上采舍新世界A 棟3 樓到10 樓共144 戶建物工程中之水電工程發包由原告施作，雙方約定工程承攬總價為5,180,000 元（帶工不含料）。
二、系爭代工工程之保固款544,320元未發還原告。
肆、兩造爭點：
一、兩造所約定系爭代工工程之保固期日究為何時？原告主張系爭代工工程業經保固期滿，訴請被告給付保固款544,320 元，有無理由？
二、被告是否尚積欠工程尾款39,888元未予給付？
伍、本院之判斷﹕
一、系爭代工工程之保固期限至100年1月2日屆滿。㈠本件原告主張保固期間應自管委員會成立後十日為起算日
乙節，業據提出系爭契約為證，被告則以須系爭建案全部工程完工始可起算保固期間資為抗辯，經查，依兩造所訂系爭契約第12條第4 項第1 款「保固期限﹕本工程保固壹年，從大樓成立管理委員會後十天為保固基準日，起算為期壹年為保固責任期限。」（見支付命令卷第7 頁），並無如被告所述係以系爭建案工程全部完工為保固期間起算之內容。而原告代工工程之A 棟大樓管委會於98年12月24日成立，已據原告提出管理委員會會議開會通知單為證（卷㈠第37頁），其上記載第四次管委會於98年12月28日開會，以98年12月28日召開之管委會係第四次，則原告主張
A 棟管理委員會係於98年12月24日成立，尚非無據，況被告就A 棟管理委員會係於98年12月24日成立未見爭執，僅辯稱訴外人昇譽公司要求須全部工程均完工始可起算保固期間（見本院101 年8 月8 日言詞辯論筆錄），是堪認原告代工工程之A 棟大樓管委員係於98年12月24日成立。
㈡至被告所稱與訴外人昇譽公司之約定，依債之相對性原則
，僅於被告與訴外人昇譽公司間發生效力，尚無從拘束原告，故就兩造間保固期間之起算點仍應依兩造所定之系爭契約為據。則系爭代工工程之保固期間自A 棟大樓管委員成立日即98年12月24日後加計10日即99年1 月3 日起算壹年，至100 年1 月2 日保固期間即已屆滿，原告保固至100年1月4日止，即難認保固期間尚未屆滿。
二、保固期限屆滿，原告得請求保固款。㈠被告辯稱原告未盡保固責任，承作之工程有問題，被告尚
須請他人維修，另造成建設公司扣款乙節，為原告所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查﹕
1.原告承攬之系爭代工工程業經業主即訴外人昇譽公司驗收合格，且至原告99年2 月10日退場之日，均已按合約施作，並配合建設公司通知修繕及釐清部分水電問題等情，有訴外人昇譽公司於99年2 月10日所發工程承攬完工證明書附卷可佐（卷㈠第35頁）。而被告就原告有未盡保固之責，有須扣款事項等有利於己之事實，未據提出相關事證以供本院審酌，此部分辯解，即非可採。
2.被告另稱原告表示自99年1 月21日起不再保固，系爭契約無效，原告不得請求保固工程款云云，惟系爭契約所定之保固期間至100 年1 月2 日屆滿，已如上所述，則原告於保固期滿後不再提供保固，尚難認有何違約不當之處。而保固款本即在擔保承攬人於一定期間內對承攬工程予以修繕、維護之責任，則於保固期限屆滿而承攬人亦已盡其保固之責後，定作人即應將保固款返還，殊無承攬契約因保固期滿無效而無須返還之理，是被告所辯，洵無足採。
㈡次查兩造就系爭代工工程款，核對扣款部分予以結算，並
同意以35萬元結清系爭代工工程尾款及保固款乙節，為被告所自承（見卷㈠第153 、199 頁反面），另有被告不否認為其所書具之同意書附卷可稽（卷㈠第81頁）。被告雖稱原告表示會找建商拿錢，不會再向其請求云云，然為原告所否認，參以前述同意書僅係被告同意原告得就此部分金額向其債權人即訴外人昇譽公司請求於被告所得領取之金額中扣除，並給付予原告，且依民法第299 條第1 項之規定，訴外人昇譽公司所得對抗被告之事由均得對抗原告，衡情，原告應無免除被告給付尾款及保固款義務之情，況被告對原告免除其給付尾款及保固款義務乙節，未舉證以實，自難採信。而訴外人昇譽公司業已拒絕將被告所得請領之款項中之35萬元給付原告，則被告對原告應給付之尾款及保固款之義務即難認業已消滅。
㈢再按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和
解契約所訂明權利之效力，民法第737 條第1 項定有明文。又按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已，有最高法院98年度台上字第315 號判決參照。本件兩造就系爭代工工程尾款及保固款達成以35萬元結清之合意，為兩造所不爭執，自堪認兩造業已達成和解。而兩造所成立之和解係以原有之承攬關係為基礎而就基於攬關係所生之工程款（即尾款及保固款）成立和解，並非以其他法律關係取代原有之承攬關係，則依前揭說明，原告仍得依承攬關係而為本件之請求，從而，原告於保固期滿，並已盡其保固責任後，請求被告給付保固款，於法尚無不合。
三、準此，原告請求被告給付尾款及保固款，自屬有據，惟兩造業已達成以35萬元結清尾款及保固款之合意，從而，原告請求被告給付之金額在35萬元範圍內及自支付命令送達（於10
1 年2 月4 日送達被告，有送達回證附於支付命令卷第70頁）之翌日即101 年2 月5 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。另就原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
民事第一庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖中 華 民 國 101 年 9 月 26 日