臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第253號原 告 張立忠訴訟代理人 彭亭燕律師被 告 張立方被 告 盧玉珍前列二人共同訴訟代理人 林思銘律師複代理人 盧秀蓮上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國101 年11月28日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告張立方、盧玉珍為原告之兄、嫂，被告張立方於民國（下同）86年3月間向訴外人黃鴻銘借款新臺幣（下同）140萬元；嗣被告張立方商得原告和兩造姊妹即證人張素馨之同意，與訴外人黃鴻銘協調後，由原告和證人張素馨及原債務保證人即被告盧玉珍共同擔任被告張立方之連帶保證人，與訴外人黃鴻銘簽立「清償債務協議書」，協議債務清償方式為：被告張立方應於出售其名下坐落新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地（應為柴橋段，下稱柴橋段土地）後一次清償全部款項，若被告張立方無法順利出售前開柴橋段土地，則由原告等3 名連帶保證人自86年7 月10日起按月清償5 萬元，訴外人黃鴻銘同意不追償全部利息並視清償情形陸續返還被告張立方所簽立面額各為80萬元、60萬元之本票。
二、原告已代被告張立方清償全部借款140 萬元：兩造和訴外人黃鴻銘簽立原證一之清償債務協議書後，原告和證人張素馨即自86年7 月起至86年10月止按月各清償訴外人黃鴻銘25,000元，86年11月8 日由原告獨力清償5 萬元，故至86年11月
8 日止，計由原告代償15萬元、證人張素馨代償10萬元。86年11月15日，原告又開立面額75萬元之土地銀行支票乙紙交付訴外人黃鴻銘，訴外人黃鴻銘即開立累計收到100 萬元之債務清償證明書予原告，同時返還被告張立方所開立面額80萬元之本票予原告。嗣證人張素馨與原告協議，將其對被告張立方之10萬元債權移轉予原告。原告復於86年12月18日開立面額40萬元之土地銀行支票乙紙交付訴外人黃鴻銘，訴外人黃鴻銘即開立全部140 萬元之債務已全部清償完畢之債務清償證明書予原告，同時返還被告張立方所開立面額60萬元之本票予原告。至此，被告張立方積欠訴外人黃鴻銘之債務140萬元已由原告全部代為清償完畢。
三、被告張立方及盧玉珍應就前開140萬元之債務負連帶清償責任：
㈠、按原告為原證一清償債務協議書之債務人即被告張立方之連帶保證人，原告既已代被告張立方清償該140 萬元債務並取得訴外人黃鴻銘開立之債務清償證明書，該債權即已當然移轉至原告張立忠，原告自得依前揭民法第749 條規定行使債權人之權利請求被告張立方清償該140 萬元之債務。
㈡、又兩造與訴外人黃鴻銘簽立原證一之清償債務協議書當天，被告張立方、盧玉珍另書立切結書予原告和證人張素馨，承諾就原告和證人張素馨以連帶債務保證人身分代償訴外人黃鴻銘之債務140 萬元部分，依年息百分之8 按月計息，並由被告盧玉珍擔任本筆債務之連帶債務保證人。且證人張素馨之債權已移轉予原告，則原告依民法第272 條第1 項、第27
3 條規定請求被告二人就該140 萬元債務負連帶清償責任，實有理由。
四、另被告張立方於86年8 月23日向原告借款5 萬元支付律師費，有被告張立方書立之字據為憑，是被告張立方自應將該5萬元返還予原告。此確為公款，公款不可能同意清償個人債務，且公款買土地、蓋祠堂還不夠。十幾年來未處理係基於兄弟情誼，現在15年請求時效快要到了，且被告要向原告買土地，如被告有錢可以買土地，應先清償此部分。
五、至證人張素馨將其對被告張立方之債權轉讓予原告一節早已通知被告張立方，而原告於代償訴外人黃鴻銘之債務後亦已多次催告被告張立方返還，惟均未獲置理。爰再以本件起訴狀之送達為證人張素馨債權移轉之通知，同時催告被告二人應於1 個月內返還系爭借款。證人張素馨以起訴狀作為債權讓予原告之意思表示。原告向公款總共借140 萬元，原告與證人張素馨陸續還給黃鴻銘25萬，原告向公款借款後，就將證人張素馨先前代償部分先還給證人張素馨。
六、對被告張立方請求權基礎是民法749 條之規定，對被告盧玉珍部分請求權基礎是切結書。被告確實明知系爭土地為公有財產，140 萬元是原告自公款借支，證人也稱未同意自公款借給被告，被告亦稱未自公款借支，140 萬元是原告借支無疑。參債務清償協議書及代償證明書，原告替被告清償即可代位向被告請求清償。全體繼承人已委託原告處理，原告自公款內借款140 萬元是在權限內，錢確實是原告拿出來的，錢自何而來沒有向被告說明的義務。錢自公款來，證人張素馨也很清楚，證人張素馨認錢最後被告要清償。原告有清償證明書，要求被告清償有理由。證人張素馨的錢是張立忠還的，張立忠向公款借140 萬元出來。原告向公款借款140 萬元，因原告與證人張素馨陸續還給黃鴻銘25萬，原告向公款借款後，原告將證人張素馨先前代償部分先還給證人張素馨。張家全體族人無人同意將處理公產所得款項出借予被告，是以對被告無140 萬元借款債權。
七、系爭土地為張家公產，張姓族人為處理系爭土地遭被告無權處分衍生之爭端，全體委任原告全權處理，並無要求所得款項應交何人保管，原告將系爭土地以合理價格出售、處理完相關事宜後，將所餘款項約400 萬元交付證人張素馨保管，乃原告之意，依據證人張素馨陳述，系爭土地確實是公產，且當初處理系爭土地時，家族的人全權委託原告處理，原告處理之後所得款項應歸給公款，原告有交付400 萬元予證人張素馨保管，嗣後以該公款另外買了一塊地暫時登記在證人張素馨名下。土地賣掉610 萬元，扣掉因公支出之費用後交給證人400 萬元，差額140 萬元部分原告張立忠要負責繳回。此140 萬元款項確如證人張素馨所述，是被告張立方欠債，原告張立忠先幫被告處理。但該款項是原告自公款借支，並非被告，故應負責繳回者係原告張立忠。證人張素馨明確表示沒有同意公款借給被告張立方，且張立方也沒有表示過曾向公款借支，足見被告張立方並未向公款借支該140 萬元，處理系爭土地一事，當初族人全體同意全權委託原告張立忠處理，原告就該土地出售所得之款項自有處分之權限。因證人張素馨清楚原告自公款動支該140 萬元，乃為幫被告張立方清償借款，所以會表示最終應由被告張立方清償該140萬元，惟向公款借支者實係原告，至於原告應如何向被告要求清償則係原告與被告張立方間之問題，與公款無涉。
八、對被告答辯之陳述：
㈠、對被告張立方陳稱其患有器質性精神病等語，惟依被告張立方所提身份證職業欄所載，被告張立方為音響電器有限公司負責人，可知其並無上開患有精神病之情形。縱認被告張立方患有器質性精神病，但其並無神智不清之情，相關文件之簽署均在其自由意志所為，甚至被告盧玉珍亦在場，被告張立方稱其於行為當時無法辨識其所為之法律行為云云，並無足採：
⒈按何謂器質性精神病，其成因、病狀為何均未見被告舉證以
實其說；另全智商（FIQ ）＝75又代表何意義？亦未見被告舉證說明。
⒉又依據被告提出之為恭醫院診斷證明，被告張立方係於83年
11月30日接受智能評估，縱認被告張立方於評估當時之智能狀況略差，然上開情形既係因病所致，而被告張立方持續治療中病情應已好轉，衡情自然已回復，則何能謂86年間被告張立方之行為有受影響之虞？⒊且被告張立方於86年間係於南門醫院住院，而依據被告提出
之南門醫院診斷證明書所示，被告張立方係因「酒精性肝硬化」住院，隻字未提被告張立方精神狀況有問題。
⒋再者，依據被告提出之竹東榮民醫院開立之診斷證明書所示
，被告張立方主訴及病狀係「情緒不穩、自言自語、易怒、懷疑心、幻聽、暴力○○、酗酒」，亦未提及被告張立方有無法辨識其行為之情，且依上開記載，被告張立方情緒不穩、懷疑心，顯見被告張立方不輕易相信人，則若非相關被告張立方簽署之書面文件俱屬事實，被告張立方怎可能同意簽署？⒌另被告張立方分別於85年7 月及86年1 月、3 月間，委託仲
介公司出售柴橋段土地，若謂被告張立方當時有未能自行為法律行為之情，被告張立方如何與各仲介公司簽立委託銷售契約書？各該仲介公司又怎敢與其簽立委託銷售契約？此足稽被告張立方並無神智不清之情。
⒍況法院公證人為公證或認證行為時，必會與聲請人為面對面
之溝通交談，若聲請人之神智有異狀，公證人不會進行接下來之公證、認證行為，此為常理。原證七之認證書函確實係被告張立方於本院公證處所為，足證被告張立方當時並無無法辨識其行為之情。
㈡、被告張立方辯稱上開柴橋段土地實際上為其個人所有，故該柴橋段土地出售之價金已足清償該140 萬元之債務等語，然查：
⒈柴橋段土地係張家公產，並非被告張立方個人所有：按兩造
先祖父張慶榮及其兄弟張慶宗於48年間向訴外人林金俊購買柴橋段土地，由訴外人林金俊於48年3月9日出具收售價金2,900元之收據，其上明載「買主張慶榮、張慶宗先生台照」。兩造先祖張慶榮、張慶宗買下柴橋段土地後即在其上建立張家安骨堂奉祀張家歷代祖先並安放歷代祖先之骨灰罈，在安骨堂完成時並刻立「民國四八年春、張家安骨堂、慶榮慶宗建立」之牌匾置於安骨堂大門上方，此有相片可稽。嗣於57年間，訴外人林金俊應依約辦理土地分割並為所有權移轉登記時，因訴外人林金俊聲請分割測量之面積與約定不符，兩造先祖父張慶榮於57年11月7日向當時之新竹縣新竹地政事務所以「為查地主林金俊請分割測量與實地不符依法提出異議陳情事」為由，提出陳情書，陳情書所載陳情之事實理由中表明「陳情人張慶榮於四十八年間向地主林金俊承買新竹市○○○段○○○○○○○○號內約六拾坪左右為墓地，現已有土牆堤環為界使用完成，地價契約每坪新台幣捌拾元，業已繳清與地主林金俊收新台幣參仟玖佰元，餘款等待分割後將所有權移轉登記完畢時付清之約，詎料該地主拖延至今始請分割，…」。綜上，自訴外人林金俊簽立之收據足證買主乃兩造先祖父張慶榮及其兄弟張慶宗2 人為興建安骨堂奉納張家歷代祖先之骨灰罈而購買，之後履約之相關事宜則由兩造先祖父張慶榮處理，嗣後土地所有權之登記則係信託登記在長房長子名下，因兩造先祖父張慶榮之長子即兩造之伯父張錦福早逝且無後嗣，遂登記在兩造父親張錦淮名下，系爭土地確係張家公產。上開事實，亦有本院公證處所認證、被告張立方於86年5 月27日簽署之本院86年度認字第2546號認證書可資為證，另被告張立方於86年10月15日簽立、由被告盧玉珍擔任見證人之授權書亦同載斯旨，被告張立方辯稱柴橋段土地實際上為其個人所有等情並非事實。
⒉柴橋段土地出售價金610 萬元不得用以清償被告張立方私人
債務：上開柴橋段土地確係張家全體族人所有，已如前述，惟被告張立方竟於86年間將之無權處分出售予訴外人陳文榮，故原告遂與訴外人張立恕向法院聲請假處分，並與其餘張氏宗親遂共同就被告張立方與訴外人陳文榮針對上開土地之買賣契約向本院提起「確認買賣關係不存在」訴訟（本院86年度訴字第658 號），同時對被告張立方提出背信罪之刑事告訴，而訴外人陳文榮亦起訴請求為柴橋段土地之所有權移轉登記。嗣於訴訟進行中，幾經折衝協調，張氏宗親與訴外人陳文榮達成和解協議，於86年10月16日簽訂協議書，由全體張氏宗親將上開柴橋段土地以610 萬元出售予訴外人陳文榮。
⒊茲就柴橋段土地出售價金610萬元之資金流向，說明如次：⑴按柴橋段土地乃張家公產，搶救柴橋段土地之爭訟等事宜乃
因公為之，故原告因此事宜支出之費用均先由原告墊付，事後再由公款支付，此部分計為205,000元。
⑵除被告張立方外，原告及其餘張姓族人因本件買賣糾紛而衍
生之訴訟所支出之律師費亦由先由原告墊付，再由公款支付，此部分律師費及法律諮詢費用計有魏早炳律師5 萬元、李明仙律師、李林盛律師145,000 元、張汝耕12,000元，合計207,000 元。
⑶又假處分柴橋段土地，原告因無資力，向姊姊張素馨借款11
0 萬元，向四姑林張彩鳳借款100 萬元，合計210 萬元換開第一商業銀行可轉讓定期存單，以之供擔保後聲請假處分，假處分擔保金取回後應付借款人之利息計64,280元；另假處分應納法院規費14,350元，以上計為78,630元。
⑷被告張立方向訴外人黃鴻銘借款140萬元，由原告及張素馨
代償，在柴橋段土地出售前已代償25萬元，在柴橋段土地出售後，由原告向公款借支，清償訴外人黃鴻銘。（按：柴橋段土地為張家公產，張姓族人為處理柴橋段土地遭被告無權處分衍生之爭端，全體委任原告全權處理，此有授權書可稽，原告既有全權處理之權限，原告為解決爭端而自公款借支款項代被告清償借款，即無不可。）⑸祠堂遷移、祖先骨灰罐暫時置放客雅山靈骨塔、拆卸祠堂大理石對聯等等費用計為215,000元。
⑹以上總計支出2,105,630元，出售土地所得610萬元，原告交付400萬元予訴外人張素馨保管。
⒋又被告張立方清楚明白柴橋段土地乃張家公產非得清償其私
人債務，故於原證一之清償債務協議書中載明同意以其名下坐落新竹市○○段○○○ ○○ ○號土地．在連帶保證清償金額
140 萬元之限度內設定抵押權予協議書上之連帶保證人即原告、張素馨、盧玉珍3 人。蓋依據原證一債務清償協議書第
6 條約定：「甲方（即被告張立方）同意將其所有坐落於新竹市○○段624 及625 地段全部持分、新竹市○○段○○○ ○○ ○號土地全部持分，提供給丙方（張立忠、張素馨及盧玉珍等三人）在前述連帶保證清償金額新台幣壹佰肆拾萬元額度內設定抵押權。」自上開約定以觀，足以顯示被告張立方、盧玉珍清楚了解柴橋段土地確係張家公產，非得以之清償被告張立方之個人債務，不然被告張立方、盧玉珍不會願意提供張立方名下竹蓮段之土地就連帶保證人清償之140 萬元額度內設定抵押權予原告、證人張素馨及被告盧玉珍3 人。
⒌綜上，柴橋段土地既係張家公產，則柴橋段土地出售後所得
之價款當然亦係張家公產，實無將之拿來清償被告張立方個人債務之理。原證一協議書僅係關於還款期間之約定，不代表系爭土地即屬張立方所有。
⒍參債務清償協議書及代償證明書，原告替被告清償即可代位
向被告請求清償。全體繼承人已委託原告處理，原告有全權處理之權限，原告自公款內借款140 萬元代被告清償借款是在權限內。
九、訴之聲明：
㈠、被告應連帶給付原告140萬元及自86年12月19日起至清償日止按年息百分之8計算之利息。
㈡、被告張立方應給付原告5萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
㈣、請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、兩造之父張錦淮於63年12月25日向訴外人林金俊購得柴橋段
624 、624 地號等2 筆土地（下稱系爭土地），原告主張係兩造之先祖父張慶榮及其兄弟張慶宗於48年間向訴外人林金俊購得該柴橋段土地，容有誤會。嗣張錦淮於74年7 月26日死亡，其全體繼承人於75年11月22日就張錦淮之遺產共同立下分割遺產協議書，由被告張立方分得柴橋段土地，且該遺產分割協議書並未約定被告張立方所分得之柴橋段土地為張家公產，是以該柴橋段土地係被告張立方因繼承而單獨取得所有權，原告以該柴橋段土地上有張家祠堂，祠堂內原放置有張家祖先之骨灰譚，而認定該柴橋段土地為張家公產，亦有誤會，且前開土地出入困難，無人願意接管，經全家族同意由被告繼承，並繳了11年地價稅，且就遺產分割協議書之內容觀之，該柴橋段土地分割予被告張立方，僅係賦予被告張立方應對張家歷代祖先之骨灰負安立之責任，縱被告張立方將其名下之柴橋段土地出售，其出售之價金應由被告張立方處分，而被告張立方應負義務另覓合適地點安置歷代先祖之骨灰，方符合遺產分割協議書之本旨。
二、15年前訴外人陳文榮向被告表示以470 萬元購買系爭土地，原告得知後以被告患有器質性精神病及價錢太低出面阻檔，陳文榮乃對被告二兄弟提出刑事告訴，經檢察官不起訴處分，嗣重新議價，被告委託原告出售系爭土地，依原告所提出之原證九協議書內容可知，原告代被告張立方出售上開柴橋段土地後，該買賣價金610 萬元已全部由原告代為收受，被告將系爭土地出售，並洽請其他張氏親族之人到場，其用意係為告知所有置放於該處骨灰罈之家屬，被告已將上開土地出售予訴外人陳文榮，同時通知家族親友另覓合適放置骨灰罈之處所，並非如原告所陳，系爭土地為張氏家族共同所有，歷來均寄託在長子長孫之名下。且原告於收受上開買賣價金後，復於86年11月15日及86年12月18日支付訴外人黃鴻銘75萬元及40萬元，並以條列方式逐項向被告張立方報告資金之流向，有原告親筆書寫之字據可參，而依該字據第二點所載「黃鴻銘140 萬，立忠、素馨20.7 萬 」可證被告張立方積欠訴外人黃源銘140 萬元之部分，已全數由出售柴橋段土地所得之價金償還完畢，另依該字據第三點所載「訴訟費用及公關費用約50萬」，亦可證被告張立方所支借之律師費亦已由上開出賣土地所得之價金內扣除返還予原告。兩造是依照協議書約定用土地清償被告對黃鴻銘之債務，就不可以再向被告請求，且都是由土地款支付。被告是授權原告處分土地，柴橋段土地出售之價金，均由原告一人處分一空，被告張立方分文未得，原告代被告張立方收受該買賣價金610 萬元，扣除代被告張立方清償訴外人黃鴻銘140 萬元債務及5萬元委任律師費用後，尚有餘額款項，原告應返還予被告張立方，是以被告張立方對於原告非但無任何之債務，實則原告應將其該餘額款項返還於被告張立方。
三、關於被證五，被告張立方主張該費用明細為原告向被告交待，原告代為收受之系爭房地買賣價金610 萬元之流向，為原告所否認，被告僅就明細內容之各項記載費用明細之流向，一一提出說明，證明該明細確實為原告張立忠所書立：
㈠、按兩造之兄弟姊妹之排行依序為：張素慧、張素微、張立方、張素馨、張立忠、張立恕、張素玲及張素椿等8 人，合先陳明。
㈡、依據第一點「三姊」者，兩造家中排行，有稱張素馨為三姊者，僅原告張立忠一人（其他人均未參與祖先遷移事宜），別無其他，應認該明細即為原告所書立。
㈢、第二點就參與被告向訴外人黃鴻銘借、還款項者，僅原告一人。
㈣、第三點就代被告處理他案訴訟，委任律師及被告請求原告代為支付律師費用者，僅原告一人，反之即原告代被告為訴訟之行為，因此僅原告一人才會向被告主張有訴訟費用之發生，並無其他人，應認該明細為原告所書立。
㈤、第五點兩造之眾多姊妹中，就所有女兒對祖先之祭祀之事宜，除張素馨及張素慧稍有參與，但從未深涉，僅原告一人，因此會主張遷移費、召集宗親祭祀雜費者，僅原告一人，別無其他。
㈥、第六點就被告張立方委請原告處理訴訟等事宜，及原告代為收受系爭土地買賣價金610 萬元後，被告張立方曾向原告要求給付買賣價金，原告交付本張明細並有一一向被告陳明各項明細支出，亦有向被告主張其代為被告處理事務，因請假所受之損失，亦應由被告負擔等，因此，原告以請假所受損失向被告列為核銷之帳目。
㈦、第九點關於訴外人楊振隆係原告之友人，就原告於起訴狀所呈之借據、原證原證三及原證四之債務清償證明及原證八授權書，均有楊振隆為見證，原告因此列楊振隆為核銷之對象。
㈧、第十點拆張家安骨堂大理石費用亦為原告所主導承辦，因此原告亦將此項列為核銷費用之依據。
㈨、是以本件原告張立忠代被告清償之140 萬元，其資金來源係被告張立方依協議出售其名下○○段000 0000 地號土地之價金，業經證人張素馨於101 年7 月25日到庭證述明確，原告張立忠僅代為處理償還事宜而已，且查，原告代被告張立方處理償還債務等事宜，就公關費用報支高達50萬元，影響原告上班請假不休假代金及車資等報支10萬元，此可參被證五原告所列之金錢流向明細，可以證得原告乃代被告處理事務，又於收受系爭土地之買賣價金後，從中報支公關費用、事務費及車馬費等，被告張立方對原告張立忠並未負有任何債務，原告何來請求被告給付140 萬元之權源？
四、被告張立方已順利出售系爭土地，訴外人黃鴻銘亦同意不償還全部利息，是以本件並任何利息產生，原告亦不得向被告張立方主張利息之部分。切結書的成立應以被告張立方對原告負有債務前提，本件被告張立方對原告並無債務，被告盧玉珍亦不負有任何連帶債務的問題。
五、再者，原證一之清償債務協議書第2 條業已載明，被告張立方應於出售其名下之柴橋段土地後一次清償對訴外人黃鴻銘所負之140 萬元債務，亦即兩造已約定以柴橋段土地出售之價金償還被告張立方對訴外人黃鴻銘之債務，嗣原告代被告張立方出售該柴橋段土地並代為收受610 萬元之買賣價金後，亦以該價金之一部分即140 萬元，向訴外人黃鴻銘清償，是該140 萬元係出售柴橋段土地之價金，並非原告代為支出之款項，亦即原告並無以自己之資金為被告張立方代償或代墊任何債務，故被告張立方自未積欠原告任何債務，兩造間無借貸關係存在。原告主張向公款借140 萬元代償被告張立方之債務，為其主觀說法，未有其他繼承人證明此部分，實際上被告張立方係按照其與債權人（黃鴻銘）之協議履行，並未有向原告借款或原告向公款借款之事。原告主張代償，原告應就其有拿錢代償舉證。原告並不否認錢是土地款中清償。清償協議書第2 條明確記載甲方要將土地賣掉後清償14
0 萬，清償協議書原告亦知悉。現在原告才主張原告向公款借貸代償，但原告向公款借貸之事實確未證明清楚。嚴格來說，是公款代償，並非原告個人代償。連帶保證人部分，如果錢為原告代償，連帶保證人要負責故無疑，但實際上錢並非原告代償。證人張素馨的錢亦已於土地出售款項中清償，由原告交付證人張素馨。又被告張立方於86年10月15日所簽立之授權書，僅授權原告就柴橋段土地及土地上之建築物等，為訴訟、和解、調解、處分及委任律師或其他代理人處理本事件等一切處理權限，原告就出售所得之款項應交付被告張立方自行處理，其逾越權限之行為，已屬無權代理。至原告主張被告張立方向其借貸5 萬元以支付律師費部分，惟該款項原告亦係自柴橋段土地出售之價款中支付，而上開授權書既已明載被告張立方授權原告委任律師代理訴訟，是原告於該土地出售款中支付律師費，亦非由原告代墊或被告張立方向原告借款，故原告主張5 萬元借款部分，亦顯無理由。
六、另被告張立方雖於86年5 月27日至本院公證處簽署本院86年度認字第2546號認證書，實則原告將被告張立方騙往本院為認證之際，被告張立方正患有器質性精神病，其智商僅75等情，為原告所明知，蓋原告曾以此為由向本院聲請假處分裁定，有本院86年度裁全字第901 號假處分民事裁定所載內容：「…詎陳文榮因聲請人等拒賣而利用有器質性精神病等宿疾又住院期間之相對人張立方，於家人疏於注意照顧期間，將之騙往律師事務所草草簽訂系爭土地之買賣契約，約定於八十六年六月十五日前拆遷地上物…」可佐，是堪認被告張立方當時所為之認證係屬無辨識其所為之法律行為。
七、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、被告張立方於86年3 月間向訴外人黃鴻銘借款140 萬元，嗣被告張立方與訴外人黃鴻銘於86年5 月27日另行簽訂原證一之債務清償協議書，由原告、證人張素馨及被告盧玉珍擔任連帶保證人，約定被告張立方應於出售其名下柴橋段土地後清償全部借款，如被告張立方無法順利出售柴橋段土地，則由原告等3 名連帶保證人自86年7 月10日起按月清償5 萬元，訴外人黃鴻銘並同意不追償全部利息。
二、被告張立方並於86年5 月27日另出具原證六之切結書予原告及證人張素馨，其上載明：「…就張立忠與張素馨以連帶債務保證人身份代其清償黃鴻銘債務新台幣壹佰肆拾萬元部份，按月計息（依年息百分之八之方式換算）」，並由被告盧玉珍擔任連帶債務保證人。
三、被告張立方於86年5 月27日至本院公證處提出認證書函請求認證，並經本院公證人作成86年度認字第2546號認證書。
四、被告張立方於86年8月23日委請原告先予支付本院86年度訴字第701號所有權移轉登記事件之委任律師費用5萬元。
五、被告張立方於86年10月15日簽署原證八之授權書，授權原告就柴橋段土地及其地上之建築物即張家安骨堂有關一切事宜，有為訴訟、和解、調解、處分及委任律師或其他代理人處理本事件等一切處理權限，並簽署授權書。
六、原告於86年10月16日與訴外人陳文榮簽訂原證九之協議書，將柴橋段土地以610萬元出售予訴外人陳文榮，該土地出售價款610萬元已全部由原告收取完畢，其中400萬元原告已交付予證人張素馨保管。
七、原告與證人張素馨自86年7 月起至86年10月止，按月各清償訴外人黃鴻銘25,000元，另原告於86年11月8 日再清償5 萬元予訴外人黃鴻銘，嗣原告又於86年11月15日及同年12月18日分別開立面額75萬元及40萬元之土地銀行支票各乙紙交付訴外人黃鴻銘，並經訴外人黃鴻銘於86年12月18日出具債務清償證明書，其上載明被告張立方之債務已全部清償完畢。
八、證人張素馨以本件原告起訴狀繕本之送達作為債權讓與原告之意思表示。
肆、本件之爭點：
一、原告依民法第749條規定，請求被告張立方返還140萬元之借款及其利息，有無理由？又原告請求被告張立方返還86年8月23日之借款5萬元，有無理由？
二、原告依原證六之切結書，請求被告盧玉珍應就被告張立方所積欠之140萬元債務及其利息，負連帶清償責任，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第749 條定有明文。是以保證人對於主債務人之求償權，須待其向債權人為清償後始得行使（最高法院72年台上第1817號裁判意旨參照）。債權人得將債權讓與於第三人。民法第
294 條第1 項前段定有明文。債權存在，為債權讓與契約之效力要件（最高法院95年台上字第374 號裁判意旨參照）。
二、經查，被告張立方於86年2 月15日提供新竹市○○路○○段○○○ ○○○○○ ○號土地，以擔保其向訴外人黃鴻銘借款140萬元之債務，約明土地出售應即還款（保證人被告盧玉珍）。有原告提出之借據可佐（見本院101 年度司竹調字第22號卷（下稱調卷）第9 頁）。又被告張立方與訴外人黃鴻銘於86年5 月27日訂立清償債務協議書，由原告張立忠、證人張素馨、被告盧玉珍擔任連帶保證人，協議條件：一、甲（張立方）、乙（黃鴻銘）雙方確認甲方對乙方負債新台幣壹佰肆拾萬元正。二、甲方應於其名下所有之坐落新竹市○○段○○○○○段00000000地號土地出售收取款項時，立即清償新台幣壹佰萬元給乙方，並於甲方收取後續買賣價金時，再一次清償新台幣肆拾萬元給乙方。三、甲方無法順利出售前述土地時，丙方（即三名連帶債務保證人張立忠、張素馨、盧玉珍）應保證分期清償全部債務金額新台幣壹佰肆拾萬元，並應自八十六年七月十日起逐月清償新台幣伍萬元。... 五、甲、乙雙方同意八十六年三月十五日簽立之借據，由本協議書代替，乙方並同意不追償全部利息。六、甲方同意將其所有坐落於新竹市○○路六二四及六二五地段土地全部持分，新竹市○○段○○○ ○○ ○號土地全部持分，提供給丙方，在前述連帶保證債務金額新台幣壹佰肆拾萬元額度內設定抵押權。有原告提出之清償債務協議書足憑（見調卷第7 至8 頁）。被告張立方於86年5 月27日簽立切結書，內容為：就張立忠與張素馨以連帶債務保證人身份代其清償黃鴻銘債務新台幣壹佰肆拾萬元部分，按月計息（依年息百分之八之方式換算）。連帶債務保證人：盧玉珍，有原告提出之切結書在卷可稽（見調卷第16頁）。而系爭土地出售前，於86年7 月7 日由原告張立忠、證人張素馨分別還款25,000元（合計50,000元）；86年8 月8 日由原告張立忠、證人張素馨分別還款25,000元（合計50,000元）；86年9 月8 日由原告張立忠、證人張素馨分別還款25,000元（合計50,000元）；86年10月8 日由原告張立忠、證人張素馨分別還款25,000元（合計50,000元）；86年11月8 日由原告張立忠還款50,000元予訴外人黃鴻銘。是以兩造之共識係以出售新竹市○○段624 及625 地段土地所得之價款清償被告張立方前開債務。
三、次查，系爭新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地，由兩造之父張錦淮於63年11月16日自許振發、林金俊以買賣取得為原因登記，於75年間依分割遺產協議書分予被告，有被告提出之分割遺產協議書、遺產稅免稅證明書、土地所有權狀、土地登記謄本（見調卷第47至68頁）為憑，原告則提出收據、照片、陳情書證明前開土地係其祖父張慶榮所購買，作為安骨堂奉納張家歷代祖先之骨罈（見本院卷第46至49頁）。依86年5 月27日本院公證處86年度認字第2546號認證書（見調卷第87至88頁）所附認證書函記載略為：系爭土地為祖父張慶榮為興建安骨堂奉納張家歷代祖先之骨罈而購買，借名登記予被告名下，真正產權仍為張家子孫所永久共有，張立方無權處分，前此因病住院，為陳文榮等人所趁，派人騙往溫律師事務所騙簽土地買賣合約，對於本人之一時失察，造成家人之困擾，深感懊惱，不孝與不安，特此函請母親大人轉達本人對母親及其他兄弟姊妹之歉意，並請儘速共同出面解決，以免歷代祖先遺骨流離失所，不勝感盼。被告張立方於86年10月15日出具授權書記載略以：因坐落新竹市○○段○○○○○○○ ○號土地，係先祖父張慶榮於48年為建立張氏家族安骨堂而購買，並由先祖父張慶榮出資興建，上開土地有權循俗依序借長房張錦淮及張立方名義登記... 現因前開土地擅自出售，依約將拆除地上物，遷移祖先骨灰罈及牌位，嚴重侵害全體張家子孫之權益，茲授權張立忠就上開土地及土地上之建築物即張家安骨堂有關一切事宜，有為訴訟、和解、調解、處分及委任律師或其他代理人處理等一切權限（見調卷第89頁）。原告於86年10月18日代表張黃金子等20人與陳文榮簽訂協議書記載略為：茲雙方因甲方（張立忠及其代表之20人）公同共有信託登記在甲方之一張立方名下坐落新竹市○○段○○○○ ○號，面積45點4 平方公尺及同段625 地號，面積108.92平方公尺土地既其上甲方共有未保存登記之張家安骨堂地上物，甲方之一張立方未經甲方全體同意，與乙方訂立買賣契約，肇致甲乙雙方發生糾紛，現甲乙雙方達成協議，條件如下：一、甲方所公同共有登記張立方名下之上開土地，以新台幣610 萬元出售予乙方。... 三、甲方應於86年12月31日前，將上開土地上張家安骨堂內之骨灰罐遷移，另自行將安骨堂上之大理石石牌拆除遷移，安骨堂物及其他遺留之一切品，於土地交付予乙方後，任由乙方自行處理。四、甲方同意撤回臺灣新竹地方法院86年度訴字第658 號確認買賣關係不存在等訴訟事件，並具狀向臺灣新竹地方法院檢察署對86年度偵字第7838號背信等案件表示不追究。乙方同意撤回臺灣新竹地方法院86年度訴字第701 號請求土地所有權移轉登記等訴訟事件。甲方同意撤回假處分之執行。乙方同意甲方之一張立忠、張立恕取回臺灣新竹地方法院86年度存字第1462號所提存之假處分擔保金（見調卷第90至93頁），並有原告提出之授權書、同意書可佐（見本院卷第14
4 至153 頁），並經本院依職權調閱本院86年度訴字第658號、86年度裁全字第901 號、86年度執全字第725 號、臺灣高等法院86年度抗字第1897號民事卷審認無訛。由上以觀，新竹市○○段624 及625 地段土地應屬兩造及其家族共有之公產，僅借名登記予被告張立方名下。
四、再查，被告張立方於83年11月30日曾接受智能評估，當時結果為全智商全智商（FIQ ）＝75，86年6 月至10月於南門綜合醫院住院共3 次，有被告提出之診斷證明書（見調卷第70至72頁），並有財團法人為恭醫院101 年6 月6 日為恭醫字第0000000000函及函附病歷（見本院卷第17至29頁）、行政院國軍退徐役官兵輔導委員會竹東榮民醫院101 年6 月4 日竹醫醫字第0000000000號函及函附病歷（見本院卷第30至43頁）、南門綜合醫院函及函附病歷（見本院卷第55至96頁）可佐。被告張立方雖曾因精神疾病就醫住院，然而被告張立方未受禁治產之宣告，被告張立方亦未舉證其於簽立前開認證書函時，係在無意識或有精神錯亂之情形所為，自難認所前開認證書無效；況且，被告亦陳述其授權原告委任律師代理訴訟處理系爭土地及被告債務等事宜，觀諸前開認證書函內容即在請其兄弟姊妹出面處理上開問題，益徵被告所為抗辯，尚難採信。
五、又查，證人張素馨於本院審理中證稱：土地登記在張立方名下是因為張立方是長子。我父親也是長子。土地什麼時候買的我不清楚，上面有一塊是寫我爺爺、叔公的名字。土地只是登記在張立方名下，不是代表土地為張立方所有，張立方不能自行處理。張立方有欠一筆債，黃鴻銘議員有找人到醫院找張立方，因為他們好像有立協議書說如果土地要賣就要還黃鴻銘錢。土地跟別人訂約，我們本來不知道，但後來張立忠知道了，就要告和張立方訂約的對方，有打官司，最後官司和解，和解是610 萬元，開銷、其他的要先還張立方欠黃鴻銘140 萬元的債，原告將400 萬元拿給我，我存在銀行生利息，放到現在去買了一塊98.56 坪的地，總共花了3,047,349 元。前開140 萬元是我和張立忠一起先拿出一部分出來還黃鴻銘，付到多少我沒有算，最後賣這塊地，先扣140萬分別還黃鴻銘、我、張立忠的墊款（先前先墊付還黃鴻銘的錢）。當初處理這地時，家族的人全權委託張立忠處理，張立忠處理完地後，所得款項應該要歸給公款，此140 萬元款項是張立方欠債，張立忠先幫他處理掉，當然要歸還給公款。我的心態就是地不能毀在我哥哥手上，只要能將這塊地要回來就好，其他全權由我弟弟處理。原告與被告公證之事好像是被告後悔與第三人訂約，要請我媽媽原諒，我是看到律師的書狀這樣寫。我哥哥只要喝酒就不清楚，沒喝酒的時候有時候清楚有時候不清楚。他知道他自己把地賣掉，地是寄在他名下，他不能賣，我們兄弟姊妹都是這樣認為，要請我媽媽原諒，因為那時候急了，不知道祖先要放到哪去。錢不應該給他，這是公款，要趕快買地，因為給他錢又會不見。他會向人借錢，借一借別人向他要債，他就將地賣掉。我保管這個錢已經十幾年了。中間被告曾問過我，問我哪些錢呢，我回答還在打官司。我嫂嫂未曾向我要過這筆錢，她應該知道賣地打官司的事，她沒有立場要，這是我們張家祠堂的事。地暫時登記在我名下，因為三房都還沒有講好，三房都有兒子。這塊土地放祠堂依慣例均由長子管理，不是繼承，只是名字登記在長子名下，不代表長子有權處理。應該是我哥哥要將這筆錢還給公款，因為這140 萬元是自公款這邊出去，因為張立方還有繼承另一塊，應該用那一塊地借款，不應該用祠堂的地。這140 萬元不是原告欠的，是原告要負責要回來。因為賣的價錢是610 萬元，原告只有給我400 萬元，扣掉官司的費用，這140 萬元不是因公，是被告個人債務。原告是因公支出的花費，就應該由公款支出。像原告打官司、搬遷骨灰壇的費用。這140 萬元是被告個人欠黃鴻銘的錢，因為他用公家的地去借，因為他已經訂約了，打官司的結果和解得610 萬元，由610 萬元去支出。沒有同意公款借給張立方土地賣掉610 萬元，張立忠扣掉費用後給我400萬元，差額部分張立忠要向張立方收。我的認知是這140 萬元是公款要收回。張立忠就直接扣掉，給我400 萬元。他是沒有向我這邊借140 萬元，但是少給我140 萬元。我不敢這樣要求張立忠繳回140 萬元。但我是希望這140 萬元張立方能夠拿回來就拿回來等語（見本院卷第135 至137 頁）。是以依證人張素馨證述，尚難認原告曾向公款借款。
六、由上以觀，新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地係由被告張立方之父祖輩取得，供作家族祖先骨灰罈安置及祭祀之用，僅係借名登記於被告張立方名下，因遭被告張立方私自出售，嗣由原告出面處理；而依前開協議書之約定，係以新竹市○○段○○○○○段0000 0000 地號土地出售收取款項，清償被告張立方對向訴外人黃鴻銘140 萬元之債務，若土地無法出售時始由原告張立忠、證人張素馨、被告盧玉珍保證分期清償全部債務金額140 萬元，並應自86年7 月10日起逐月清償5 萬元，且由被告張立方提供新竹市○○段624 及625地段土地、新竹市○○段○○○ ○○ ○號土地供原告清償連帶保證債務金額140 萬元額度內設定抵押權。前開土地出售前曾由原告張立忠代償總計15萬元、證人張素馨代償總計10萬元，前開土地出售後，86年12月18日由原告張立忠還款100萬元予訴外人黃鴻銘，並交付原告張立忠個人簽發之土地銀行支票面額40萬元（支票號碼ADB0000000），有原告提出之收據、訴外人黃鴻銘出具之債務清償證明書足憑（見調卷第10至14頁）。以上事實兩造亦不爭執，而原告交予被告之明細表（見調卷第80頁）、及原告提出賣地610 萬元資金流向明細表（見本院卷第127 頁），其中詳列出售系爭土地之價款，用以處理被告張立方與他人債務問題、系爭土地訴訟、假處分、遷移祠堂等各項費用支出，最後剩餘400 萬元交予證人張素馨保管，復有原告提出向張素馨、林張彩鳳各借用
110 、100 萬元之借據、本院提存所函可佐（見本院卷第12
5 至126 頁）。足見原告就其與證人張素馨於出售土地前代償之款項，及原告代為處理被告張立方債務訴訟、出售土地等一切相關事務所支出之訴訟費用等各項費用、清償債務款項，均已由出售土地之款項中支出，嗣將餘款400 萬元交與證人張素馨保管，多年來原告亦未曾向被告請求返還所支出各項款項，原告其他家人亦未曾向原告要求補足其所支用之款項，被告張立方未曾向原告討回剩餘款項；況且由系爭土地出售之款項解決被告張立方因擅自出售屬張家安骨堂土地所生紛爭，係兩造與其家人之共識，原告亦依該共識由出售前開土地之款項中直接清償上揭債務款項及一切費用，原告就其係向公款借支系爭款項乙節復未能舉證證明。綜上，原告主張其向公款借支以代償被告張立方之債務，及受讓證人張素馨代償被告張立方之債權，被告盧玉珍依切結書亦應負連帶保證責任等情，尚不足憑。
七、綜上所述，原告依民法749 條之規定、切結書，訴請被告張立方、盧玉珍應連帶給付原告140 萬元及自86年12月19日起至清償日止按年息百分之8 計算之利息。被告張立方應給付原告5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造提出之其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一贅述，被告請求將原證六文書送鑑定，本院因認本件事證已臻明確，核無必要，均附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 謝國聖