臺灣新竹地方法院民事判決 101年度建字第30號原 告 立光工程顧問有限公司法定代理人 陳豐山原 告 陳豐山即大山結構土木工業技師事務所共 同訴訟代理人 李淵聯律師複 代理人 李政傑被 告 廣鑫營造有限公司法定代理人 林武煉訴訟代理人 駱忠誠律師訴訟代理人 林涴珠受訴訟告知 森海國際工程顧問股份有限公司人法定代理人即清算人 陳敦厚上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告與受訴訟告知人森海國際工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）共同承攬苗栗縣政府「苗栗市玉清大橋後續工程一廊道工程（統包工程）」（下稱系爭工程），並由被告出名與苗栗縣政府簽立系爭工程之工程合約，森海公司則係隱名合夥人，被告與森海公司並於94年12月10日簽定「苗栗市玉清大橋後續工程一廊道工程（統包）廊道／景觀委託協力顧問契約」（下稱廊道景觀工程契約），約定由森海公司負責系爭工程之廊道暨景觀工程相關技術服務事宜，被告於向苗栗縣政府領取相對款項後，應給付工程款予森海公司，查系爭工程業於95年7 月28日完工，並經苗栗縣政府於96年1月8 日驗收，然被告向苗栗縣政府領取工程款後，卻拒不給付森海公司第三、四期之工程款共計新台幣（下同）102 萬元，經本院99年度建字第15號判決確認森海公司對被告有
102 萬元之債權存在確定。而森海公司就其所負責系爭工程之廊道、景觀部分，於94年12月1 日與原告簽立「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程（統包工程）設計暨配合工作土木結構工程委託協力顧問契約」（下稱土木結構工程契約），約定由原告辦理土木結構工程之相關技術服務事項，森海公司應於向被告領取相對款項後，給付服務費用954,000 元予原告，因森海公司怠於向被告請領上開102 萬元之工程款，致原告向森海公司請領954,000 元之服務費用未果，原告亦已多次直接向被告請求給付，均遭拒絕。
㈡、被告雖抗辯系爭工程係因森海公司逾期提交變更設計預算書圖而遲延完工，致被告遭苗栗縣政府扣款147 萬元，森海公司應對被告負損害賠償責任，並主張以其對森海公司147 萬元之債權與森海公司對被告之工程款債權抵銷云云，惟查，系爭工程變更設計預算書圖實際上係由原告製作並進行簽證，雖經苗栗縣政府多次要求修改，然須修改之部分均非要徑，不致影響被告施工，系爭工程遲延完工係因被告自身施工因素所致，預算書圖之提出與系爭工程之施工進度無關，且被告無法證明其遭苗栗縣政府扣款147 萬元係因預算書圖遲延交付所致，此業經本院99年度建字第15號確定判決所認定，應為該案判決爭點效所及，被告於本件即不得再據此主張抵銷。
㈢、被告復抗辯森海公司對被告之102 萬元債權已罹於承攬、技師報酬之2 年時效，且原告對森海公司之954,000 元債權亦已罹於時效云云。惟查，被告與森海公司係共同向業主即苗栗縣政府投標系爭工程，並於94年5 月10日共同向苗栗縣政府提出合作協議書之公證書，應認被告與森海公司間之內部關係為合夥或委任，而非承攬關係，故森海公司對原告之
102 萬元債權性質上並非承攬報酬，不適用承攬報酬之2 年短期時效；又森海公司僅負責系爭工程之景觀設計部分，並無土木技師可就系爭工程土木部分進行簽證，而已將土木部分轉包予原告簽證，故森海公司並未執行技師職務，森海公司對102 萬元債權自非技師報酬，亦無技師報酬短期時效之適用，而應適用15年之時效期間，並應自99年度建字第15號判決確定即100 年10月12日起算時效。此外，時效消滅係債務人獨享之抗辯權，森海公司既未對原告就上開954,000 元之債權為時效抗辯，被告亦無從主張原告對森海公司之債權已罹於時效。
㈣、基上，爰基於民法第242 條、第699 條規定提起本件訴訟。並聲明：被告應給付森海公司954,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代位受領；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告與森海公司於94年12月10日簽定廊道景觀工程契約，約定由森海公司負責系爭工程之廊道暨景觀工程事項之技術服務，被告已依約給付第一、二期之技術服務報酬予森海公司，嗣因系爭工程需將河流堤防破除，森海公司應於指定期限內完成並修改變更設計預算書圖，然經苗栗縣政府多次退回要求補正，森海公司卻遲遲未予完成，致被告無法依照上開預算書圖施工，影響系爭工程施工進度，最後因逾期完工14日，遭苗栗縣政府扣款147 萬元，此係可歸責於森海公司之事由致被告受有損害，被告對森海公司有147 萬元之損害賠償請求權，以此與森海公司對被告第三、四期期款之102 萬元債權抵銷後，被告已毋庸給付任何金額。原告雖主張此為99年度建字第15號判決之爭點效所及，惟前案係訴外人饒餘杏對被告提起確認債權存在之訴，與本件之當事人及訴訟標的均不同，故非為前案判決之爭點效所及。
㈡、被告於向苗栗縣政府投標系爭工程前，與訴外人森海公司訂有合作協議書，此係因苗栗縣政府要求投標時被告應與技術顧問機構合作，然系爭工程係由被告向苗栗縣政府承攬並簽立契約，並非被告與森海公司共同向苗栗縣政府投標，而無原告所稱合夥關係存在；被告復將系爭工程之廊道、景觀設計部分轉包予森海公司，而於94年12月10日與森海公司簽立廊道景觀工程契約，是被告與森海公司所訂立之上開廊道景觀工程契約亦屬承攬契約，森海公司得向被告請領之工程款屬承攬報酬，應適用民法第127 條第7 款規定之2 年短期時效；縱上開工程款之性質並非承攬報酬，因森海公司係依技師法及技術顧問公司管理條例規定設立之技術顧問公司，其負責人須具有技師資格，森海公司依約所為之設計、簽證等技術服務，亦均屬執行技師工作，是森海公司得對被告請求之工程款亦屬技師報酬，應適用民法第127 條第7 款之2年短期時效。又依被告與森海公司簽立之廊道景觀工程契約，被告應於系爭工程完竣並驗收完成後支付原告服務費用之尾款，查系爭工程係於96年1 月8 日驗收及結算，是縱森海公司對被告有102 萬元之債權，至遲應於98年1 月8 日前向被告請求，惟原告遲至100 年12月28日始提起本件訴訟，其請求權已罹於2 年時效，被告自得拒絕給付。另原告與森海公司簽立之土木結構工程契約亦屬承攬其約，原告早於95年即可對森海公司行使954,000 元之承攬報酬債權，卻未於2年期間內對森海公司請求，則原告對森海公司之債權亦已罹於時效，而不得再行使其代位權；況森海公司業經主管機關廢止登記，現已進入清算程序，原告得否代位森海公司向被告為請求，亦屬有疑。
㈢、為此答辯聲明：原告之訴駁回；受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告與森海公司於94年12月10日簽有「苗栗市玉清大橋後續工程- 廊道工程（統包）廊道/ 景觀委託協力顧問」契約書（即廊道景觀工程契約），約定由森海公司協助被告辦理苗栗縣政府所辦理「苗栗市玉清大橋後續工程- 廊道工程（統包工程）」之廊道暨景觀工程之相關技術服務事宜，工程費用共為340 萬元，其中被告尚未支付森海公司第三、四期之工程款共102 萬元，經本院99年度建字第15號判決確認森海公司對被告有102 萬元之債權存在確定。
㈡、森海公司於94年12月1 日就系爭工程與原告簽訂委託協力顧問契約（即土木結構工程契約），約定由原告協助森海公司辦理土木結構工程之相關技術服務事宜，服務費用為954,
000 元。
㈢、被告向苗栗縣政府承攬「苗栗市玉清大橋後續工程- 廊道工程統包工程（即系爭工程），被告依約應於95年7 月28日完工，實際完工日為95年8 月11日，業經苗栗縣政府於96年1月8 日驗收及結算。被告因逾期完工14日，遭苗栗縣政府扣款147 萬元。
㈣、森海公司於95年4 月19日提交變更設計預算書圖予苗栗縣政府，經苗栗縣政府多次要求修正後，森海公司於95年9 月29日提出變更設計預算圖書最終設計版，經苗栗縣政府於95年10月25日同意核定。
四、得心證之理由：本件兩造間有爭執且應予審酌者，應在於：㈠、被告因逾期完工遭苗栗縣政府扣款147 萬元，是否係因森海公司遲延提出預算書圖所致？被告主張以其對森海公司之147 萬元損害賠償請求權，與森海公司對被告102 萬元之工程款請求權抵銷，有無理由？㈡、被告與森海公司簽立之廊道景觀工程契約性質為何？森海公司對被告之報酬請求權102 萬元，是否業已罹於時效？㈢、原告對森海公司是否有債權存在？如是，該債權是否已罹於時效？原告是否得代位訴外人森海公司行使對被告之債權？茲分敘如下：
㈠、被告因逾期完工遭苗栗縣政府扣款147 萬元，是否係因森海公司遲延提出預算書圖所致？被告主張以其對森海公司147萬元之損害賠償請求權，與森海公司對被告102 萬元之工程款請求權抵銷，有無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，又依舉證責任分配之原則，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。本件被告就系爭工程廊道、景觀工程之相關技術服務事宜，於94年12月10日與森海公司簽有廊道景觀工程契約，約定由森海公司負責系爭工程之廊道工程及相關之景觀設計規劃，森海公司並應負責製作設計書圖，工程費用共為340 萬元，被告尚未支付森海公司第三、四期之工程款共102 萬元等情，業據原告提出廊道景觀工程契約書為證（見審建卷第34至38頁），且為兩造所不爭執。被告抗辯其向苗栗縣政府承攬之系爭工程，須將河流堤防破除，而於95年3月間辦理第一次設計變更，然因森海公司遲遲未能依苗栗縣政府之指示完成變更設計部分之預算書，致被告無法依照該部分之預算書圖施工，影響系爭工程施工進度，最後因整體工程逾期完工14日，使被告遭苗栗縣政府扣款147萬元，故被告對森海公司有147萬元之損害賠償請求權，並據此主張與森海公司上開102萬元之工程款債權抵銷等情，為原告所否認，依上開舉證責任分配法則，應由被告對森海公司有147萬元之損害賠償請求權存在，並得以之與森海公司對被告之102萬元債權抵銷等事實，負舉證之責。
２、經查，系爭工程辦理第一次設計變更後，被告與森海公司於95年4 月12日召開工務例行會議，決議森海公司應於95年4月14日中午12時前將設計圖、預算書以修正方式提送，並敘明修正之原因，預算書單價不能調整，有會議記錄附卷可稽（見本院卷第9 頁）；嗣被告將森海公司製作之第一次變更設計書圖於95年4 月19日送交苗栗縣政府，負責系爭工程監造之華聯工程顧問有限公司（下稱華聯公司）於95年4 月28日對系爭工程第一次修正預算書圖提出審查意見，指明圖說有關砌石護坡應改為坡面工、未標明基腳高度、堤防高度標示不同、未記載堤頂如何處理、階梯草坡應改為坡面工等部分，及預算書有關級配底層修正後數量應重新計算等部分應予修正，統包商即被告據以修正並經核可後做為施工依據；森海公司復於95年6 月30日提出修正後之變更設計預算書圖，經監造單位華聯公司審查後，復認定圖說部分之入口廣場及堤防後側標示應修正、階梯草坡應更正為混凝土坡面工、預算書未標示剛果木、舊經國路與新經國路銜接段高低差之處理方式未標示，預算書部分聯外道路整修費應量化並標示於凸面按實結算、單價分析表單位有錯誤、單價分析表橋樑人行步道、大工、小工、工具耗損三項有重複計價之情形，應予更正；森海公司就該部分修正後，復於95年7 月11日將修正圖書及預算部分送交苗栗縣政府審核，經華聯公司於95年7 月17日審查認定均已改正，苗栗縣政府亦於95年8 月2日函覆被告原則同意辦理；惟苗栗縣政府復於95年8 月23日通知變更設計預算書圖仍有單價錯誤、單價與數量乘積錯誤等情形，經森海公司修正後，被告於95年9 月29日將預算書圖最終修正版送交審查，經苗栗縣政府於95年10月25日同意核定，有苗栗縣政府101 年12月20日府工土字第0000000000號函暨所附歷次審查意見資料存卷可參（見本院卷第116 至
140 頁），堪認森海公司遲至95年9 月29日始將變更設計預算書圖全部修正完成後送交審查，經苗栗縣政府於95年10月25日同意核定，則森海公司確有逾期完成變更設計預算書圖之情事，應堪予認定。
３、被告抗辯系爭工程變更設計後新增回包式加勁格網護坡、混凝土排塊石、入口廣場階梯、入口廣場階梯平台等部分均為系爭工程之要徑，於變更設計書圖核定前無法施工，導致系爭工程逾期完工等語，並提出系爭工程新增項目、數量明細表為其佐證（見本院卷第68頁）。原告則主張被告於變更設計預算書圖核定前即已開始就變更設計部分進行施工，且第一次設計變更部分並非系爭工程之主要部分，縱變更設計預算書圖因有誤載需修正，亦不影響工程進度，系爭工程遲延完工係被告本身施工缺失所致等語。經查：
⑴、證人即當時任職於原告立光工程顧問公司之員工蘇俊豪於
101 年11月29日本院言詞辯論期日到庭證稱：「系爭工程是統包的案子，被告是找森海公司做規劃設計，但是森海公司只會做景觀設計，不會做結構及土木設計的部分，後來森海公司把設計景觀的圖面交給我們，由立光公司做整個案子設計圖面的整合，包含預算，森海公司在這個案子的期中左右就不見了，聯絡不到人，所以後來整個案子的圖面及預算都是立光公司負責，這個案子從一開始就是由陳豐山技師來簽證，所以說整個預算書也是由立光公司來完成，森海公司只是當初景觀的部分，由他們提供圖面。整本工程預算書是包含設計圖及預算，工程預算書都是我們做的，景觀的圖面是森海公司提供的，預算書及設計圖都是一起送，原稿是我們帶去廣鑫公司裝訂，由廣鑫公司去交給縣政府，我們提預算書都會發文給縣政府，由廣鑫公司發文給縣政府，我們有送過很多次設計圖及預算書，若縣政府覺得要修改，就會要我們修，我們就會照縣政府的意見，修改後再提送，若縣政府要求修改設計圖及預算，是透過廣鑫公司，修改的部分不是縣政府告訴我們，有些是森海公司告訴我們，有些是廣鑫公司告訴我們的。我們在設計的時候，一開始會先去會勘，然後設計圖面，圖面設計好之後，給縣政府看過，沒有問題，就可以把圖給廣鑫公司，讓廣鑫公司先施作，圖面與預算書可能有些小細節要修正，小細節的修正和主體沒有關係，要等修正完畢，預算也沒有問題，之後才會核定，預算書、圖是之後核定的動作，廣鑫公司不可能等到最後核定的時候才動作，因為整個書圖核定，會拖很長的時間，廣鑫公司是在我們邊設計邊施作，這樣才有可能在95年8 月11日完成。一般工程是要變更設計完成，才可以施作，但是我們這件工程是統包工程，所以說與一般工程是不一樣的，追加的部分也是縣政府他們要求要做的，所以說縣政府有看過圖說沒有問題就可以先作。以廊道工程來說，主體是結構橋，結構技師設計出來，圖畫出來沒有問題，就可以先施作，景觀的部分不是屬於主要的結構部分，所以不會影響到整個工程進度，這個部分如果縣政府有意見，也是要按照縣政府的意見來修，譬如說經國路的銜接段，路線及斷面是主要的部分，當初就確定，其他小修邊的部分，不會影響主要工程，主要工程的部分已經給廣鑫公司確認，設計圖及預算關於主要工程的部分，不會再變，要我們修的部分，是一些預算單價的問題，還有與週邊銜接的界面問題，這個部分不會影響主要工程的進度。系爭工程是廊道景觀工程，後來又增加經國路的銜接段工程、Ｂ匝道工程還有交通號誌工程，這個是在工程期間增加的，這個部分與主要的工程不會有相衝突，所以不算是要徑。被證九的第二頁華聯公司95年7 月4 日所附第一次變更後審查意見，上面必須要修正圖說部分的1 至4 是景觀工程的部分，是由森海公司修改的，5 是經國路銜接段的部分，這些圖說是景觀的部分，要修改好後這個部分才可以照修改的意見來做，但是其他工程是不會影響到，預算書的部分，第一個是經國路銜接工程的部分，第二項只是單位錯誤，並不是整個工程的部分，第三個也只是工項單價的部分，而不是工程的部分，景觀的主體是穿越堤防到河川高灘地的景觀設施，剛修正圖說那四點並不是主要的景觀工程項目，景觀的入口廣場部分並不會影響整個案子的進行，不會影響到整個案子的完工，因為整個案子，廣場的部分只是小部份，廣場不是主要的工程，廣場不是要徑，隨時隨地都可以施作，並不會因為主要工程沒有做完，不能動，廣場的部分有意見要修，應該是隨時都可以做修正，不需要等核定，縣政府與廣鑫公司、森海公司有共識，就可以施作。」等語，則苗栗縣政府就變更設計書圖要求修正之上開部分，是否係足以影響系爭工程進度之主要部分，已非無疑；參以系爭工程實際竣工日為95年8 月11日，而苗栗縣政府係於95年10月25日同意核定上開變更設計預算書圖，衡情倘被告於變更設計預算書圖核定前，均無法就系爭工程變更設計部分進行施作等情為真，系爭工程即無可能於變更設計預算書圖核定前竣工，是被告所辯變更設計部分為系爭工程之要徑，其於變更設計預算書圖核定前無法施工等情，即難憑採。
⑵、次查，本院函詢苗栗縣政府上開設計變更預算書圖遲延提出
是否係造成系爭工程遲延完工14日之原因，苗栗縣政府函覆系爭工程竣工日為95年7 月28日，統包商即被告係於95 年8月11日提出竣工報告並經由監造單位認定，逾期14日屬統包商即被告之責任，是否因延誤提出預算書圖而導致逾期完工，實無法認定，有苗栗縣政府101 年12月20日府工土字第0000000000號函可參（見本院卷第116 頁），是尚難據此認定被告所辯系爭工程逾期完工係因變更設計預算書圖遲延完成所致等節為真。又查，系爭工程辦理設計變更後，苗栗縣政府曾多次發函通知被告系爭工程之施作有多項缺失需改正，業據原告提出苗栗縣政府95年6 月7 日府工土字第0000000000號函、95年6 月21日府工土字第0000000000號函、95年7月14日府工土字第000000 0000 號函、95年9 月1 日府工土字第0000000000號函、95年9 月12日府工土字第0000000000號函等件為證（見本院卷第159 至168 頁），則原告主張係因被告施工進度落後導致系爭工程遲延完工，系爭工程遲延完工並非全係上開變更設計預算書圖逾期完成所致，亦非無稽。
４、承上所述，森海公司縱有遲延完成變更設計預算書圖之情事，然被告就系爭工程逾期完工14日係因上開變更設計書圖所致之事實，未能舉證以實其說，是其抗辯其得就遭苗栗縣政府扣款之147 萬元部分對森海公司請求損害賠償，並行使抵銷權等情，應屬無據。
㈡、被告與森海公司簽立之廊道景觀工程契約性質為何？森海公司對被告之報酬請求權102 萬元，是否業已罹於時效？
１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490 條第1 項、第528 條分別定有明文，則委任與承攬固均屬勞務契約，惟委任關係乃使受任人按一定目的之方向，為委任人處理事務，著重於勞務本身，不以有一定之結果為必要，於受任人依委任人指示處理事務後，無論有無結果，均能獲得報酬；承攬關係則著重於服勞務之結果，而非勞務本身，需以工作之完成始達契約目的，方能請求報酬，若承攬無結果時，則不得請求報酬，是兩造間所定契約究屬承攬契約或委任契約，應視兩造是否約定提供勞務者有完成一定工作之義務，以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件而定，倘有上開約定者，其契約之性質應為承攬。
２、經查，依被告與森海公司簽立之廊道景觀工程契約第2 條約定，森海公司於系爭工程初步設計階段應配合地區性景觀需求提送整體景觀設計構想，提出相關景觀設計，並負責完成整體景觀分析說明，撰寫並研擬整體景觀分析報告；於細部設計階段，應依初步設計之整體景觀設計構想，辦理廊道／景觀工程細部設計工作，配合主要工程之進行，編製廊道／景觀工程施工計劃與施工預定進度表，並應分階段研析與工作內容相關之工程預算，對工程設計、施工工期進行檢討，於設計完成後依被告所提供之格式編擬工程預算書，供被告依照業主格式整合後，提送業主辦理工程發包；於工程施作階段，應依業主之要求，在不影響主要規劃設計構想之理念精神下，適度調整並提供設計圖以解決現地工程之問題；又依第3 條約定，森海公司於工作期間應配合工作時程，提送成果初稿交被告轉業主審查，並依業主審查意見修正後提送正式成果；依第8 條、第9 條約定，本案服務費用總金額（含稅）計340 萬元，第一期款於本契約簽訂完成，由被告支付森海公司總服務費用百分之20即68萬元，第二期款於森海公司完成所有工程細部設計及提送正式成果，並為業主接受後，由被告支付森海公司總服務費用百分之50即170 萬元，第三期款於系爭工程進度達百分之50，被告並已向業主正式函文估驗核撥後，被告支付森海公司細部設計工作服務費用百分之15即51萬元，第四期款於系爭工程全部完竣並驗收完成後，由被告支付森海公司總服務費用之尾款51萬元，上述各期付款，均於被告向苗栗縣政府領取相對款項後，由森海公司開具以被告抬頭之統一發票向被告請領，有兩造所簽立之廊道景觀工程契約書存卷可參（見本院卷第34至38頁），則被告與森海公司上開約定，森海公司應負責系爭工程之景觀設計及編擬工程預算書，於完成系爭工程細部設計及提送正式成果，並為業主所接受後，始得領取部分服務費用，於系爭工程全部完竣並驗收完成，且被告已向苗栗縣政府領取相對款項後，森海公司始得向被告領取全部之服務費用，森海公司既須依約完成系爭工程景觀設計工作，始得按完成情形分別請領報酬，應認其契約之目的重在工作之完成，非僅單純處理委任事務，是其契約之性質應係承攬，森海公司得向被告請領之服務報酬則屬承攬報酬，則原告主張被告與森海公司所簽訂之上開契約屬委任契約，應非有據。
３、次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有剩餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第
667 條第1 項、第699 條分別定有明文，原告主張被告與森海公司當時係共同向苗栗縣政府投標系爭工程，並共同向苗栗縣政府提出合作協議書之公證書，被告與森海公司係合夥關係，森海公司得向被告請求之102 萬元服務報酬係森海公司得向被告請求之剩餘財產分配等語。經查，依苗栗縣政府招標時發布之投標須知補充說明文件第1 條1.7 項規定：「統包商應為甲級營造業，並應與登記有案之建築師（若無建築物規劃時則免）或技術顧問機構（含技師事務所）合作，組成工作團隊，分別辦理設計及施工各項工作，統包商應負全部契約責任，合作之建築師或技術顧問機構（含技師事務所）亦應負相關法律責任，設計圖應各自由建築師與相關專業技師簽證負責，同時設計工作團隊應另聘有大專建築、景觀、藝術或園藝科系畢業之景觀設計師或藝文工作者。」，依投標須知補充說明文件第2 條第2.4 項：「投標廠商與合作之建築師或技術顧問機構或技師事務所應提交送經法院公證之合作協議書。但仍以投標廠商與苗栗縣政府簽約並負完全之履約責任。」，被告乃於94年5 月10日與森海公司簽訂合作協議書，約定共同爭取系爭工程，如被告蒙甄選為系爭工程之統包工程公司，森海公司將配合被告如期完成系爭工程各項工作，被告將為本案專案管理，並單獨負責與苗栗縣政府議價、簽約與請款等事宜，並將經法院公證之合作協議書附於投標文件送交苗栗縣政府，再由得標廠商即被告與苗栗縣政府訂立工程合約，有合作協議書及公證書、投標須知補充說明文件附卷可參（見審訴卷第155 至158 頁、本院卷第28至29頁），堪認被告於投標時雖應業主苗栗縣政府之要求，提出被告與森海公司簽立、經公證之合作協議書，然系爭工程之統包商係被告，並非被告與森海公司共同投標，仍應由被告單獨對業主苗栗縣政府就系爭工程負契約上之責任；縱被告投標時即與森海公司達成合作之協議，其後並與森海公司簽立廊道景觀工程契約，約定由森海公司負責系爭工程廊道景觀部分，然由上開合作協議書、廊道景觀工程契約書內容觀之，被告與森海公司並未有任何共同出資以經營共同事業之事實，森海公司得向被告請領之服務費用亦非合夥財產，是原告主張森海公司得向被告請求之102 萬元報酬係合夥剩餘財產分配之數額，顯非有據。
４、按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127 條第7 款、第128 條、第129 條第1 項第1款、第130 條、第
144 條第1 項分別定有明文。又按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算，而民法第128 條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，已無法律上障礙而言，最高法院著有99 年 度台上字第297 號判決意旨可參。經查，本件被告與森海公司簽訂之廊道景觀工程合約係承攬契約，已如上述，森海公司得向被告請求之102 萬元服務費用，其性質應屬承攬報酬，而有2 年短期時效之適用。次查，依被告與森海公司所簽立之廊道景觀工程契約第9 條約定，被告尚未支付之第三期款51萬元應於系爭工程進度達百分之50時支付，第四期款51萬元應於系爭工程全部完竣並驗收完成後支付，上述各期付款均應於被告向苗栗縣政府領取相對款項後，由森海公司向被告請領，有兩造所簽立之廊道景觀工程契約書存卷可參（見本院卷第34至38頁），再經本院依職權函詢苗栗縣政府結果，苗栗縣政府已於96年3 月14日給付被告系爭工程之全部工程款，有苗栗縣政府102 年8 月14日府工土字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第316 至317 頁），則被告於96年3 月14日領取系爭工程之全部工程款後，即應支付服務費用之尾款予森海公司，應認森海公司至遲於96年3月14日即得向被告請求給付102 萬元之服務費用，是承攬報酬之2 年時效應自96年3 月14日起算；原告雖主張於本院99年度建字第15號確認債權存在事件於100 年10月12日確定前，原告無從知悉森海公司對被告有上開債權存在，無法代位森海公司行使該權利，故2 年時效應自100 年10月12日起算等語，惟查，本件原告係代位森海公司行使其對被告之請求權，森海公司對被告上開請求權時效之起算，自應就該債權得以行使時加以判斷，而與原告得否行使其代位權無涉，而被告於96年3 月14日向苗栗縣政府領取相對款項後，上開債權即處於森海公司得行使之狀態，而非自99年度建字第15號判決確定後，森海公司始得對被告行使該請求權，則原告主張森海公司對被告之上開請求權時效應自100 年10月12日起算，洵非有據。復查，森海公司雖曾於96年11月30日寄發函文予被告，請求被告給付該102 萬元之服務費用，有森海公司96年11月30日森顧發字第321 號函可參（見本院卷第
101 頁），然森海公司並未於請求後6 個月內對被告提起訴訟，尚不生中斷時效之效力；而訴外人饒餘杏於99年4 月13日起訴確認森海公司對被告債權存在之訴時，上開債權業於98年3 月14日罹於時效，亦不生中斷時效之效力，此經本院依職權調閱本院99年度建字第15號確認債權存在案卷，核閱無訛，是本件森海公司對被告102 萬元之債權，已於98年3月14日罹於2 年時效，揆諸上開規定，被告自得拒絕給付森海公司上開102 萬元之服務報酬。
㈢、原告對森海公司是否有債權存在？如是，該債權是否已罹於時效？原告是否得代位訴外人森海公司行使對被告之債權？
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。又債權人基於民法第242 條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人，最高法院亦著有40年台上字第304號判例意旨可參。
２、經查，森海公司向被告承攬系爭工程之廊道、景觀部分，亦於94年12月1 日與原告簽立土木結構工程契約，約定由原告協助森海公司辦理土木結構工程之相關技術服務事宜，服務費用為954,000 元，於森海公司向被告領取相對款項後，再由原告開具發票向森海公司或被告請領，有原告與森海公司簽立之土木結構工程契約書附卷可參（見審訴卷第7 至14頁），而系爭工程業於95年8 月11日竣工，並經苗栗縣政府於96年1 月8 日驗收結算完畢，苗栗縣政府亦已於96年3 月14日給付工程款予被告，惟被告尚未給付相對之服務報酬予森海公司等節，已如前述，則原告主張其已依約完成系爭工程土木結構相關技術服務，對森海公司有954,000 元之服務費用債權，惟因森海公司遲未向被告請領相對款項，故原告對森海公司之上開債權亦無從獲償等情，應堪認定；被告雖抗辯原告對森海公司之債權已罹於2 年時效，惟被告既尚未給付相對款項予森海公司，原告依約尚不得向森海公司請領954,000 元之服務費用，其請求權時效即無從起算，是被告抗辯原告對森海公司之請求權已罹於時效等情，尚難憑採。又原告固得基於對森海公司之債權，代位森海公司行使其對被告之請求權，然揆諸上揭判例意旨，被告仍得以其對森海公司之一切抗辯對抗原告，查本件森海公司對被告之承攬報酬請求權已於98年3 月14日罹於時效，原告於100 年1 月22日提起本件訴訟時，被告得拒絕對森海公司為給付，已如前述，被告自得援引其對森海公司之時效抗辯對抗原告，是原告請求被告給付森海公司954,000 元及利息，並由原告代位受領，仍非有據。
五、綜上所述，被告與森海公司簽立之廊道景觀工程契約係承攬契約，依約應對森海公司給付102 萬元之承攬報酬，惟森海公司對被告之承攬報酬請求權已罹於2 年短期時效，被告即得拒絕對森海公司為給付，並得據此對抗原告。從而，原告請求被告給付森海公司954,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第一庭 審判長 法 官 盧玉潤
法 官 蔡孟芳法 官 林宗穎以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 董怡湘中 華 民 國 102 年 9 月 18 日