臺灣新竹地方法院民事判決 101年度建字第49號原 告 家威營造有限公司法定代理人 王慧菁訴訟代理人 陽文瑜律師
李承訓律師被 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師張淑美律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102 年9 月4日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟壹佰貳拾肆萬陸仟捌佰叁拾捌元，及自民國一百零一年七月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟叁佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣新臺幣肆仟壹佰貳拾肆萬陸仟捌佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國99年12月31日與被告簽訂新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第7 標）之工程契約（下稱系爭工程契約），以新台幣（下同）39,833,000元承攬新竹縣竹北市○○○路…等道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程（下稱系爭道路工程），嗣經變更契約金額為41,246,838元。原告簽約後，已依約完成施作並於100 年4 月8 日申報竣工，再由監造單位即訴外人群鴻工程顧問有限公司（下稱群鴻工程公司）確認無誤後，於100 年4 月12日發函被告表示准予核備，嗣被告則分別於100 年4 月29日、5 月3 日、5 月11日、5 月12日、6 月21日進行驗收，於驗收過程中所發現之路面龜裂、下陷等小瑕疵，均經原告修復完成。詎料，當原告準備聲請辦理結算請款時，被告卻於100 年8 月16日發函謂「本案經查發現後續得標廠商契約文件內容與原公告招標文件有所不符（再生瀝青混凝土黏滯度（poises）檢驗結果由5,000 ±35% 更改為8,000 ±35% ），審酌各單位意見，考量原先招標文件成立條件，應依原黏滯度（poises）5,000 ±35% 規定辦理後續結算驗收事宜」等語，逕自要求將契約中有關瀝青混凝土黏滯度之檢驗標準為8,000 ±35% 之約定，更改為5,000 ±35% ，致原告無法辦理結算驗收。
二、本件系爭道路工程原由第三人得標，嗣因原得標廠商放棄得標拒不履約以致解除契約，被告乃依政府採購法施行細則第58條及政府採購法第52條第1 項第1 款之規定，於99年11月
1 日要求原告（即該標案之次低標）配合辦理決標，然原告對於招標文件中有關瀝青混凝土黏滯度為5,000 ±35% 之標準有所疑慮，而不願簽約。幾經向被告反應及協調後，被告同意將黏滯度為5,000 ±35% 之標準修正為8,000 ±35% ，原告方同意以修正後之黏滯度標準即8,000 ±35% ，與被告於99年12月31日簽訂系爭道路工程契約，且於系爭道路工程履約期間，雙方所進行之施工前協調會及被告或系爭道路工程之管理顧問公司即訴外人群鴻工程公司之來函，均明確提及系爭工程契約有關瀝青混凝土黏滯度標準為8,000 ±35%。此外，經被告准予備查由訴外人群鴻工程公司檢送予被告之品質計畫書，亦明確記載瀝青混凝土之檢驗標準為8,000±35% 。因此，原告亦據此作為施工之標準。由魏宇祥、張坤棋證詞可知，本件兩造就系爭工程路面瀝青混凝土黏滯度之檢驗標準確係合意為8,000 ±35% ，且施作過程被告均係以此標準，要求原告施作，並非被告所主張，只是契約上文字之誤載。魏宇祥涉圖利罪嫌業經檢察官不起訴處分，認新竹縣政府工務處單位簽訂系爭工程契約時已認知瀝青混凝土之黏滯度為8,000 ±35% ，僅未查悉契約內容有無經正常簽准程序變更。然此非原告所能知悉。
三、被告雖提出被證4 之內簽文件，表示被告內部仍希望以原招標文件內容訂約，但此究為被告自己內部文件，並未知會原告，況且若係依原招標文件內容之標準招標，依上開證人之證詞可知，原告即不可能與被告簽訂系爭合約，而代表縣政府之承辦人員魏宇祥亦明確表示同意以8,000±35%之標準簽約，本件契約有關瀝青混凝土之黏滯度檢驗標準絕非被告所主張為誤載。被告雖又提出被證5有關本件第2標至第7標中，第2、4、5、6標案之承作廠商同意修訂黏滯度標準為5,000±35%之協議書，惟該承作廠商願意修訂，係因其施工完成後，經檢驗其施作之瀝青混凝土數值適巧為6,500左右，剛好符8,000±35%及5,000±35%，故該等廠商為能順利取得工程款，乃於施作完成後配合被告另行簽訂被證五之協議書，非謂雙方一開始就約定為5,000±35%，且依該協議書內容，係約定將原契約8,000 ±35% 更改為5,000 ±35% ，並非表示誤載，此適足證明，簽訂契約當時雙方係合意8,000 ±35% ，並非5,000 ±35% 。是本件兩造就系爭承攬契約有關瀝青混凝土之黏滯度標準既已約定為8,000 ±35% ，被告自行逕自要求更改為5,000 ±35% ，導致原告無法辦理估算驗收，自屬以不正當行為阻止原告請領工程款之條件成就，依民法第490 條第1 項及101 條第1 項之規定，本件付款條件應仍視為已成就。是本件原告既已完成系爭道路工程，自得依民法第490 條第1 項之規定，請求約定之承攬報酬。為此，爰依承攬法律關係，提起本件訴訟，並請求如聲明所示。
四、訴之聲明：
㈠、被告應給付原告41,246,838元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、查兩造間所簽訂之系爭工程契約中施工補充說明第7 條關於「瀝青混凝土黏滯度」載「8,000 ±35% （含）以內」係誤載，正確應為「5,000 ±35% （含）以內」方為正確。被告將「新竹縣縣道暨市區道路整平計劃」道路工程分為7 個標案，於99年8 月6 日同時公告招標，第1 標由原告得標，第
2 標至第7 標則由訴外人振鑫營造股份有限公司（下稱振鑫營造公司）得標，嗣因訴外人振鑫營造公司得標後不願承作，被告方依政府採購法施行細則第58條規定，決標予次低標廠商，因原告為第7 標之次低標廠商，故本件系爭道路工程乃由原告承作，原告並於99年11月1 日配合辦理決標。新竹縣縣道暨市區道路整平計劃道路工程，招標時之招標文件即施工補充說明書中，就瀝青混凝土黏滯度標準已明示要求須為5,000 ±35% ，7 個標案均採同一標準，此由原告得標承作之另一標案即上開道路工程第1 標，兩造於99年9 月3 日簽訂之工程契約內附之施工補充說明書與本件第7 標案原首標即訴外人振鑫營造公司與被告簽訂之工程契約內附之施工補充說明書，均載「瀝青混凝土黏滯度須在5,000 ±35% （含）以內」可證。詎兩造於99年12月31日（100 年1 月間簽准由次低標商決標，因工程經費係99年度預算而如此記載）簽訂系爭工程契約時，該契約內附之施工補充說明書第7 條關於「瀝青混凝土黏滯度」竟誤載為「須在8,000 ±35% （含）以內」，被告於100 年5 月16日召開之採購申訴案會議，整理相關文件，始發現後續得標廠商契約文件內容與原先招標文件有所不符。監造單位表示本件道路工程關於瀝青混凝土黏滯度之監工標準當時係以契約誤繕之8000±35% 為標準。此確屬錯誤之情，不僅有前開原始招標文件可證外，且由被告於訴外人振鑫營造公司不願承作後，被告內部簽准由次低標廠商決標時之簽呈載明「擬請依原招標文件內容訂約，並將相關招標文件附於合約書內」等語，亦可證被告並未同意將招標時所要求之瀝青混凝土黏滯度5,000 ±35% 之標準，修改為8,000 ±35% 至明。第2 標至第7 標原均由訴外人振鑫營造公司得標，後改由次低標廠商決標，第2 標至第
6 標所簽訂之工程契約亦發生與本件第7 標相同之錯誤，嗣經被告通知後，第2 、4 、5 、6 標等標案之承作廠商均同意依原先招標文件所規定之黏滯度標準8,000 ±35% 辦理。
可證系爭工程契約內施工補充說明第7 條載「瀝青混凝土黏滯度8,000 ±35% （含）以內」，確屬誤載。
二、本件工程契約內附之施工補充說明書第7 條關於「瀝青混凝土黏滯度」之標準，卻是與招標文件中的『施工補充說明書』之記載不同，直接改為「須在8000±35% （含）以內」，明顯違反公共工程公開招標後訂約之程序，被告新竹縣政府從未接獲任何關於「瀝青混凝土黏滯度」標準將變更之請示證人張坤棋亦證實，被告新竹縣政府並未同意變更招標文件上所要求之瀝青混凝土的標準來簽訂契約。原告提出兩造於系爭道路工程履約期間所進行之施工前協調會，及被告或訴外人群鴻工程公司所寄發函文，認系爭道路工程瀝青混凝土黏滯度標準為8,000 ±35% 乙節，被告否認之。100 年1 月
7 日施工前協調會議召開時，被告尚未發現系爭工程契約有上述之錯誤，會議當天根本未討論有關黏滯度標準，該施工前協調會議紀錄第6 點竟載有「契約書內黏滯度標準誤值為8,000 ±35% ，業務單位將發文修正為8,000 ＋35% 」，事後監造單位以此函請各標廠商修正品質管理標準8,000 ±35% 修正為8,000 ＋35% ，因此被告方去函說明：「一、100年1 月7 日施工前協調會，並未討論黏滯度標準。二、有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7 點辦理維持許可差8,00 0±35% 。」等語，亦即當時被告尚未發現系爭工程契約將5,0 00±35% 誤載為8,000 ±35% 之錯誤，僅單純回應未曾同意將「±35% 」修改為「＋35% 」，而訴外人群鴻工程公司所寄發之函文乃係說明同一件事。原告據上開三紙文件，主張系爭工程契約瀝青混凝土黏滯度標準即為「8,000±35% 」，應不可採。課長是100 年1 月3 日就任，不清楚之前招標內容及所簽契約內容有誤載情形，以錯誤契約約定認為應該是8,000 ±35% 。原告主張系爭道路工程業已驗收及修復完成之部分，被告固不否認，惟系爭道路工程先後於
100 年4 月29日、5 月3 日、11日12日及6 月21日進行之驗收，係完成後關於道路路面寬度、平整與否及厚度、壓實度等之驗收，與瀝青混凝土黏滯度標準無涉，瀝青混凝土黏滯度之檢測，係於下料時即進行取樣。因此，原告施作之系爭道路工程雖通過前開驗收，仍因瀝青混凝土黏滯度未達標準，須如其他標案之路段相同，拆除重作，否則被告礙難支付工程款。綜上所述，本件原告所施作之系爭道路工程，瀝青混凝土黏滯度既未達標準，被告當無法辦理結算驗收，被告拒絕給付工程款，應有理由。
三、答辯聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告與被告簽訂新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第7 標）之工程契約，以39,833,000元承攬新竹縣竹北市○○○路…等道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程，嗣經變更契約金額為41,246,838元。（契約所載簽約日期為99年12月31日）
二、原告簽約後，已完成系爭道路工程之施作，並於100 年4 月
8 日申報竣工。
三、原告施作之系爭道路工程路面瀝青混凝土黏滯度符合8,000±35% 之標準，但未達5,000 ±35% 之標準。
肆、兩造爭點：系爭道路工程契約所約定之路面瀝青混凝土黏滯度檢驗標準為8,000±35%或5,000±35%？
伍、法院之判斷：
一、經查，依兩造於99年12月31日簽訂之工程契約第45頁記載：瀝青混凝土黏滯度之檢驗結果及處理辦法：檢驗項目－經分離回收後瀝青材料之黏滯度，檢驗結果：8000±35%（含）以內－合格，8000±35%（含）以外－該批瀝青混凝土鋪設數量（17000㎡刨除重鋪）（見本院101年度審建字第39號（下稱審卷）第30頁）。100年1月7日新竹縣縣道暨市區道路整平計畫施工前協調會記錄記載：地點：新竹縣政府工務處會議室，主持人：養護科林鶴斯科長、紀錄：魏宇祥。與會單位：新竹縣政府工務處養護科、毅安營造－陳建達、劉彥良、昱盛營造－李訓成、龍炎營造－林興龍、永發營造－蔡翔貞、茂盛營造－鄭智仁、家威營造－張子良；張坤棋。會議記錄：⒍契約書內黏滯度標準誤植為8000±35% ，業務單位將發文修正為8000＋35% （見審卷第36至37頁）。新竹縣政府100 年1 月31日府工養字第0000000000號函記載：主旨：有關新竹縣道暨市區道路整平計畫（第2 －7 標）監造單位函請各廠商修正品質管理標準乙案。說明：本府於100年1月7日召開新竹縣縣道暨市區道路整平計畫施工前協調會，並未討論黏滯度標準。旨案有關黏滯度標準，仍以契約施工補充說明第7點辦理維持許可差8000±35%（poises）。（受文者：家威營造有限公司等）（見審卷第38頁），群鴻工程顧問有限公司於100 年1 月27日發文字號100 鴻字第0000
000 -0000-00號函記載：有關本公司通知貴公司修改黏滯度標準乙案，因工程合約尚未完成變更程序，故黏滯度標準仍依原契約規範辦理。（見審卷第39頁）。又「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫」第2 標至7 標等6 件工程招標案，原公告之工程招標須知及工程規範內容中，工程契約中之施工補充說明第七項「黏滯度檢驗結果及處理辦法」，載明「經分離回收後瀝青材料之黏滯度」檢驗結果標準規定為「5000±35% 」，惟上開第2 標至7 標等6 件工程招標案，於99年12月21日至100 年1 月3 日各廠商陸續簽約之「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫」工程契約書中，黏滯度檢驗結果業已更異為「8000±35％」，有新竹縣政府與毅安營造等5 家公司簽訂「新竹縣縣道暨市區道路整平計畫第2-7 標」工程合約可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第433 號偵查卷（下稱101 偵433 卷）㈠第75至150 頁），足認本件工程招標案關於「經分離回收後瀝青材料之黏滯度」檢驗結果標準規定，檢驗標準由「5000±35% 」已更改為「8000±35％」。
二、次查，證人魏宇祥於本院審理中證稱：因為原決標廠商振鑫營造無故不履約，依照採購法施行細則58條規定我們決議由第二低標的原告施作。有關瀝青混凝土施作標準在招標公告文件說明書中都有講清楚。所以原告也應該知道，他們有來投標。原告施作的時候我主要負責範圍是招標，後續承辦人員另有別人負責。施工到一半的時候，新竹縣政府會有查核小組，查核結果應該還是不錯，在新竹縣政府的網站上都有查核的紀錄，我有上去查看，當時我已經調到別的科室。本案驗收結果並沒有公告，我也不知道驗收結果。原本上網公告是5000±35% 。後來實際締約是契約8000±35% 。因為原本上網公告5000±35% ，廠商反應有引用規範錯誤，6 家廠商都有反應，廠商提供資料應該是8000±35% ，因此廠商不願意訂約，後來處長、科長、我請2 至7 標的6 家廠商到場展開協調會，當場廠商提出這點規範需要修正，才願意承攬這契約。原告承攬第7 標工程。後來我有把契約上簽，上級核下來有要以8000±35% 訂約。採購法並沒有規定，實際締約一定要與招標文件相同，而且本案是因為後來因為採購法第58條施行細則規定，強制決標予次低標廠商，所以包含給原告等6 家廠商，並沒有機會反應文件內容是否有相關錯誤。依照採購沒有要明文要求實際與廠商內容訂約內容一定要和招標文件相符。依據一般公共工程經驗，確實是應該以招標文件內容訂約為妥，惟本件確實有違一般公開招標的程序，且規範明顯是有誤植的問題。所以我當時認為這種問題應該要和廠商訂約時，雙方達成共識且沒有不公正、不公開的問題，依據採購法第6 條考量工程的施行的時效，所以我認為這樣也算是合理。所以本件工程確實沒有先依招標文件締約之後，再辦理契約變更程序。被證4 簽呈內容說明3 主計處簽核意見，當時是要開決標的文件，但我們相關瀝青混凝土黏滯度作業規範是在契約的補充條款。後來契約上簽非我擬稿，但我確實未在蓋章時註記相關事項資料。原證4 會議記錄第6 點因為8000±35% 不合理，所以我改為8000＋35%。瀝青混凝土黏滯度並不是絕對數字愈大愈不黏、結構越容易鬆動，依照很多專家學者提出建議再生瀝青混凝土黏滯度在1 萬以內均是合理的範圍之內。有時候8000也可能比5000還要好。黏滯度的範圍就是瀝青混凝土，此部分涉及很專業的部分，有時候因為氣候，施作道路的特性要求，並不是黏滯度較低就較為適用。因為±會有區間，而且很多專家、學者也說在1 萬以內都是合理，所以我改為8000＋35% 比較合理（見本院卷第20至22頁）。證人張坤棋於本院審理中證稱：群鴻公司是新竹縣政府委託就本件工程派駐現場擔任監造品管的人員。原告與被告新竹縣政府瀝青混泥土黏滯度是8000±35 %。有契約。監造的內容就是我們每天到現場去看，針對相關的再生瀝青混泥土施工溫度、厚度、相關材料抽驗，厚度、溫度我們抽驗的時候我們檢驗都有符合。驗收是由被告新竹縣政府，我們是協驗。原告公司做完後會申報完工，一般來講就是符合，我們才會報告新竹縣政府說原告已經完工，請他們安排驗收。查驗資料都有給被告。如果現場有不符合的時候我們現場要求他們改進，要求改進也是有，因為我們有做不合格品的改善追蹤，最後驗收應該是有通過，因為驗收紀錄有簽出來，我們有做結算書，計算工程多少錢。因為要依現況實做實結，作一份完整結算書給被告新竹縣政府，後來有沒有付錢，我不知道。原證4 會議記錄是當初要開始做，是要廠商作一些品質查驗、作業程序等，就是施工之前的會議。本件工程招標的文件上，就瀝青混凝土黏滯度要求5000±35% 。原證4 會議之前我們還有召開壹個類似強制給廠商，廠商不願意締約的會議，在會議上廠商提出5000±35% 規範是錯誤的，要求修正。後來被告新竹縣政府有共識改成8000±35% 。建造期間依契約要求原告依8000±35% 標準施作。原證4 會議之前還有1 個會議，當時有達成共識瀝青混凝土黏滯度改成8000±35% 。會議是在新竹縣政府養護科的會議室召開。沒有作成正式會議記錄。可能一開始的長官說不作成會議記錄。處長要離開的時後有講盡量協助廠商的困難。讓工程順利完成。就是盡量協助廠商提出的困難等語（見本院卷第22至24頁）。參酌新竹縣工務處長范萬釗於偵訊中證稱：前揭工程招標案重新決標予次低標廠商後，曾經在養護科的會議室召開過協調會，時間大約是在99年11月初，伊在協調會上表示路平計畫是縣長的施政目標之一，希望各廠商配合，說完就離開了。廠商反應人孔蓋部分另外以變更設計完成，有個別簽呈上來等語（見101 偵433 卷㈡第155 至156 頁）；新竹縣縣道暨市區道路整平計畫」第
2 標毅安營造有限公司負責人黃忠鴻、第3 標廠商昱盛營造股份有限公司副總經理李訓成、第4 標龍炎營造有限公司工地負責人林興龍、第5 標永發營造工程股份有限公司工程師蔡翔貞、第6 標茂盛營造有限公司品管經理鄭智仁均證稱：
因為原得標廠商遭恐嚇及購買不到瀝青原料，縣政府在簽約前，有開過協調會議，由科長劉冠德主持，工務處長范萬釗在會議中詢問我們不履約的原因及困難，並拜託我們履約及提出問題，昱盛營造的李訓成提出工時太短及人孔蓋下地的問題，當時范萬釗即表示關於工時問題只要按照合約日期進行即可，人孔蓋下地則不須由得標廠商施作，協調會中家威營造代表鍾全福表示黏滯度「5000±35％」標準太嚴格，希望改為「8000±35％」，鍾全福提出後范萬釗就離席，離去前交代劉冠德和魏宇祥協助廠商解決問題等語（見臺灣新竹地方法院檢察署100 年度他字第1201號卷第16至31頁、第16
5 至167 頁、第199 至200 頁、第226 至228 頁、第257 至
259 頁）。本件再生瀝青混凝土黏滯度與價格或品質之影響無必然關係），有行政院公共工程委員會100 年11月24日工程企字第00000000000 號函、內政部營建署100 年7 月1 日營署道字第0000000000號函可佐（見101 偵433 卷㈠167 至
170 頁、同卷㈡第235 頁），且依范萬釗之陳述黏滯度5000，刨除回收料比例是百分之40以下，黏滯度8000，刨除回收料比例可增加（見臺灣新竹地方法院檢察署100 年度他字第1201號卷第11頁）。魏宇祥貪污治罪條例等案件業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第433 號不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署102 年度上職議字第2707號處分書維持原不起訴處分。有不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第48至60頁）。並經本院依職權調閱10 1年度偵字第433 號偵查卷查明屬實。
三、綜上以觀，本件兩造契約已明定系爭瀝青混凝土黏滯度為8000±5%，縱然新竹縣政府承辦人員魏宇祥未依簽呈等程序辦理變更設計或變更契約之情形，然此屬被告內部作業問題，亦非可歸責於原告之事由。原告業經竣工驗收完畢，有群鴻工程顧問有限公司100 年4 月12日100 鴻字第0000000-0000-0 0號函足憑（見審卷第34頁），原告依契約約定請求被告給付工程款41,246,838元為有理由。
四、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付原告41,246,838元及自起訴狀繕本送達翌日（即101 年7 月6日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
書 記 官 蔡玉嬌