臺灣新竹地方法院民事判決 101年度建字第4號原 告 一江營造有限公司法定代理人 江支暢訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師
參 加 人 明台產物保險股份有限公司法定代理人 兼好克彥訴訟代理人 何佩娟律師被 告 經濟部水利署第二河川局法定代理人 劉駿明訴訟代理人 羅秉成律師複 代理 人 曾能煜律師
戴愛芬律師上列當事人間請求給付工程保留款等事件，經本院於民國101 年
9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；又當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項分別定有明文。查訴訟參加人明台產物保險股份有限公司（下稱訴訟參加人）於本件訴訟繫屬中之民國101 年6 月7 日，具狀表示原告於97年8 月18日承攬被告發包之「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」（下稱系爭工程）係向訴訟參加人投保「營造綜合保險」，訴訟參加人認石籠部分已達驗收完程而屬保單不保事項，倘石籠部分尚未驗收完成，則原告尚得依保險契約之約定向訴訟參加人申請理賠。是明台產物保險股份有限公司就本件訴訟在法律上有利害關係，且兩造就其參加訴訟並未異議而為本案言詞辯論，則訴訟參加人具狀聲明參加訴訟以輔助原告一造，核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）360 萬6,374 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述
１、原告於民國97年8 月18日承攬被告發包之系爭工程，被告於工程款中，扣除每期估驗計價款額5 ％為保留款，已累計達250 萬6,374 元整。又原告得標系爭工程初始，亦已繳存工程履約保證金110 萬元。
２、系爭工程現已施作完畢、竣工，並經驗收合格，被告卻拒不為給付工程保留款及工程履約保證金，共計360 萬6,37
4 元，為此，基於承攬法律關係，訴請被告給付。
（三）對被告主張之陳述
１、系爭工程於98年5 月26日完工，被告在98年6 月22日進行初驗，原告已依照98年6 月22日驗收意見，完成改善並報請被告再驗。此從被告於98年10月2 日驗收意見上載明「如驗收情形，工區範圍內後坡填方地形改善與竣工圖相符」等語，可知原告確實依照98年6 月22日初驗之驗收意見改善完成，且再驗程序不得針對初驗已合格部分再驗，故系爭工程業經被告驗收合格在案。
２、系爭工程屬海岸應急工程，工作物本無須交付，本件於98年10月2 日驗收合格時，被告依據系爭契約第5 條1 款即有給付工程保留款及履約保證金之義務。被告故意不驗收應視為驗收條件業已成就，被告仍應支付上開款項。
３、又系爭工程既無須交付，則工作完成時，視同被告已受領，工作之危險負擔即應由被告負責。況原告曾於99年5 月委託社團法人臺灣省水利技師公會對系爭工程為鑑定，依鑑定結果：「…且依據水利署第二河川局98年6 月22日辦理初驗斷面尺寸與竣工圖尚符…，足以顯示本案施工廠商確實已依據施工圖說與合格之材料進行施工…，故其後因莫拉克風災導致之護岸損毀不應歸責於施工廠商。」可知，系爭工程業已完工，並經被告驗收合格，被告不應藉由莫拉克風災為由（危險負擔已移轉由被告負擔），拒不核發原告工程完工結算證明書。
二、訴訟參加人則以：
（一）查被告工務課副工程司洪季良已於初驗紀錄記載：「…未能明視及隱匿部分由施工監造人員負責…」，並於本院證稱：「…其實石籠那個東西是否合格是包商自己的品管，工務所在包商施作時就要知道…，即便我可以看得到石籠，我也是去丈量段面而已…」。另證人即監造人員郭乃攀亦證述：施工期間監工的過程，沒有發現原告針對石籠的施工方式或位置有錯誤，石籠部分有驗且初驗是合格等語。可見「繩網石籠」除可明視者外，其餘「未能明視隱匿部分」，只要主驗人（即洪季良）於初驗紀錄上記載「由施工監造人員負責」等語，而施工監造人員亦認「石籠的部分已合格」，即可認該「繩網石籠」工程已通過初驗。
（二）次查，依系爭工程契約第30條第2款、第3款對「初驗」及「驗收」之定義可知，已通過「初驗」之部分即可認已經驗收完畢，無須「再驗」，只待未通過「初驗」之部分改善完成後，全案即「驗收」完畢。從而系爭工程於98年6月22日出驗時，既僅有工區範圍內後坡填方地形與竣工圖未符，嗣於98年10月2日辦理再驗時已全部改善而與竣工圖相符，而可認斯時已完成全案之驗收，被告即應依約退還工程保留款及工程履約保證金。
（三）被告雖依系爭工程契約第34條抗辯在契約驗收前，標的物之危險，應由原告負擔。然依民法第508 條、第510 條之規定，如依工作之性質無須交付者，已工作完成時視為受領，此後工作物毀損滅失之危險，即由定做人負擔。茲系爭工程屬於海岸應急工程，一旦完成，根本無需交付。甚且於98年6 月22日出驗合格後即已開始使用，故可認該繩網石籠工程已經驗收，則該部分工程之危險負擔自應由定作人（即被告）負擔。且由系爭工程契約第47條第2 項後段規定：屬於保護主要構造體之附屬構物如丁壩、順壩、突堤、離岸堤、混擬土護坦、蛇籠工、臨時攔河堰等，不列為保固範圍等語，可知此等附屬構物及臨時應急工程，一旦完工即開始使用，從而因自然使用或不可抗力所生之耗損，乃屬正常，並不在保固之列。益徵上開「繩網石籠」工程只要完工且「初驗」無問題而且投入使用，則該部分工程之驗收即告完成，危險負擔亦歸屬於被告。是被告推稱應由原告向訴訟參加人求償，而拒付工程保留款及履約保證金予原告云云，殊屬無據。
三、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴及假執行聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若受不利判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：
１、系爭工程尚未經驗收合格，並將工程點交予被告，是被告自無給付百分之5 保留款之必要：本件系爭工程於98年5月26日完工後，原告於98年5 月27日向被告申報竣工，被告於98年6 月22日進行初驗程序，發現⑴查驗各椿號斷面尺寸與竣工圖尚符。⑵工區範圍內後坡填方各椿號號之地形與竣工圖未符。⑶各椿號斷面長度與竣工圖相符。被告即請原告於10日內改善第⑵項缺失。而針對上開缺失，原告於98年7 月13日回函聲稱：「海堤旁土地屬林務局所有，林務局巡管人員不同意越界，所以只得就施工範圍內後坡縱向做順，致部分施工範圍內後坡地形與竣工圖不符。請被告准就現有地形驗收」，被告收受上開函文並經查證後，認為本件並無原告所指「林務局指示不得越界之書面記錄」，故於98年9 月11日發函要求原告依98年6 月22日驗收記錄改善，原告認同被告前開見解開始改善缺失，並於98年9 月28日發函表示已將缺失改善完成，請被告派員前往再驗，經被告於98年10月2 日派員前往並就「工區範圍後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」部分再驗合格。
２、兩造於98年6 月22日至98年10月2 日進行初驗、再驗程序之期間內，適有莫拉克颱風於98年8 月8 日來襲，造成原告所施作之網繩斷裂，其內卵石則滾落至護岸趾部，被告即發函要求原告依合約第28條約定向保險公司申請理賠，並請原告依據系爭合約第34條進場修復，原告即向明台保險公司申請理賠，惟保險公司卻以「保單之所載之驗收定義與兩造間合約及被告之法規定義不同，本件既已驗收，保險責任已經終了」而拒絕理賠，原告因認修復網繩需費過鉅，而不願進場修復，「繩網捆綁拋石損壞」之瑕疵既未修復，無法進行初驗程序，被告自難進行後續之驗收程序，亦無給付5%保留款之義務。
３、被告亦無發還保證金110 萬元之義務：查本件系爭工程契約第8 條及系爭工程投標採購須知第26條規定：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及驗收合格後，分4 期各以百分之25無息退還。承攬廠商應於工程完工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並繳納工程結算金百分之1 以上之保固保證金。」，本件原告已領回系爭百分之75計330 萬元之保證金，剩餘之11
0 萬元保證金，因工程未經驗收完成，原告亦未繳納工程總價百分之1 之保固保證金，被告自無就此發還之義務。
４、莫拉克颱風來襲時，造成原告施作之繩網斷裂，而其內卵石則滾落至護岸趾部，而此時尚在進行前揭初驗之改善工作，再驗程序尚未進行，遑論已完成驗收程序，或有點交工作物之事實。是在初驗程序中所受之損害究應由原告或被告負擔，即應予探究。而依系爭契約第28條及第30條之約定，修復繩網之義務本應由原告負擔，而損害至今既未修復，被告自難進行後續之驗收程序，是原告於本件訴訟程序中雖以口頭請求被告進行驗收程序，惟原告既未修復完成，被告自無前往驗收之必要，並無以不當手段阻止條件成就之情。
５、依據系爭工程契約第29條約定可知，系爭工程於報竣工後分為「初驗」及「驗收」程序，另工程契約第32條，則約定在初驗程序發現缺失時，廠商應於期限內改正。是系爭工程契約所指之「初驗」及「驗收」程序，非指單一期日，工作物於初驗程序發現缺失而有改善必要時，在缺失未經改善合格並予確認前，仍屬初驗程序之期間，必系爭工程之全部工項在初驗程序結束之同時，均屬合格無缺失之狀態，方符初驗合格之要件。故原告施作之卵石工項，雖在98年6 月22日初驗時已認定合格，惟在改善另一工項缺失之初驗期間內，因莫拉克颱風致生損壞。是依據契約之約定，原告本應申請保險理賠後進場修復完畢，經被告進行初驗程序確認後，方得接續進行驗收程序，故系爭工程之初驗程序尚未完成。
６、末依據系爭工程契約書第5 條第3 項約定：「施工期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。」，施工補充說明書第5 條第（一）約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款。前款適用物價指數基期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款之不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。」、第5 條第（二）款約定：「本工程如符合（一）之規定時，依『附件二按物價指數調整』之規定辦理。」，本件系爭工程於97年9 月至98年7 月間之施工期間內，物價總指數均有下跌超過2.
5 % 之情形，被告依此核算物價調整款為-3,943,430元，並曾以口頭通知原告繳納，經原告以塊石價格未下跌為由而拒絕，故於本件為抵銷之意思表示。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於97年8 月18日簽立系爭契約，工程總價為44,424,850元，嗣經變更設計工作費為50,127,500元，原告已領取47,621,125元工程款，尚有5%保留款2,506,375 元未領，及1,100,000元之保證金未領回。
（二）系爭工程於98年5 月26日完工，經原告於98年5 月27日向被告申報竣工，被告即於98年6 月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經被告要求原告改善，由原告於98年9月28日回函表示已改善完成，再經被告於98年10月2 日派員前往再驗合格。
（三）98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，因不可抗力造成系爭工程之網繩斷裂，被告發函要求原告依合約第34條進場修復損害，惟原告至今未進場修復損害。
（四）依據系爭契約第5 條付款辦法第1 項約定：本工程自開工後每月10日及25日估驗1 次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款，其餘百分之5 作為保留款。廠商若比照預付款還款保證規定提出與保留款額度同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項應無息給付。該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還百分之50。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或退還。
（五）系爭工程履約保證金1,100,000 元部分，依據經濟部水利署工程採購投標須知第26條約定：履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及驗收合格後分4 期各以百分之25無息退還。承攬廠商應於工程完工驗收完畢後，依照規定保固期限出具保固切結書，並繳納工程結算金額百分之1 以上之保固保證金，但保固保證金未達2 萬元者，得予免繳。
（六）依系爭契約第30條驗收方法分為三部分，為施工中查驗：即施工中工程隱蔽不能明視及竣工後不易拆驗構造體之尺寸、規格、品質等，廠商施工中應隨時攝影備查及會同機關辦理查驗，並按施工規範隨時辦理試驗、檢驗及品質評估後製作紀錄備核。為初驗：採全面檢查方式辦理為原則，由初驗人員依據本契約、竣工圖說或貨樣，丈量構造體明視部分之尺寸，查核高程、位置、數量並拆驗其厚度或測驗性能製作初驗紀錄。為驗收：採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據本契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄後，製作驗收紀錄。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭工程是否業經驗收合格？
（二）原告請求被告給付系爭工程之5%保留款2,506,374 元及工程履約保證金百分之25之1,100,000元，有無理由？
（三）被告主張本件工程須依契約扣抵物價調整款3,943,430 元之抵銷之抗辯，有無理由？
五、本院判決之依據：
（一）系爭工程是否業經驗收合格？
１、按系爭契約第5 章第29條中有關「竣工及驗收」之部分，兩造約定：「竣工：廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知機關，該通知須檢附工程竣工圖表，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。初驗：機關應於工程竣工之日起37日內辦理初驗，有特殊情形必須延期者，不在此限。驗收：機關於工程初驗合格之日起25日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限。」，另針對「驗收方法」，兩造則於系爭契約第30條約定分為三部分：「為施工中查驗：即施工中工程隱蔽不能明視及竣工後不易拆驗構造體之尺寸、規格、品質等，廠商施工中應隨時攝影備查及會同機關辦理查驗，並按施工規範隨時辦理試驗、檢驗及品質評估後製作紀錄備核。為初驗：採全面檢查方式辦理為原則，由初驗人員依據本契約、竣工圖說或貨樣，丈量構造體明視部分之尺寸，查核高程、位置、數量並拆驗其厚度或測驗性能製作初驗紀錄。為驗收：採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據本契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄後，製作驗收紀錄」，有原告所提出之系爭契約影本附卷可參（見本院卷第101 至110 頁），是以，兩造系爭工程契約就驗收之程序分為工程進行中之查驗、被告機關於竣工之日起37日內辦理之初驗（全面檢查方式）及初驗合格之日起25日內辦理之驗收（重點抽驗）三部分，應堪認定。
２、經查：
⑴ 本件系爭工程為「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」，系
爭護岸設計為PE繩網綁卵堆塊石（20CM< Φ<35CM ）之構造，每單位長5M，寬1M，高度0.6M，每個橫斷面水平鋪設四層，每單位與每單位之間距為50cm，繩網間則以PE材質綑綁，設計斷面為依據堤趾高程依照1:20坡度向岸邊逐層向上施做，坡面保護即為PE繩網包覆卵塊石等情，有原告所提出之社團法人臺灣省水利技師公會99年5 月之系爭工程鑑定報告內容可佐（見本院審前卷第94頁），是以，由工程施作層面分析，本系爭工程之土坡及PE繩網拋石（下稱石籠）之工程應為相輔相承，即坡面之斷面高度與其上用以保護坡面石籠之施工，須相互依存配合以發揮防止海岸受海水侵蝕之施工目的，另由系爭契約之規範內容及付款方式，原告並未將土坡及石籠之施作區分為二，作為請求被告撥款之依據，且被告亦無針對分別土坡及石籠各自施作之進度而予以撥款，而係將土坡及石籠視為一整體工程進行施作，並於竣工後進行整體工程（即含土坡及石籠）之驗收，有原告所提供之系爭契約及被告所提供之系爭工程工程請款單、工程估驗詳細表、施工預算詳細表附卷可參（見臺灣桃園地方法院100 年度建字第44號卷第12至
15 頁 ，本院卷第101 至110 、180 頁），是認兩造於締約及履約過程中，均未將土坡及石籠部分予以區隔，亦未約明土坡及石籠得以分別計算工程款、竣工、部分或分段驗收及付款等事宜，從而，系爭工程中土坡及石籠之施作、竣工、驗收及付款等履約過程，自難以割裂為二、分別認定，先予敘明。
⑵ 本件系爭工程經原告於98年5 月26日完成後，於98年5 月
27日向被告申報竣工，被告則依照系爭契約第30條驗收方式之初驗程序，於98年6 月22日進行初驗，初驗結果為：
除工區範圍內後坡填方各樁號之地形與竣工圖未符外，其餘均與竣工圖相符，且針對未能明視及隱蔽部分由施工監造人員負責，有被告出具之工程驗收紀錄（初驗）表附卷可參（見本院審前卷第16頁），復查：
①證人即為被告系爭工程初驗主驗人洪季良於本院言詞辯論
期日時結證稱：他是系爭工程的初驗人員，本件系爭工程有二個驗收程序，一個是初驗，一個是驗收，他是負責初驗的部分，主要是依圖說去丈量尺寸，初驗當日他有針對土坡的部分丈量，長度與竣工圖相符，但後坡的斷面則不足，另就本件系爭石籠部分，因為有點漲潮，只能用目視檢視現場是否有石籠，並加以點數，只有看到凸出海面的
3 支石籠，因此在設計圖上在初驗紀錄載明「未能明視隱蔽部分由施工監造人負責」一語，由於石籠有部分隱蔽在海平面下，所以他無法實際加以檢驗，只能依照施工監造單位平時的監督查核，因為初驗當天他只能針對看到的部分加以紀錄，倘若退潮後，發現石籠層數不符合，業主自然仍得加以丈量後，由承攬人加以改善，依照他於98年6月22日初驗的結果，因為有土坡部分須做改善，代表整個初驗流程尚未完成等語（見本院卷第73頁背面至76頁背面、第120 頁正面至121 頁背面），並有被告提供之98年6月22日系爭工程橫斷面圖附卷可參（見本院卷第96頁）。
②本件另據證人即會驗人員丁駿瑜於本院證稱：驗收時驗收
官洪季良係以竣工圖丈量土坡，每一排的石籠都有驗收，不會不合格，而且初驗紀錄上僅記載土坡部分不合格，石籠部分並無缺點，所以他認為石籠部分已經驗收了等語（見本院卷第116 頁背面、第117 頁），又證人即系爭工程設計製圖人員郭乃攀於本院證稱：98年6 月22日當天他有參與驗收過程，驗收的範圍包括土坡及石籠，即進行全面驗收（指初驗）之程序，石籠部分並無不合格之處，主要問題出在土坡部分，因為土坡的填方與竣工圖不符，石籠的部分是由驗收官走過土坡的平台上以目視的方法檢視，石籠均在，且施工監造期間，石籠部分的施工沒有任何錯誤，依工程慣例，再驗只有針對不合格的部分進行，惟倘驗收官要針對初驗合格的部分予以抽驗，亦符合工程慣例等語（見本院卷第118 頁正反面）。
③是據上開證人所述，堪認系爭工程石籠部分依施工中查驗
及初驗程序中並無瑕疵，惟系爭工程於竣工後之初驗既仍存在土坡填方斷面與竣工圖不相符合之瑕疵，且系爭工程之土坡及石籠部分，兩造將之約定為單一整體未予分割之工程，則被告雖就石籠部分未於初驗時查核有何缺失，亦難予以割裂認定系爭工程已因石籠部分之工程無瑕疵，即達成系爭整體工程初驗合格之程度。
（二）原告請求被告給付系爭工程之百分之5 保留款2,506,374元及工程履約保證金之百分之25之1,100,000 元，有無理由？
１、本件系爭契約就被告給付系爭工程保留款及履約保證金之規範及要件分述如下：
⑴ 針對系爭工程保留款，依系爭契約第5 條約定：「本工程
自開工後每10日及25日估驗1 次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款，其餘百分之5 作為保留款。廠商若比照預付款還款保證規定提出保留款額度同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項應無息給付。該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予給付或退還百分之50。驗收合格，保固保證金繳存後1 次付清或退還。」，從而，被告給付本件系爭百分之5 之工程保留款之前提為系爭工程竣工後初驗合格且無逾期時，被告先予給付百分之2.5 數額之工程保留款，俟驗收合格，原告繳存保固保證金後，被告1 次付清其餘百分之2.5 之工程保留款。
⑵ 就系爭履約保證金，依系爭契約第8 條規定：「廠商應將
工程履約保證金440 萬元繳存機關。履約保證金、差額保證金發還，依投標須知規定辦理。」，另依經濟部水利署工程採購投標須知第26條：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。…」，依上開規定，被告給付本件系爭履約保證金（即百分之25）之要件則為原告竣工經被告驗收合格。
⑶ 綜上，堪認本件原告所請求之系爭工程之百分之5 保留款
2,506,374 元及百分之25之工程履約保證金1,100,000 元之給付條件即為系爭工程已達初驗合格（指系爭工程百分之2.5 之保留款）及驗收合格（指系爭工程百分之2.5 之保留款及工程履約保證金之百分之25）之程度，先予敘明。
２、依兩造簽訂之系爭契約中關於驗收程序之約定，於「初驗」之際，係採全面檢查方式辦理為原則，於初驗合格後25日內所辦理之「驗收」程序，則採重點抽驗方式辦理為原則，由驗收人員依據系爭契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄，即指施工中之查驗紀錄，再製作驗收紀錄作為驗收程序之終結，均如前所述，且依卷附之初驗紀錄及上開證人洪季良、丁駿瑜及郭乃攀等人證據各節，足徵原告針對系爭工程於98年6 月22日之初驗中尚有土坡斷面與竣工圖不相符之狀況，自不符合初驗合格得於25日內辦理驗收之情況，亦且系爭工程中之土坡及石籠部分既無由分別區隔，即便被告針對石籠部分未於初驗中查核有何瑕疵，亦難以石籠部分之合格即遽認系爭工程之全部已達整體工程初驗合格之程度。更況，依兩造約定之初驗、驗收流程觀之，驗收之前提即初驗合格，倘如原告及訴訟參加人所稱驗收僅係針對初驗不合格之部分再驗云云，則系爭契約中由兩造約定之驗收程序將形同具文，因初驗必須合格始進入驗收流程，則驗收程序自然不存在有所謂初驗不合格之情事，又何來有原告及訴訟參加人所稱於驗收程序就初驗不合格部分予以再驗之可能？甚且，兩造已明文約定於驗收程序中被告既仍得依重點抽驗方式辦理，由驗收人員依據系爭契約、竣工圖說或貨樣抽驗並查核施工中之評估及查驗等紀錄，即指施工中之查驗紀錄，再製作驗收紀錄作為驗收程序之終結，則原告及訴訟參加人所稱被告於驗收過程中，不得就原先已合格部分再驗等語，顯然悖於兩造系爭工程契約之約定，難謂可採。
３、本件系爭工程實際竣工及驗收之經過為：原告於98年5 月27日向被告申報竣工，被告依約（即竣工之日起37日內辦理初驗）於98年6 月22日進行初驗，於初驗過程中，系爭工程因原告就土坡部分斷面之施工與竣工圖不符，被告於98年7 月9 日以水二工字第09801012890 號函請原告依驗收意見於文到後10日改善完成，惟原告於同年7 月13日以九八（江）字第0713001 號函覆被告稱因第三單位林務局不同意原告越界施作，並請被告同意就現有地形驗收，其後，被告再於98年9 月11日以水二工字第09801016790 號函覆原告稱：經兩造會同核對土坡斷面，認不符之斷面均可依驗收意見改善，故仍請原告於本件函文到後10日改善完成，原告始於98年9 月28日以九八（江）字第092801號函覆被告工程改善完成，並通知被告進行再驗程序，有原告上開函文各1 紙在卷可佐（見審前卷第18、19、133 、
137 頁），兩造嗣於98年10月2 日辦理初驗程序之再驗，其結果為：「如驗收情形，工區範圍內後坡填方地形改善與竣工圖尚符。前坡繩網捆綁拋石損壞部分，由工務所依契約規定辦理。」，有系爭工程驗收紀錄【初驗（再驗）】1 紙附卷可稽（見審前卷第21頁），是以本件原告就土坡部分之改善，並未於收受被告98年7 月9 日之函文後10日內予以改善，而係於同年9 月11日兩造會同核對後，經確認原告應依驗收意見改善後，始於同年9 月27日改善完成，並於翌日函知被告，是依系爭工程上開竣工、初驗流程觀之，被告並無延宕抑以不當手段阻止初驗程序之進行抑初驗合格等條件成就之情，原告就此所指，難謂有據。
４、本件系爭工程於原告尚未就初驗中有瑕疵之土坡部分予以改善之前，即發生本件不可抗力即不可歸責於雙方當事人之八八風災事件，導致石籠部分，因風災導致PE網繩損毀，自屬於初驗合格前標的物之毀損滅失，涉及驗收前標的物因不可歸責於雙方當事人致毀損滅失時，定作人與承攬人間風險分擔問題之探討。按系爭工程契約第34條約定：
在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損壞，仍由廠商負責修復，不另給價，即在系爭工程竣工後驗收前，如因不可歸責於當事人之事由，致工作毀損滅失時，該危險歸由承攬人即原告負擔，衡之，兩造就系爭工程危險負擔之上開約定，合於民法第508 條第1 項：
「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承擔人負擔」之規定，亦即系爭工程事實上之管領力移轉予被告即經被告驗收合格前，系爭工程之風險應由原告負擔，是以系爭工程危險負擔之時點既為「驗收」完成時，則本件工作物之毀損滅失之時點既在驗收前，甚而為初驗合格前所生，則依據系爭契約中兩造就危險負擔之約定，自應由原告負擔，自屬無疑。復以，本件依前開所述系爭工程之竣工、初驗、初驗之再驗等程序，為定作人之被告並無受領遲延之情事，自不生危險移轉由被告負擔之情事，從而，原告主張系爭工程就石籠部分已完成初驗合格，毋須經驗收程序，顯然與系爭契約之內容相違，而原告針對系爭石籠部分固然可主張係因不可抗力之不可歸責於雙方當事人之事由拒絕履行，然因驗收合格前，就系爭工程之風險應由原告負擔，是以原告及訴訟參加人主張系爭工程已施作完畢、竣工，並經驗收合格，已屬無據，詳述如前，則原告主張被告應給付系爭工程之百分之5 保留款2,506,374 元及百分之25工程履約保證金之1,100,000 元等情，均無理由，不應准許。
（三）被告主張本件系爭工程須依契約扣抵物價調整款3,943,43
0 元之抵銷之抗辯，有無理由？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項固定有明文。
２、原告主張系爭工程業經驗收合格，為屬無據，原告請求被告應給付系爭工程之百分之5 保留款2,506,374 元及工程履約保證金之百分之25之1,100,000 元等情，均無理由，不應准許，則被告主張系爭工程須依契約扣抵物價調整款3,943,430 元所為之抵銷抗辯是否有理由，自無庸再予論究，併此敘明。
（四）綜上所述，原告分別依系爭契約第5 條約定及經濟部水利署工程採購投標須知第26條之規定，主張系爭工程已全部驗收合格，被告應給付系爭工程之百分之5 保留款2,506,
374 元及工程履約保證金之百分之25之1,100,000 元等情，均無理由，不應准許，應予駁回。本件被告主張系爭工程款應扣抵物價調整款3,943,430 元所為之抵銷抗辯，無庸予以審酌，附此敘明。
六、本件原告之訴為無理由，則其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
新竹第二庭 法 官 劉兆菊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 許弘杰