臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第10號原 告 劉鴻熙訴訟代理人 朱昭勳律師複代理人 林君鴻律師
許民憲律師被 告 林二妹訴訟代理人 劉錦祺
羅秉成律師戴愛芬律師複代理人 曾能煜律師
黃振洋律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年12月5日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段九四一之一、九四一之二、一一零四地號土地所有權均全部及同段37建號即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋所有權全部辦理更名登記為劉壽德之名義。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查本件原告訴之聲明第二項原係依無因管理、侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告新台幣（下同）90萬元及自民國 99年9月17日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，於 101年6月19日言詞辯論期日具狀變更聲明為：被告應給付 900萬元及自99年9月17日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息予劉壽德之全體繼承人，並追加依不當得利之法律關係為請求，雖被告不同意原告該訴之追加，惟原告此一追加，其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，程序上應予准許。嗣原告於101年12月5日言詞辯論期日當庭變更上開聲明為：被告應給付890萬元及自99年9月17日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息予劉壽德之全體繼承人，核係減縮訴之聲明，揆諸上開規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告為原告之父劉壽德於 57年6月再娶之妻即原告繼母，在
劉壽德與被告婚姻關係存續期間，劉壽德曾分別於66年2月5日、67年6月1日、 67年10月7日以被告名義取得新竹縣○○鎮○○段○○○○號，同縣鎮段 0000地號土地，以及門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋（三筆房地以下簡稱為系爭94
1、1104地號土地、系爭房屋，統稱為系爭不動產）。嗣系爭941地號分割為941、941-1、941-2地號土地，被告於99年9月17日將分割後941地號土地（面積198平方公尺）以890萬元價額出賣並辦理移轉登記予第三人陳慶棋。系爭不動產均係劉壽德於婚姻關係存續期間以被告名義取得之財產，非被告之原有財產或特有財產，故依74年修正前民法第1016、1017條規定，應屬劉壽德所有。劉壽德於85年1月1日亡故，故以被告名義登記之系爭不動產，應屬被繼承人劉壽德之遺產，應由被告先辦理更名登記為夫劉壽德名義後，劉壽德之法定繼承人再據以辦理繼承登記。
㈡又被告將應辦理更名登記及繼承登記之遺產即系爭941地號
土地（面積198平方公尺）以890萬元價額賣予第三人陳慶棋，於99年9月17日辦理移轉登記，並將款項據為己有，不按應繼比例分配予其他繼承人之行為，違反身為繼承人之原告之意思且不利於原告，顯為不適法無因管理，並造成原告無法取得遺產財產權利之損害，被告縱無過失，亦應負損害賠償之責。退萬步言，縱被告所為係適法無因管理，被告亦應向原告報告買賣之顛末，並將所收取之買賣價金按應繼分比例交付予原告，若被告有為自己利益使用該買賣價金，尚應支付利息，如有損害並應賠償。又被告上開行為，係基於故意不法侵害其他繼承人本得因繼承取得之財產權利，被告應負侵權行為損害賠償之責。又被告上開行為，未經全體公同共有人同意，無權處分全體繼承人公同共有之不動產予第三人，受有890萬元之利益，違反權益歸屬內容，致含原告在內之其他公同共有人受損害，應成立不當得利。本件事實同時具備無因管理、侵權行為、不當得利之要件，請求擇一為原告之訴有理由之判決。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈本件更名登記之訴，事涉繼承之問題，且與第三人權益影響
重大，依最高法院90年台上字第1369號判決意旨，被繼承人之配偶及繼承人均得訴請更名登記，具有當事人適格，原告係繼承人，本得為本件更名登記請求，並無當事人不適格問題。又依98年7月23日施行之民法第 828條第2項規定，若為全體共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所有權之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要，此有最高法院 99年台上字第979號判決意旨可參，依此法理，本於所有權之請求已無全體共同起訴之必要，則為全體共有人之利益，本於債之關係所為之請求，亦無全體共同起訴之必要，故原告為全體共有人之利益，本於無因管理、侵權行為、不當得利等債之關係為本件之給付請求，縱不能適用民法第828條第2項規定，亦得類推適用而為本件主張，並無當事人不適格之問題。
⒉劉壽德於85年1月1日亡故，並不在85年9月25日修正公佈之
民法親屬編施行法第6條之1規定範圍內，故無該條溯及既往規定之適用，又該條基於立法政策之考量，已明定修法後民法第1017條之施行時間，就本件情形而言並無法律漏洞存在，亦不應准許類推適用，故本件就系爭不動產所有權之歸屬，仍應適用修正前民法第1016、1017條之規定，而認屬於劉壽德所有。
⒊被告當年係一家庭主婦，無收入亦無資力，生活均需仰賴劉
壽德支應，如何能出資購置系爭不動產？原告亦否認本件被繼承人有無償贈與給被告之事實，且被告先稱受胞弟贈與金錢購置系爭不動產，後又改稱係受劉壽德無償贈與系爭不動產，同一事實竟有相互矛盾之解釋，顯係臨訟砌詞，不能信其為真。再者，本件被繼承人係於66、67年間以被告名義取得系爭不動產，縱被告有受贈金錢或貸款購買系爭不動產之事，其受贈或貸款亦應在66、67年之前方屬合理，現被告竟將發生在71年之匯款強加解釋為被告受贈購買不動產之款項，顯不符常情，應屬臨訟杜撰之詞，不能採信。益徵系爭不動產並非被告原有財產或特有財產。
⒋系爭不動產既屬「已登記之不動產」，依司法院釋字第 107
號、164號解釋及最高法院 88年度台上字第1194號判決意旨，更名登記請求權並無民法第 125條消滅時效規定適用。本件原告所為請求之一即為更名登記請求權，並無民法第 125條消滅時效規定之適用，是被告稱原告更名登記請求權已罹於時效云云，亦屬誤解，實不足採。
⒌原告係依據民法第767條規定提起本件更名之訴，以除去所
有權之妨害，使所有權登記名實相符，另請求損害賠償，此均與繼承權之回復無涉。原告從未依民法第1146條為本件請求，基於不干涉主義及處分權主義，民法第1146條並非本件之訴訟標的，亦不在裁判範圍內，故被告以民法第1146條規定為時效抗辯，並無理由。退萬步言，本件被告早在85年間即不否認原告為繼承人之事實，亦即不否認原告有繼承資格，此與因繼承人被否認有繼承之資格而主張繼承回復請求權情形顯有不同，不能強加曲解。是被告就民法第1146條所為之答辯均無理由，亦與本件無關。
㈣爰依民法第767條、74年修正前民法第1016、1017條、最高
法院79年台上字第2681號判例意旨、民法第174條第1項、第173條第2項準用第540條至542條、第179條、第184條第1項前段規定，提起本訴。並聲明：1.如主文第一項所示。2.被告應給付890萬元及自99年9月17日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息予劉壽德之全體繼承人。
二、被告則以：㈠本件原告當事人適格有所欠缺：
⒈就原告訴之聲明第一項部分，原告主張系爭不動產為劉壽德
之遺產，則依其主張，系爭不動產在分割以前，仍屬劉壽德全體繼承人所公同共有，原告就其主張應屬劉壽德全體繼承人所公同共有之系爭不動產為訴訟者，本屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，始為適法，原告逕自起訴，依最高法院 99年度台上字第610號判決意旨、81年台上字第 595號判決意旨，當事人之適格應有欠缺。⒉就原告訴之聲明第二項部分，原告主張被告侵害劉壽德全體
繼承人對於系爭分割後941地號土地之使用收益權限，構成無因管理、不當得利或侵權行為，然原告所主張之無因管理或不當得利等債權，均屬劉壽德全體繼承人所公同共有，即屬公同共有債權，故就公同共有權利（權利）為訴訟者，自應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則當事人適格即有欠缺，原告逕以自己名義對被告提起此部份請求，已屬當事人不適格，應予駁回。原告所援引之最高法院99年台上字第
979 號判決，係說明公同共有人對於第三人就公同共有物，本於所有權之請求，與原告對被告主張公同共有債權事實相異，自無法援用。
㈡本件應類推適用民法親屬編施行法第6條之1之規定：
民法親屬編施行法第6條之1之立法意旨，係在保障登記制度及維護妻之權益，條文雖僅明文「於本施行法中華民國85年9月6日修正生效之一年後，適用修正後之1017條規定」，此乃立法委員制定法律條文之技術限制，無法包含全部情形，於「夫妻關係於施行法第6條之1修正生效前即消滅」此類似情形，妻之不動產仍有因適用修正前民法第1017條，而產生不動產登記與實際情形不符之困境，故基於保障登記制度及維護妻之權益，本件應類推適用民法親屬編施行法第6條之1，系爭不動產應屬被告所有，並非劉壽德之遺產。
㈢系爭不動產為被告之原有財產或特有財產，原告亦無請求更名登記、及請求賠償之權利：
⒈系爭不動產為被告出資購得，原土地所有權人何智權出具之
土地使用權證明書所載○○○鎮○○○段第 112號」土地，即重測後之系爭941-1、941-2地號土地。被告於67年間因購買系爭不動產曾向新竹縣竹東地區農會（下稱竹東農會）貸款，而於71年間，因被告胞弟林振統以父親田地出售價金投資獲利，被告未繼承父親財產，故林振統於71年間以匯款方式贈與80萬元予被告清償貸款，有第一商業銀行轉帳傳票可憑，故系爭不動產乃被告以其胞弟贈與之金錢所購買，應屬被告因其他無償取得之財產，而為被告原有財產，不屬劉壽德之遺產，原告自不得主張更名登記。另被告於同（71）年間曾以系爭不動產向第一商業銀行竹東分行（下稱第一商業銀行）抵押貸款，另於92年間以系爭建物向中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）貸款500萬元，而該500萬元其中3,826,627元係匯入被告於第一商業銀行竹東分行放款帳戶00000000000帳戶內以清償第一商業銀行竹東分行貸款，足見被告於第一商業銀行竹東分行設有放款帳戶，應係供貸款之用。
⒉再者，劉壽德將系爭不動產於登記於被告名下當時，已無償
贈與予被告，多年來均由被告全權使用、收益，依最高法院75年台上字第1840號判例所稱妻以受贈之金錢購買不動產，該不動產仍為妻之特有財產或原有財產之意旨及依最高法院
70 年度台上字第3100號判例所稱聯合財產中妻於婚姻關係存續中其他無償取得之財產，並不排除夫無償贈與情形在內之意旨，故系爭不動產應屬被告之原有財產，並非劉壽德之遺產，原告自無對被告請求更名登記或損害賠償之權利。
㈣由原告訴之聲明第一項主張可知，原告係對被告行使系爭不
動產之移轉登記請求權。而原告於劉壽德死亡之伊始，即得向被告請求辦理系爭不動產之更名登記，並無任何法律上障礙，故系爭不動產移轉登記請求權自劉壽德85年1月1日死亡之當時即應開始起算，原告遲至100年9月8日始對被告提出本件訴訟，顯逾15年時效期間，被告依民法第144條行使時效抗辯。又原告係以劉壽德繼承人身分依民法第767條規定向被告請求更名登記，顯係主張系爭不動產為劉壽德遺產，而其有繼承權利，然劉壽德於85年1月1日死亡後，即由被告林二妹獨自行使系爭不動產之權利，被告自始否認原告等人有繼承系爭不動產之權利，則原告提起本訴請求更名登記（即回復其繼承權），距劉壽德死亡時已超過10年以上，原告之繼承回復請求權早已罹於時效，被告主張時效抗辯。又原告請求權因時效完成消滅後，依據民法第1146條、最高法院
70 年度台上字第111號、81年度台上字第1002號、74年台上字第1039號判決意旨，繼承權被侵害之人已不得本於物上請求權主張其權利，是以原告對系爭不動產縱有權利，業已全部喪失，被告林二妹對系爭不動產有全部繼承權，原告自無對被告請求更名登記可言。
㈤系爭 941地號土地並非劉壽德遺產，原告對此並無繼承權利
已如前述，被告基於所有權人身分出售系爭分割後941地號土地，並無侵害原告之權利，原告依無因管理、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付劉壽德之合法繼承人890萬元及利息，亦均顯無理由等語，資為抗辯。
㈥並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告係原告之繼母，被告於57年6月29日與劉壽德結婚，劉壽德於85年1月1日逝世，其法定繼承人含兩造共10人。
㈡新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，66年2月5日以買賣為原
因登記予被告所有，該地號土地嗣分割為同段941、941-1、941-2地號土地，又系爭941地號土地被告於99年9月3日出賣予第三人陳慶棋，並於99年9月17日以買賣為原因移轉登記予第三人陳慶棋所有。
㈢新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地於67年6月1日以分割轉載
為原因登記予被告所有，門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋於67年10月7日以第一次登記為原因登記予被告所有。
㈣原告就第一商業銀行轉帳收入傳票形式上之真正，不爭執。
四、經本院協同兩造協議並簡化爭點如下：㈠本件原告之請求，當事人是否適格？㈡系爭不動產是否係劉壽德所有而為其遺產？抑或係被告原有
之財產或特有財產？如係劉壽德所有，本件是否類推適用民法親屬編施行法第6條之1之規定？㈢如不應類推適用民法親屬編施行法第6條之1規定，原告依據
民法第767條之規定、修正前民法第 1016、1017條及最高法院79年度台上字第2681號判例意旨，就系爭941-1、941-2、1104地號土地及系爭房屋請求被告辦理更名登記為劉壽德名義，有無理由？㈣原告依據無因管理、不當得利、侵權行為法律關係請求被告
給付890萬元予全體繼承人，有無理由？
五、本院之判斷：㈠訴之聲明第一項部分：
⒈原告此部分主張，當事人適格：
按系爭房地屬被上訴人之被繼承人鍾青雲所有，其繼承人即被上訴人所為更名登記，不外使符合所有權之主體而已，與所有權移轉登記或設定負擔之情形有所不同，自無民法第828條規定之適用，無論公同共有人中之一人或數人，均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺（最高法院90年台上字第1369號裁判意旨參照）。是被繼承人之部分繼承人就某不動產主張係屬於被繼承人所有而提起更名登記，本身即含有確認所有權名義之性質，與不動產之移轉登記及塗銷登記之情形不同，非屬於民法第828條公同共有物權利之處分及其他權利之行使，自無該條之適用，核其性質，並非必要共同訴訟，無論公同共有人中之一人或數人，均得單獨或共同起訴，是本件縱然除原被告以外尚有8人為被繼承人劉壽德之繼承人，原告未經渠等同意單獨提起本件訴訟，而為訴之聲明第一項之請求，依上說明，並無當事人不適格問題，合先敘明。
⒉本件無從類推適用民法親屬編施行法第6條之1之規定：
⑴按85年9月25日修正公布之民法親屬編施行法第 6條之1規定
：「74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中，以妻之名義在同日以前取得不動產，而有下列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。
二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者」。同施行法第 1條亦規定，親屬事件在修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。依此，74年6月4日前結婚並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日前取得之不動產，得例外適用修正後新法之情形，僅以民法親屬編施行法第 6條之1於85年9月25日修正生效時，有「婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記」或「夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記」二種情形為限，此觀諸該條立法理由略以：「在民國74年6月4日以前，妻於婚姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，均非為妻之原有財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有特別規定之外，不適用修正後之規定。」亦同此旨。次按民法親屬編施行法第6條之1對於74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，於該施行法85年9月6日修正生效之前，夫或妻之一方已死亡，即無婚姻關係存續，且該不動產仍以妻之名義登記之情形並未規定在內，應無該條之適用，乃因事涉繼承之問題，且與第三人權義影響重大，仍適用舊法，則夫或其繼承人適用舊法，得訴請更名登記，以認定財產之歸屬（最高法院90年台上字第1369號裁判意旨參照）。
⑵本件被繼承人劉壽德與被告間之婚姻關係因劉壽德於85 年1
月1日死亡而告消滅，核與85年9月25日增訂之民法親屬編施行法第6條之1所定「婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記、及夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記」之情形均不相同，揆諸上開說明，本件仍應適用74年修正前民法第1016、1017條第1、2項規定，即系爭不動產除屬妻即被告之原有財產或特有財產外，應認屬於夫劉壽德所有。施行法第6條之1既僅明文列舉2種情形，於1年期間經過後得例外適用74年修正後民法第1016、1017條，顯係立法者有意省略，認定其他情形仍有民法親屬編施行法第1條之適用，而非法律漏洞。是以被告抗辯應類推適用民法親屬編施行法第6條之1，並無所據，不足為採。
⒊被告迄未證明系爭不動產為其原有財產或特有財產：
⑴按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制，為其夫妻財產制；夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者，為特有財產，由夫或妻單獨取得所有，不屬夫妻聯合財產；而法定財產制即聯合財產制中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有，74年修正前民法第1005條、第1013條第3款、第1017條第1、2項分別定有明文。是依74年6月4日前之聯合財產制，除妻之特有財產及聯合財產中屬妻之原有財產外，夫妻之財產包括以妻之名義所取得之財產，均為夫所有。妻於婚姻關係存續中始行取得之財產，如不能證明其為特有或原有財產，依修正前民法第1016條及第1017條第2項之規定，即屬聯合財產，所有權應屬於夫（最高法院93年度台上字第2159號裁判意旨參照）。
⑵查本件被繼承人劉壽德與被告於婚姻關係存續中未約定夫妻
財產制，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。原告主張請求更名登記之系爭不動產，並非被告之原有財產或特有財產等語，惟此為被告所否認，並以前開情詞置辯，則依舉證責任分配之原則，自應由被告就系爭不動產為原有財產或特有財產一節，負舉證責任，如被告先不能舉證證明，縱原告就其抗辯事實不能舉證或所舉證據尚有疵累，仍不能為有利於被告所主張事實之認定。
⑶被告辯稱系爭不動產為被告出資購買等語，並援引原告所提
原土地所有權人何智權出具之土地使用權證明書為證。惟原告所提之土地所有權人何智權出具之土地使用權證明書，上載：「茲有林二妹擬在本人所○○○鎮○○○○○路地方、地號○○鎮○○○段第壹壹貳號田○.○五二九公頃、第壹壹貳之叁號田○.○四一八公頃。第壹壹貳之壹壹號建○.○○九六公頃、此上所有權全部業經本人完全認可給與為建築申請特此證明土地所有權人何智權中華民國六十五年十一月一日」，惟此僅能證明土地所有權人認可被告在其所有土地上建屋，尚與被告所稱系爭不動產為其出資所購乙節無涉。⑷被告又辯稱為購買系爭不動產，曾於67年間向竹東農會貸款
，並於71年間由胞弟林振統以匯款贈與80萬元清償借款，同年間又以系爭不動產向第一商業銀行貸款，於92年間以系爭房屋向中國信託銀行貸款500萬元，其中3,826,627元匯入被告第一商業銀行放款帳號00000000000帳戶內以清償第一銀行貸款等語，並提出系爭土地、建築改良物登記簿謄本、第一商業銀行轉帳收入傳票影本乙份為證。經查：系爭 941地號土地、系爭房屋即37建號房屋分別於66年2月5日、67年10月 7日各自以買賣為原因、第一次保存登記為原因登記為被告名義，嗣上開土地房屋連同 36建號房屋共計3筆不動產於
70 年7月10日以劉壽德為債務人，被告、劉壽德為設定人，向新竹縣竹東地區農會設定最高限額抵押權 120萬元，嗣於71年9月13日清償塗銷抵押權，塗銷登記日期為71年9月15日，復於 71年9月14日以被告為債務人及設定人，向第一商業銀行借款並設定最高限額抵押權200萬元，設定登記日期是71年9月15日等情，有系爭941地號之台灣省新竹縣土地登記簿、系爭房屋之建築物改良簿登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第97、112至117頁），則依上記載足見70年向竹東農會設定抵押借款者應係債務人劉壽德，而非被告。被告雖辯稱其個人有向竹東地區農會貸款，然經本院函詢竹東農會查明被告是否曾經申貸、申貸金額及以何方式清償完畢等情，經函覆：被告無貸款相關資料，嗣本院以系爭房屋之改良登記簿謄本再次函詢系爭房屋於70年7月間有無辦理抵押設定120萬元借款、還款及清償塗銷抵押情形，經函覆：因相關貸放文件已超過保存期限，本會無從查告該筆房屋之借款、還款事宜，分別有竹東農會101年6月28日東農信字第0000000000號函、101年8月31日東農信字第0000000000號函在卷可查（見本院卷㈠第118頁、卷㈡第 57頁），均難以證明被告確有以個人名義向竹東農會貸款乙事為真。另被告所提第一銀行轉帳收入傳票影本（見司竹調卷第79頁）並非清晰完整，僅看出日期為71年9月10日，金額為 80萬元，至於匯款人「林」不知係何人，實難遽認與本件系爭房地之購買有何關聯，故被告辯稱於67年間因購買系爭不動產曾向農會貸款，71年受被告胞弟贈與80萬元以清償借款云云，即難憑信。又系爭建築改良物謄本固載明被告於71年曾向第一商業銀行抵押借款，惟經本院函詢第一商業銀行查明被告是否曾經申貸、申貸金額及以何方式清償完畢，經函覆：本分行借戶林二妹至71年尚未與本分行授信往來，及以公務電話詢問，經承辦人答稱：無法確定林二妹是否有向本行借款，但其曾於74年間開立放款帳號，後於92年7月9日向本行索取塗銷證明，。嗣本院再以系爭房屋之建築改良物登記簿謄本函詢第一商業銀行於71年9月間有無辦理抵押設定200萬元借款及還款情形，經函覆：建築物登記簿所登記其於71年9月14日提供第一商業銀行設定抵押權，暨事後辦理清償塗銷設定等部分資料，因年代久遠，文件業已滅失，無法提供相關文件等情，分別有第一商業銀行101年8月17日一竹東字第00114號函及101 年8月 16日公務電話紀錄、第一商業銀行101年9月4日一竹東字第 00119號函附卷可佐（見本院卷㈠第100、81頁、卷㈡第1頁），是被告向第一銀行實際申貸金額及清償明細乙情亦均無從查證，是以被告所提之被證四關於中國信託商業銀行之借據及同意書，雖記載「 3,826,627元匯入第一銀行竹東分行放款帳號 00000000000，戶名林二妹帳戶內」，但第一銀行關於被告抵押借款相關資料業已無從取得，已如前述，自無從相互勾稽比對以證明此部分之事實。況且，劉壽德係於70年7月1日始與被告一同為設定人將系爭不動產向竹東農會設定最高限額抵押權借款120萬元，被告於71年9月14日再向第一商業銀行設定最高限額抵押借款 200萬元，此有上開土地、改良建築物登記謄本在卷為憑，顯見系爭不動產登記為被告名義時，其上並未設定任何負擔，均與上開70、71年間抵押借款之事無甚關聯。被告所辯稱曾以系爭房屋於71年 9月向第一銀行辦理抵押設定借款 200萬元云云，縱認屬實，僅能證明被告曾以系爭房屋抵押借款，亦無從據此認被告取得系爭不動產係自行出資購買之事實。故被告辯稱系爭房地為其原有財產云云，並未舉證以實其說，自難採信。
⑸被告又辯稱依最高法院70年台上字第3100號判例意旨，夫無
償贈與予妻之財產，亦屬於妻之原有財產，劉壽德將系爭不動產登記於被告名下當時，已無償贈與被告等語。惟最高法院70年台上字第3100判例係謂：「民法第1017條第1項有關妻之原有財產內，妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償之贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與，否則民法第1017條第2項就登記為妻名義之不動產，即無適用之餘地，未免有背立法原意。」故夫無償贈與予妻之財產固屬於妻之原有財產，惟妻仍須舉證證明夫有無償贈與之事實存在，非以妻名義登記之不動產即當然視為夫所無償贈與。本件被告抗辯系爭不動產係劉壽德無償贈與，屬於被告之特有財產云云，此為原告所否認，依舉證責任分配法則，自應由被告負舉證之責，惟被告自始並未舉證證明劉壽德生前確有無償贈與之意思，空言以辯，顯不足採。
⑹綜上，被告既無法證明系爭不動產係以自有資金出資購買，
或由劉壽德無償贈與，而屬於被告之原有財產或特有財產，，則其辯稱系爭房地為其原有財產云云，並未舉證以實其說，自難採信。揆諸前開說明，應認系爭不動產所有權仍屬於被繼承人劉壽德所有。
⒋原告訴請系爭不動產更名登記為劉壽德名義，為有理由：
⑴被告雖辯稱本件已罹於民法第 125條規定之15年時效云云，
惟按已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，迭經司法院釋字第107號及第164號解釋在案，並有最高法院88年度台上字第1197號裁判意旨可參，原告主張之更名登記請求權，性質上屬於民法第767條中段規定之除去妨害請求權，自無民法第125條消滅時效規定之適用，至為顯然。被告又辯稱本件訴訟權利係基於繼承法律關係，應定性為繼承事件，依最高法院74年度台上字第1039號判決見解認為民法第1146條之繼承回復請求權已罹於時效，即不得再依民法第767條物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的云云。惟最高法院74年度台上字第1039號裁判意旨係說明繼承權遭侵害時，繼承人之繼承回復請求權如罹於時效，不得再依物上請求權請求，與本件更名登記請求權，請求權基礎為民法第767條中段，目的在確認所有權歸屬之情形究屬不同，自不得逕比附援引。被告上開所辯，均不足為採。
⑵按民法親屬編修正前夫妻聯合財產中，以妻名義登記之不動
產，於夫死亡後，如妻會同其他繼承人申請辦理繼承登記時，為顧及登記之連續性，自應由妻先辦理更名登記為夫名義後，再據以辦理繼承登記（最高法院79年台上字第2681號判例意旨參照）。原告主張系爭不動產係於被繼承人劉壽德與被告二人婚姻關係存續中所買受，為聯合財產，被告既無法舉證證明係其原有財產或特有財產，如上所述，則依修正前民法第1017條第2項規定，系爭不動產之所有權應歸屬夫劉壽德所有，從而，原告即劉壽德之繼承人主張被告將系爭房地所有權人名義更名登記為劉壽德名義，洵屬正當，應予准許。
㈡訴之聲明第二項部分：
⒈按在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公
同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。次按繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院74年台上字第748號判例意旨參照）。再按依法律規定或依契約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有一債權者，係屬公同共有債權。除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第831條準用同法第 828條第2項之規定，該公同共有債權之權利，應得全體公同共有人之同意行使之（最高法院86年度台上字第 699號裁判意旨參照）。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第 828條第2項規定於公同共有準用之，故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物，且本於所有權之物上請求權時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之物上請求權之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，此亦有最高法院99年度台上字第382號、101年度台抗字第20號裁判意旨可資參照。
⒉查原告主張就被告因出賣分割後系爭941地號土地（面積198
平方公尺）所得買賣價金 890萬元，應屬於劉壽德之遺產，本於無因管理、不當得利及侵權行為之法律關係請求返還與全體繼承人，惟原告所主張之無因管理、不當得利及侵權行為請求權，核其法律性質，應屬被繼承人劉壽德對於被告之890萬元債權，為被繼承人劉壽德之遺產，依民法第1148條前段、第1151條規定，應由其繼承人承受，且為公同共有，換言之，本件原告主張之無因管理、不當得利及侵權行為請求權，應屬全體繼承人之公同共有權利，且係屬債權，並非物上請求權，故其權利之行使應得公同共有人全體之同意，應屬於固有必要共有訴訟。原告既未證明除原被告以外其餘繼承人均有事實上無法得其同意而為本件起訴之情形，並經本院於101年10月9日、101年12月5日言詞辯論期日多次詢問原告對於被告抗辯本件訴訟當事人不適格之意見（見本院卷㈡第42頁、第50頁背面），亦未見原告主張依民事訴訟法第
56 條之1第1項規定聲請本院裁定命其餘繼承人追加為原告，揆諸前開說明，應認原告此部份聲明與主張，當事人適格有所欠缺。
⒊原告雖主張得類推民法第828條第2項規定云云，惟民法第82
8 條第2項準用民法第821條規定，僅適用於共有人為全體共有人為本於共有物所有權之請求，即限於共有物之物上請求權之行使之情形，已如前述，與本件原告主張之無因管理、不當得利、侵權行為債權關係性質殊異，自無類推適用之餘地，原告主張，難認有據。故本院認本件原告此部份之聲明，涉及公同共有債權之行使，應屬於固有必要共同訴訟，原告單獨提起此部份訴訟，當事人適格有所欠缺，應予駁回。
六、綜上所述，被告既無法證明系爭941-1、941-2、1104地號土地及門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○號房屋為其原有財產或特有財產，則原告主張系爭不動產依修正前第1016、1017條規定應屬劉壽德所有，核屬有據，從而，原告主張依民法第767條、修正前民法第1016、1017條及最高法院 79年度台上字第2681號判例意旨，請求被告辦理更名登記為其夫劉壽德名義，為有理由，應予准許。至原告依據無因管理、不當得利、侵權行為之法律關係主張被告應返還系爭分割後 941地號出賣所得價金890萬元及自99年9月17日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息予全體繼承人，當事人不適格，其請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之主張一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 陳麗芬法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黎秀娟中 華 民 國 101 年 12 月 28 日