臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第24號原 告 黃增榮訴訟代理人 陳尚敏律師被 告 黃德楨訴訟代理人 陳進興律師上列當事人間請求確認申報權人事件，本院101 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告為萬善嘗祭祀公業向新竹縣關西鎮公所申報發給萬善嘗祭祀公業派下全員證明書之申報權人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、萬善嘗祭祀公業（下稱萬善嘗）係於清朝乾隆年間，由當地之墾戶捐出，作為當地死者遺骨埋葬之地，並由兩造之先祖管理之，至日治時期，另由庄長劉耀陳擔任經理人即管理人，嗣經理人劉耀陳卸任後，則由黃南琚擔任庄長，並續任為萬善嘗之經理人即管理人，而黃南琚於民國31年（昭和17年）1 月21日死亡後，因時值戰爭期間，再無庄長願意續任萬善嘗之經理人，此時，本應由兩造之先祖派下，共同選任管理人以資管理嘗業，惟因戰爭因素，派下員四散各方，無法召集選任管理人，故萬善嘗至此即呈現無人管理之狀態。臺灣光復後，土地登記機關於統一清查土地時，黃南琚之子黃士榮偽稱黃南琚尚未死亡，仍將黃南琚列為萬善嘗之管理人，並向土地登記機關申報，以致光復後之所有土地登記簿謄本將黃南琚誤載為萬善嘗之管理人至今。
㈡、查日據初期，日本政府成立臨時台灣土地調查局，於辦理土地調查時，當時之經理人劉耀陳將萬善嘗成立之始末繕具理由書，並登載於土地申告書中為證，該理由書所稱之墾戶，係指萬善嘗所有土地附近之耕戶而言，以年代溯源推算，萬善嘗應係兩造之先祖黃文英所設立，且黃南琚甚至在土地申告書上立會，見證該理由書中所載關於萬善嘗之成立沿革，足證黃南琚並非萬善嘗之設立人，原告既為設立人黃文英之後代，自係萬善嘗派下員之一。另萬善嘗所有土地毗鄰之新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測前為石岡子段240 地號）早年為黃運連、黃秀連共有，有地籍圖、土地登記簿謄本可佐，且依清咸豐七年（西元1857年）11月間之黃運連、黃秀連兄弟共同出賣土地所訂立之契約，益見黃秀連、黃運連兄弟早年共有土地，並一起開墾，且上開428 地號土地於明治34年（西元1901年）進行土地調查時，其地目與萬善嘗之土地均係「墳墓地」，亦有土地申告書可參，足見包括萬善嘗及其毗鄰之土地，原本均為兩造先祖黃秀連、黃運連所共有，萬善嘗既早於黃南琚出生前即已存在，唯一合理且符史實之解釋，應係萬善嘗為黃南琚之先人所設立，參以黃南琚之父黃運連與原告之先人黃秀連本為兄弟，所有財產皆因繼承而共有，顯見萬善嘗係由附近開墾之耕戶即兩造之先祖捐出作為當地先民遺骨埋葬地，名曰萬善，且由黃秀連、黃運連之後代管理或委諸當地庄長代管。
㈢、被告雖以「萬善嘗係黃南琚捐贈設立，並自任管理人」為由，否認原告具有萬善嘗派下員資格，惟萬善嘗於黃南琚出生以前即已存在，此觀清同治三年（西元1864年）間之土地買賣契約載明「…界址東至橫崗分水直下萬善嘗埔園毗連曲田、轉沿路直透伯公龍坑崁眉為界；西至橫龍彭家毗連分水流內為界；南至…」，可知萬善嘗早於清同治三年以前即已存在，而黃南琚係於明治15年（西元1882年）00月00日出生，則萬善嘗自不可能由黃南琚設立。此外，萬善嘗名下所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測前為石岡子段
239 地號），於黃南琚任管理人之前，謄本上另記載劉耀陳為管理人，益見被告辯稱萬善嘗係由黃南琚設立，並由其自任管理人云云，與史實不符，亦與日治時期做成之土地申告書內容完全相反，故被告上開辯稱，並非事實，難謂可採。再者，被告既自稱其為萬善嘗之派下員，而被告之曾祖父黃南琚生前亦立證說明萬善嘗成立之時點約於清乾隆年間，已如上述，且兩造之先祖於清咸豐年間已源自同一，則萬善嘗當係由兩造之共同先祖所捐設無疑，倘若被告辯稱原告之先祖於清乾隆年間並無捐贈土地設立萬善嘗之事實為真，邏輯上，當時兩造之先祖均為同一人，豈非被告亦自認非萬善嘗派下員，被告之前開辯稱顯有矛盾。是萬善嘗應係由兩造之唯一先祖所捐設，至黃阿養以後（約清嘉慶咸豐年間），始由其子黃秀連、黃運連分家迄今。
㈣、基上，原告既為萬善嘗之派下員，且已取得過半派下員之推舉，自屬本件祭祀公業之申報權人，爰依祭祀公業條例第10條第2 項規定提起本件確認之訴。並聲明請求確認原告為萬善嘗祭祀公業向新竹縣關西鎮公所申報發給萬善嘗祭祀公業派下全員證明書之申報權人。
二、被告則以：
㈠、萬善嘗係被告之曾祖父黃南琚於日據時期所設立，並自任管理人，而臺灣光復初期，於35年間辦理土地申報時，萬善嘗所屬新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號、246 之1 地號土地（重測後為石光段429 、407 地號），由被告之祖父即黃南琚之獨生子黃士榮以「萬善嘗、管理人黃南琚」名義申報，沿續輾轉登記迄今。另被告以設立人暨管理人黃南琚之子孫身分向主管機關申報時，業已提出相關書證及日治年代以來之土地臺帳及土地謄本、戶籍謄本、派下系統表等證明文件，惟原告除提出不齊全之戶籍謄本外，並未就其先祖（父黃林登、祖父黃秀連）是否係萬善嘗設立人或派下人？何時捐贈為祭產？何筆土地？何時設立？曾否擔任管理人？何時擔任管理人？等事項，提出任何足以證明其主張其祖先係萬善嘗設立人之證據；且依原告於100 年3 月2 日及5 月2 日出具之萬善嘗沿革說明及新竹縣關西鎮公所函文內容，益見原告申請時所主張之前後不一致，並矛盾百出。再者，原告除不具有萬善嘗派下員身分而不得提出申報之情事外，推舉原告為萬善嘗申報人之推舉人等亦未具有萬善嘗派下員身分，且原告復未針對新竹縣關西鎮公所通知其補正之事項或對顯然不符合邏輯部分說明等情事補正。是以，在尚未確認原告具有萬善嘗派下員身分前，原告自不得向主管機關申報發給萬善嘗祭祀公業派下全員證明書。
㈡、又原告所提清同治三年（西元1864年）土地買賣契約與本案毫無關係，蓋查，在關西鎮（原名咸菜硼）內有好幾個取名「萬善嘗」（祭祀公業或神明會），除本案萬善嘗所有土地所在地及設置在石光里（舊名石岡子）外，尚有地屬新力里（舊名下橫坑）、北山里（舊名店子岡）及上開同治年間有關燥坑地區之土地買賣契據所指東西南北界限，東邊所至之界址「萬善嘗」等；且石岡子段（石光里）之萬善嘗，與原告所錯引地屬燥坑（南新里）之萬善嘗，相隔10幾公里，完全係不同主體，此見新竹縣關西鎮地圖即明。是以，原告錯引清同治三年之他人（潘榮光）及他地（燥坑庄）之買賣契約，而主張萬善嘗早於黃南琚出生前即已存在乙節，容有誤會。
㈢、另新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號、246 之1 地號土地（重測後為石光段429 、407 地號）係被告之曾祖父黃南琚於設立萬善嘗時，捐作祭祀之用，而當時在土地臺帳上即登記為萬善嘗所有、管理人黃南琚；其中前開246 之1 地號之部分土地，並由黃南琚捐給石岡子公學校作為學校用地，此有日本總督表揚狀可佐。至上開239 號地號土地謄本上之「劉耀陳」名字記載部分應係當時之誤記，蓋同為萬善嘗所有之
246 之1 地號土地之土地臺帳上並無「劉耀陳」之記載，且
239 地號土地之土地臺帳上之「劉耀陳」名字及記載事項，經地政機關發覺後，已於日治年間予以劃掉，並更正為管理人黃南琚，而臺灣光復前、後迄今，239 、246 之1 地號土地均一致記載管理人為黃南琚；參以劉耀陳既非兩造之先人，亦與黃姓祖先毫無關係，而其地址在老焿藔庄（現為東平里），與本案萬善嘗地址之石岡子段尚有幾公里之遙，顯見上開所載應係誤載。
㈣、至土地申告書中所列人名，並無任何一位係原告之先祖，且所列地號亦非萬善嘗祭產之上開239 、246 之1 地號土地，土地申告書及所附理由書等，亦無該機關之官房及騎縫章，則文書之真正及是否上下連續，實令人存疑；而理由書影本所載地號係374 、403 番地，與239 、246 之1 番地不同，且土地申告書所載申告日期為明治34年9 月20日並註有理由書添付，但原告所提理由書卻署明製作日期為明治34年10月
3 日，足證原告所提申告書與理由書有張冠李戴之嫌。又咸豐七年之土地買賣契約，亦係與前開祭產毫無相關之其他土地買賣，與本案萬善嘗毫無關連。況且，原告所另提出之地籍圖謄本及土地登記簿謄本部分，除無原告先祖曾捐贈土地予萬善嘗作為祭產之記載外，該謄本上記載之地號與上開
239 、246 之1 地號土地無關；而上開239 、246 之1 地號土地捐作萬善嘗祭產係早於日治時期之明治年間，然原告所提其他附近地號土地之移轉卻係在大正14年間，相關土地地號之地點、年代及當事人不同。是以，原告一再提出不相關之書證作為主張之依據，要無足採。
㈤、為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：萬善嘗祭祀公業名下所有新竹縣○○鎮○○○段○○○○號、
246 之1 地號土地（重測後為石光段429 、407 地號），於台灣光復前、後所登記之管理人均為黃南琚（惟其於昭和17年1 月21日業已死亡）。
四、得心證之理由：
㈠、原告提起本件訴訟，是否具有確認利益？按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年度台上字第1240號判例足資參照。次按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報；前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。鄉（鎮、市）公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回，祭祀公業條例第6 條、第10條分別定有明文。
２、經查，本件原告主張其具有系爭萬善嘗派下現員身分，且已得派下現員過半數推舉為申報人，向新竹縣關西鎮公所申請萬善嘗派下全員證明書以申報祭祀公業，嗣被告亦主張業經派下現員過半數推舉為申報人，亦向新竹縣關西鎮公所申報，致原告是否為經派下現員過半數推舉之派下現員，及得否為本件祭祀公業之申報權人之法律上地位並不明確，須由法院確認其是否為萬善嘗之申報權人，俾新竹縣關西鎮公所依法院之確定判決辦理，則原告起訴請求確認其為萬善嘗之申報權人，應有即受確認判決之法律上利益。被告雖抗辯申報權本身係祭祀公業派下權能之行使，並非法律關係，不能為確認之訴之訴訟標的等語，惟查，申報權人須為派下現員，且須得現員過半數之推舉，並非具有派下員資格者皆當然具有申報權，已如前述，則原告就其是否為合法申報權人、亦即是否具有得向新竹縣關西鎮公所申報萬善嘗祭祀公業之法律地位，仍有獨立提起確認訴訟加以釐清之必要，被告抗辯原告提起本件確認之訴無確認利益，應屬無據。
㈡、原告以及其所提出之推舉人，是否均為萬善嘗之派下現員？
１、原告主張萬善嘗係由兩造共同先祖所設立，係以當地人士於清同治三年（西元1864年）所作成之土地買賣契約，載明當時已有萬善嘗存在，萬善嘗並非由黃南琚所設立等語，並提出由國史館台灣文獻館收藏之同治三年復興嘗潘榮光立杜賣盡斷根水田山埔地屋契字（燥坑庄）1 份為證（見卷二第5至6頁 ）。被告則抗辯在關西鎮（原名咸菜硼）有數取名為「萬善嘗」之祭祀公業或神明會，此由新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地所有人「萬善嘗」之管理人係陳石祥，即可推知關西地區除本件萬善嘗外，尚有其他名為萬善嘗之祭祀公業，有新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地謄本可稽（見卷三第50頁），除本案設於石光里（舊名石岡子）之萬善嘗外，尚有地屬新力里（舊名下橫坑）、北山里（舊名店子岡）及南新里（舊名燥坑）之萬善嘗，原告所提上開同治年間有關燥坑地區之土地買賣契據，係他人（潘榮光）於他地（地址燥坑庄）之買賣契約，與本件位於石岡子之萬善嘗並不相關，並提出新竹縣關西鎮地圖（卷二第22頁）、新竹縣關西鎮公所101 年3 月23日關鎮行字第1010002630號函（卷三第46至49頁）為證。經查，依原告所提上開同治年間土地買賣契約所載：「立杜賣盡斷根水田山林埔地屋契字人梅溪公王爺復興嘗經理人潘榮光，先年嘗內置有兩窩田業。壹處坐落土名咸菜 燥坑庄，界址東至橫崗分水直下萬善嘗埔園毗連曲田 、轉沿路直透伯公龍坑崁眉為界；西至橫龍彭家毗連分水流內為界；南至…」，應認此係潘榮光就其所有位於燥坑庄之土地、於同治三年與他人所訂立之買賣契約，又依被告所提上開新竹縣關西鎮公所之函文所示，原燥坑保為現今之南新里，應認上開同治年間土地買賣契約所載之萬善嘗係位於燥坑庄（即現南新里）。次查，本件萬善嘗所有土地係新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號、246 之1 地號土地，有土地登記謄本附卷可稽（見卷一第16至17頁），又黃南琚曾於大正9 年（即民國9 年）8 月將其所有之土地捐贈予石崗仔公學校，有日本總督表揚狀在卷為憑（見卷二第26頁），參以被告所提上開新竹縣關西鎮公所函覆內容，石光國小（原石崗仔公學校）為石光地區（即石岡子）僅有之一所小學，有上開函文可參，則堪認本件萬善嘗係位於石岡子，而與上開同治年間買賣契約所載位於燥坑之萬善嘗並非同一，況上開同治年間買賣契約之標的係潘榮光所有之土地，與兩造之先祖均無關涉，則原告所提上開同治年間之買賣契約，不足作為本件萬善嘗於同治年間即已存在之佐證，原告此部份之主張，即非可採。
２、原告復主張與本件萬善嘗新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號、
246 之1 地號（重測後為石光段429 、407 地號，下稱系爭
239 、246 之1 地號）土地相鄰之新竹縣○○鎮○○○段○○○ ○號（重測後為石光段428 地號，下稱系爭240 地號）土地，原係原告之祖父黃秀連與被告之先祖黃運連之繼承人黃 登、黃相榮、黃南琚所共有，且與本件萬善嘗所有系爭
239 地號、246 之1 地號土地均同為墳墓地，應可推論上開土地均為黃秀連、黃運連之祖先所有，因系爭240 地號土地並未捐出，而保留由黃秀連、黃運連繼承，參以黃秀連、黃運連於咸豐7 年出售土地之買賣契約，亦足證黃秀連、黃運連早年共有土地之事實等語，並提出系爭240 地號土地登記謄本、咸豐七年十一月石崗子庄黃日旺同姪運連秀連等立杜賣盡斷根水田契字（附契尾）等件為證（見卷三第20至24頁、卷二第12頁）。惟查，原告所提上開證據僅足證明黃秀連、黃運連曾共有系爭240 地號土地或其他位於石岡子庄土地之事實，尚不足認定黃秀連、黃運連曾共有本件萬善嘗所有之系爭239 地號、246 之1 地號土地，亦非得據此認定本件萬善嘗於黃秀連、黃運連在世時即已存在。
３、原告另主張依系爭239 、246 地號土地之土地台帳所載，系爭239 地號土地於明治年間原以劉耀陳擔任管理人，於大正
9 年（即民國9 年）7 月8 日變更管理人為黃南琚，而系爭
246 之1 地號土地係自同段246 地號（下稱系爭246 地號）土地分割而出，系爭246 地號土地於明治年間亦係以劉耀陳擔任管理人，並於大正9 年7 月8 日變更管理人為黃南琚等語，有系爭239 、246 地號土地之土地台帳在卷可參（見卷三第18至19頁、第51至53頁）。被告則抗辯系爭239 號地號土地之土地台帳所載「劉耀陳」應係當時之誤記，蓋同為萬善嘗所有之系爭246 之1 地號土地臺帳並無「劉耀陳」之記載，且系爭239 地號土地之土地臺帳上「劉耀陳」名字及記載事項，經地政機關發覺後已予以劃掉，並更正為管理人黃南琚，況劉耀陳既非兩造之先人，亦與黃姓祖先毫無關係，而其地址在老焿藔庄（現為東平里），與本案萬善嘗地址之石岡子段尚有幾公里之遙，顯見上開所載應係誤載等語。經查，依系爭239 、246 、246 之1 地號土地之土地台帳所載，系爭246 地號土地為公學校實習地，面積原為1.3725甲，後因測量錯誤訂正為1.2290甲，並記載管理人係住所為老焿藔庄之劉耀陳（關於劉耀陳之記載後以橫線刪去），又於大正9 年7 月8 日記載變更管理人為黃南琚，面積則改為0.5465甲，有系爭246 地號土地之土地台帳可稽（見卷三第51至53頁）；次查，系爭246 之1 地號土地面積為0.6285甲，登記管理人為黃南琚，且並未遭刪除更動，有系爭246 之1地號土地之土地台帳可參（見卷二第24頁），綜上以觀，系爭246 地號土地面積於大正9 年由1.2290甲減少為0.5465甲，系爭246 之1 地號土地面積則為0.6825甲，與系爭246 地號土地所減少之面積相符，參以黃南琚曾於大正9 年捐贈土地予石崗仔公學校，有上開日本總督表揚狀在卷為憑（見卷二第26 頁 ），應認黃南琚於大正9 年以萬善嘗管理人之身分將系爭246 地號土地分割出系爭246 之1 地號土地，將分割後之系爭246 地號土地捐贈予公學校，系爭246 之1 地號土地則仍為萬善嘗所有。復查，系爭239 地號土地面積為
0.2705甲，原記載管理人係住所為老焿藔庄之劉耀陳，後關於劉耀陳之記載經以橫線刪除，而於其左記載大正9 年7 月
8 日管理變更為黃南琚之文字，有系爭239 地號土地之土地台帳可稽（見卷三第18至19頁），與上開系爭246 、246 之
1 地號土地之土地台帳內容綜合觀之，足證系爭239 地號、分割前之系爭246 地號土地原均記載劉耀陳為管理人，而於大正9 年變更管理人為黃南琚，並將原本關於劉耀陳之記載刪除，而系爭246 之1 地號土地係大正9 年始自系爭246 地號土地分割而出，其土地台帳自無有關劉耀陳之記載；系爭
239 地號、分割前之系爭246 地號土地之管理人既均原為劉耀陳、後由黃南琚接任管理人，即應認定萬善嘗並非黃南琚所設立，而於黃南琚前即已存在。被告雖抗辯劉耀陳與黃姓祖先毫無關係，且並非住於石崗子，不可能擔任萬善嘗之管理人，系爭239 、246 地號土地之土地台帳關於劉耀陳之記載應係誤載，且亦經地政機關發現錯誤後加以刪除等語，惟查，劉耀陳係日治時期地方上之庄長，而擔任萬善嘗之經理人，有系爭239 、246 地號之土地申告書及理由書可稽（見卷三第121 至123 頁），原告主張當時係由地方之庄長擔任萬善嘗之管理人，尚非全然無稽，又查，系爭239 、246 地號土地之土地台帳上均明確記載大正9 年「管理變更」黃南琚，倘有關劉耀陳為管理人之記載純屬誤繕而刪除，顯與上開土地台帳所載「管理變更」之文義不符，則原告主張係因管理人變更而刪除原管理人劉耀陳之記載，應屬可採，被告抗辯劉耀陳未曾擔任萬善嘗之管理人，及萬善嘗係黃南琚所設立，則屬無據。
４、原告再主張本件萬善嘗係於清朝乾隆年間，由當地之墾戶捐出作為當地死者遺骨埋葬之地，並由兩造之先祖黃文英設立管理之，至日治時期，另由庄長劉耀陳擔任經理人等情，並提出中央研究院民族研究所圖書館委由國立交通大學照相建檔之土地申告書及理由書等文件為其佐證（見卷三第121 至
123 頁）。經查，依據原告所提上開文件之照相檔案上下連續，應係自原始檔案逐頁照相所得，堪信該文件形式上為真正；次查，上開土地申告書所載之萬善嘗係位於「台北縣竹北二堡石岡仔庄」、所有之土地分別係「本番239 、假番
374 、地目墳墓地、面積0.2525甲」及「本番246 、假番
403 、地目墳墓地、面積1.3725甲」，核與本件萬善嘗位於石岡子之系爭239 、246 地號土地之地號相符，參以上開土地台帳所載系爭239 地號土地面積為0.2705甲、246 地號土地面積為1.3725甲，面積亦大致相符，有上開土地台帳在卷可參，堪認上開土地申告書及所附理由書記載之標的即為本件萬善嘗所有系爭239 、246 地號（後分割出系爭246 之1地號）土地，上開土地申告書所載之「萬善嘗」應為本件之萬善嘗。復查，依上開土地申告書所載，萬善嘗之經理人及庄長均係劉耀陳、委員係黃 登、立書人為黃南琚、申告日期為明治34年（即西元1901年）9 月20日，並於「事故」欄位記載「理由書添附」；其後所附理由書則係於明治34年10月3 日作成，內容記載：「右土地（即系爭239 、246 地號土地）乾隆年間石崗仔庄開墾當時墾首等集商議將該地抽出喜施以為死者遺骨埋葬之地稱為萬善嘗後此謹準為塚不能典賣讓受等情從今以後作為庄民遺骨埋葬之地係第十四區庄長經理此業係墾首施出之業別無另立字約今遵政府土地調查理應備此理由」等語，綜上以觀，應認當時係先就系爭239 、
246 地號土地作成申告書後，再繕具理由書說明本件萬善嘗設立之緣由，作為上開土地申告書之附件，尚難以上開土地申告書及理由書作成之時間不同，即認上開土地申告書及理由書為虛偽。再查，依上開土地理由書所載萬善嘗設立之始末，萬善嘗係於乾隆時期所設立，將系爭239 、246 地號土地捐出作為當地庄民遺骨埋葬之地，而劉耀陳及黃南琚僅係上開土地申告書及理由書於日治時期作成當時之經理人及立書人，則原告主張本件萬善嘗係於乾隆時期所設立，而非黃南琚於日治時期所設立，應屬可採。
５、被告雖抗辯上開土地申告書及理由書所載之劉耀陳、黃 登、黃南琚皆非原告之先祖，原告並非萬善嘗之派下員等語，惟查，由上開土地申告書及理由書所載，足證本件萬善嘗係於乾隆時期所設立，已如前述，而原告之父為第十七世之黃林登、祖父為第十六世之黃秀連、曾祖父為第十五世之黃阿養，被告之父為黃駿 、祖父為第十八世之黃士榮、曾祖父為第十七世之黃南琚、黃南琚之父為第十六世之黃運連、黃運連之父為第十五世之黃衛，黃阿養及黃衛之父為第十四世之黃振祥（黃千），黃振祥之父為第十三世之黃紹乾，黃紹乾之父則為第十二世之黃文英，此有原告所提祖塔內祀奉祖先之列表相片、黃氏祖先沿革等件為證（見卷三第29至30頁），足認兩造之先祖往前追溯自第十四世之黃振祥起，即屬同一。次查，黃秀連、黃運連曾於咸豐7 年（即西元1857年）共同將土地出賣予他人，有前述咸豐7 年之土地買賣契約可稽，足證黃秀連、黃運連係共同生存於咸豐年間，又乾隆至咸豐間尚有道光在位29年、嘉慶在位24年，而乾隆則在位59年，是由咸豐7 年（即西元1857年）往前推算，應可推知兩造之共同先祖即第十四世之黃振祥、第十三世之黃紹乾、第十二世之黃文英可能於乾隆年間在世，此有原告所提出之自萬善嘗成立後之編年表附卷可參（見卷三第31至33頁）。
基上所陳，應認本件萬善嘗於乾隆年間設立時，兩造之先祖已歸於同一，本件萬善嘗之設立人即為原告之先祖，則原告及其所提萬善嘗派下系統表（見卷三第62頁）所示黃秀連之後裔均屬萬善嘗之派下員。至上開土地申告書及理由書所載黃 登、黃南琚雖非原告之先祖即黃秀連之繼承人，而係被告單獨先祖即黃運連之繼承人，惟本件萬善嘗既係於乾隆時期由兩造之共同先祖所設立，仍不得僅因萬善嘗於日治時期之委員係黃 登、及上開土地申告書及理由書之立書人黃南琚非原告之先祖，即謂原告及黃秀連之後裔非萬善嘗之派下員，被告上開所辯，仍非足採。
６、被告再抗辯縱認萬善嘗係兩造之先祖於乾隆年間設立，惟兩造之先祖於第十六世之黃秀連、黃運連即已分家，由黃運連之後裔擔任派下，黃秀連之後裔已非萬善嘗之派下員，此由系爭246 地號土地係由黃運連之子黃南琚捐出，即可推知等語。經查，黃秀連與黃運連並非兄弟，僅為旁系宗親，有原告所提黃氏祖先沿革表可稽（見卷三第30頁），而黃秀連之父黃阿養於日治時期之住所為新竹州新竹郡關西庄石岡子三九二番地，黃阿養於明治18年9 月15日逝世後，由黃秀連繼任該戶之戶長；黃運連則生前居住於新竹州新竹郡關西庄石岡子百九十四番地，於明治20年4 月7 日逝世後，由其子黃
登繼任戶長，被告之先祖黃南琚則與黃 登為兄弟，有新竹縣關西鎮戶政事務所101 年4 月13日關鎮戶字第10100006
1 號函所附黃秀連日據時期戶口調查簿及被告所提黃運連之日治時期戶籍資料為證（卷三第100 至101 頁、第63頁），雖足證黃秀連、黃運連並無同戶生活之事實，惟尚不足證明分家後僅由黃運連之後裔單獨擔任萬善嘗派下員之情，又系爭246 地號土地雖係由黃南琚所捐出，此亦僅係黃南琚接任萬善嘗管理人後所為之管理行為，仍難認定萬善嘗係由黃南琚或被告之單獨先祖所設立，被告此部份之抗辯，即非有據。
㈢、原告是否為萬善嘗之申報權人？按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報；前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報；鄉（鎮、市）公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查，祭祀公業管理條例第6 條、第10條分別定有明文。經查，本件萬善嘗係由兩造之共同先祖所設立，應以原告祖父黃秀連、被告先祖黃運連之全體後裔共40人為派下現員，有原告所提祭祀公業萬善嘗派下現員名冊附卷可稽（見卷一第306 至320 頁、卷三第61至72頁），原告已取得其中25人之推舉書，有黃駿雄等25人之推舉書存卷可參（見卷三第73至87頁、第107 頁、第
113 頁），應認原告已取得派下現員過半數之推舉，原告主張其為向新竹縣關西鎮公所申報發給萬善嘗祭祀公業派下全員證明書之申報權人，即屬有據。
五、綜上所述，原告主張本件萬善嘗係由兩造之共同先祖於乾隆年間設立，原告及其所提出之推舉人均係萬善嘗之派下現員，應屬有據，從而，原告為萬善嘗之派下現員，且已取得過半派下現員之推舉，其提起本件訴訟，請求確認原告為萬善嘗祭祀公業向新竹縣關西鎮公所申報發給萬善嘗祭祀公業派下全員證明書之申報權人，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書 記 官 林欣宜