臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第493號原 告 千附實業股份有限公司法定代理人 張瓊如訴訟代理人 詹勳琪
鄭華合律師被 告 新竹市政府法定代理人 許明財訴訟代理人 楊隆源律師
謝文廷複 代理人 楊勝鈞
參 加 人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 林尚明
李妍儀藍詩婷受訴訟告知 浩漢忠孝工程股份有限公司人法定代理人 劉嘉祥法定代理人 林正雄上列當事人間請求確認債權關係存在事件，本院於民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認訴外人浩漢忠孝工程股份有限公司對被告有新臺幣叁佰叁拾柒萬陸仟玖佰肆拾元之債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170條、第175條第1項分別定有明文。查，原告公司法定代理人原為徐志宏，嗣於訴訟繫屬中變更為張瓊如，有經濟部101年7月19經授商字第00000000000號函、股份有限公司公司變更登記表在卷可稽，並由張瓊如於民國101年7月26日具狀聲明承受訴訟（見卷一第97頁），合於前揭規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時，訴之聲明原為：「確認訴外人浩漢忠孝工程股份有限公司（下稱浩漢公司）對被告新竹市政府有新台幣（下同）5,050,283元之債權存在。」（見卷一第3頁），嗣於101年10月24日具狀變更訴之聲明為：「確認訴外人浩漢公司對被告有4,861,711元之債權存在。」（見卷二第11之1頁），核原告所為訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查，原告主張其為訴外人浩漢公司之債權人，向本院聲請強制執行浩漢公司對被告之工程款、工程尾款、工程保留款、物價指數調整尾款等債權，經本院民事執行處以101年度司執助字第237號，嗣併入100年度司執助第662號受理強制執行並核發扣押命令，詎被告發函聲明異議否認有債權存在，經本院民事執行處依民事訴訟法第120條規定檢附被告聲明異議狀通知原告於收受通知後10日內對被告起訴等情，為兩造所不爭執，則原告如未起訴，前揭本院民事執行處所為之扣押命令，即有遭撤銷之虞，是被告對扣押命令所為聲明異議，已影響原告就該工程款債權受償之權利，使原告與被告間系爭債權之存否不明確，而此種法律上不安之狀態，得以確認判決將之除去，是揆諸前揭規定及說明，應認原告提起本件確認之訴，有確認之利益。
四、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查，訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）於101年7月13日具狀陳稱兩造間確認浩漢公司對被告之工程款債權是否存在，涉及原告之債權能否受償及浩漢公司就工程機電保固金得否請領，關係身為此工程之共同承攬人長鴻公司之權益，本件訴訟自具有法律上關係，為輔助原告起見，聲請參加本件訴訟之旨（見卷一第78頁），復又於103年5月7日言詞辯論期日表示因與原告陳述不一致，更正為輔助被告而參加本件訴訟之旨（見卷三第45頁背面），揆諸前揭法條規定，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告為訴外人浩漢公司之債權人，依法以執行名義向本院聲請強制執行浩漢公司對被告之工程款、工程尾款、工程保留款、物價指數調整尾款等債權，經本院民事執行處 101年度司執助字第237號受理執行後，併入100年度司執助字第 662號執行，並核發扣押命令在案（原證 1），詎被告就此聲明異議否認有債權存在，經本院民事執行處檢附聲明異議函通知原告（原證2），原告乃依法提起本訴，確認浩漢公司對被告之工程款債權存在。緣訴外人浩漢公司與參加人長鴻公司以分別承作機電及土建工程方式共同承攬被告「新竹市第十七村、第十八村、第十九村新建統包工程」（下稱系爭工程）並簽訂工程契約（原證3），系爭工程經被告於99年7月28日結算驗收完成（原證4），扣除已支付之21期工程估驗款外，被告尚應支付浩漢公司物價指數調整尾款為1,747,304元（原證5）、機電工程尾款為31,747,675元【計算式：機電結算金額（原證6）408,088,485元－累計21期浩漢公司已領金額（原證7）376,340,810元＝31,747,675元】，二項尾款共計33,494,979元，並扣除被告所稱違約罰款及逾期罰款28,633,268元（原證9）後，餘額為4,861,711元【計算式：
1,747,304元＋31,747,675元－28,633,268元＝4,861,711元】，故浩漢公司就系爭工程對被告應有4,861,711元之工程尾款債權存在。
二、被告雖辯稱浩漢公司未開立發票及未繳交工程保固金，故無債權存在云云，惟：
⒈開立發票固為加值型及非加值型營業稅法第 32條第1項前段
規定所課予營業人之作為義務，然本非給付貨款或工程款之必要條件，與營業人對於交易方依契約應負之對待給付義務並無直接關係，縱認係契約所定主給付附隨義務，亦非與主給付居於同時履行之關係，發票只是課稅憑證，而非民法第
324 條受領證書，難認債務人於受請求時得以債權人未出具統一發票即拒絕付款（原證10）。
⒉又被告曾依工程合約第21.1條約定：「保固保證金由工程款
扣留」（原證11）自浩漢公司工程尾款扣留 3,114,407元未發放作為機電保固金，並自共同承攬人長鴻公司工程尾款扣留 5,321,126元未發放作為機電保固金，故浩漢公司就機電保固金實際上已依約以扣留工程尾款之方式繳納完畢。且參加人長鴻公司於101年7月11日民事訴訟參加狀業已陳明其早已於100年11月間即發函通知被告：「…同意前述機電廠商應繳交金額計新臺幣5,321,126元之費用，暫由土建應請領尾款項下辦理暫保留，…」（參證3），而被告受通知後已實際扣除保固金而支付其餘工程款予長鴻公司，並無被告所稱尚待長鴻公司決定之問題，長鴻公司早已通知完成，且被告已接受並依合約21.1條扣留並撥付其餘工程款完成，雙方已合意並完成相關保固金扣抵作業，此節顯無從由被告或長鴻公司否認或翻異之餘地。
⒊退步言之，縱認浩漢公司未繳納本件機電保固金8,435,533
元，然本工程契約工程保固期間，第21.4條之分期退款規定乃對應第21.1條規定，本件機電工程部分保固期限本為一年，經合約承諾延長為1.5年（原證11），而本件工程保固期間自正式驗收合格日99年7月28日之翌日起算1.5年為保固期限，到期日為101年1月29日（原證12）。則依第21.4條分期退款約定，其分期退款即應於1年屆滿時先退還55%，至保固期滿保證金餘額全數退還，亦即於 1.5年保固期限屆滿時，即應全數退還保固金。本件保固期限已屆至且無未盡保固責任而遭到扣款情事，保固金即應退回，故解釋上被告所稱保固金顯無再繳納之必要。再退步言之，若認浩漢公司仍有繳納保固金義務，則原告併此代位浩漢公司以其應繳納保固金與應退還保固金主張抵銷之，則浩漢公司仍無再繳納之義務。
三、被告又辯稱迄今仍有保固期限內經舉發之保固責任缺失，尚在持續改善中或目前已經改善尚未經會勘確認者，故保固責任尚未完成、被告尚未簽發一般業界慣例之保固合格通知，故尚不需退還保固金、原告曾與管委會協議同意浩漢公司工程保固金優先作為工程修繕之用云云，惟：被告所提附件一保固缺失及相關處理公文資料均為101年5月之後資料，縱認屬實，亦均係於本件機電保固期限屆至（即101年1月29日）之後之情事，顯不能證明浩漢公司有未於保固期間完成保固之事實，且依證人蔡遠志之證述，可證浩漢公司已完成其保固修繕責任。另有關本工程契約工程保固條款21.1第⑸款，須以浩漢公司故意不告知為要件，原告否認有此情事，被告未舉證證明，僅以該規定稱「可能順延保固期間」云云，顯無足採。又縱有保固合格通知此一慣例或約定（評選須知應非契約），亦屬被告應履行義務，被告怠於履行非可作為不退還保固金理由，且退萬步言，縱將保固合格通知視為退還保固金條件，被告應簽發通知而不簽發，亦屬以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項規定，仍應視為條件已成就，被告仍應退還保固金。再者，浩漢公司對被告之工程款債權經法院強制執行扣押，非原告或其他第三人單獨所有，無由任意移轉。被告抗辯原告曾同意將工程保固金作工程修繕之用云云，顯然無據，且與本案無關。況縱認參加人長鴻公司或大鵬新城管委會所已墊付之修繕費用，確屬浩漢公司應負保固責任之範圍，亦僅能由參加人長鴻公司或該管委會向浩漢公司訴追並參與分配，被告就該等已修復完成之情況，已無法依系爭工程合約第21.2條之約定，對浩漢公司主張扣減保固保證金。
四、被告辯稱保固金係共同承攬具連帶保證關係，其退還時間點應全部分為一、三、五年退還（應係解除工程尾款之扣留）云云，惟：①合約第21.1條約定，工程保固金乃按工程總造價2%計算，並特將「保固項目及年限」分別規定（原證11），被告公文函再度重申不同項目保固期限不同（原證12），載明：「機電系統及設備1.5年」。而機電工程總保固期限合約原為一年（縱以嗣後另行承諾亦僅延長為1.5年），再參合約21.4條約定：「至保固期滿保證金餘款全數退還」，則機電部分當然應於1.5年屆滿保固期而應全數退還保固金無誤，自無另以區分一、三、五年退款之理。②另依被告函，被告亦以機電廠商即浩漢公司保固金單獨說明計繳及退還金額（原證9），益證機電保固金與其他保固金本因項目及保固期限不同，而應分別計退，其與共同承攬商之間是否應負連帶保證關係，根本無關。③況保固金本即以工程價額之2%為擔保預定額度，機電保固金於機電保固期滿時退還，顯不影響被告其餘部分利益，蓋機電以外部分，被告仍保有其餘部分工程價額2%保固金，就擔保預定利益顯無影響。且解釋上，當無土建之擔保金已能退還55%甚至90%，卻反要扣留機電部分保固屆期之擔保金之理。
五、為此，爰依強制執行法第120條第2項規定，提起本件訴訟。並聲明：確認訴外人浩漢忠孝工程股份有限公司對被告新竹市政府有4,861,711元之債權存在。
貳、被告則以：
一、系爭工程之機電工程二項尾款33,494,979元（機電工程尾款31,747,675元、物價指數調整尾款1,747,304元），扣除浩漢公司與土建工程廠商共同承攬本工程履約期間，涉有共同違約情事，浩漢公司應分擔繳納罰款28,633,268元，剩餘之工程款項為4,861,711元。被告尚未將前揭工程款項結清給付予浩漢公司，係因浩漢公司自工程驗收結算後，迄未依約提交統一發票或符合民法第324條受領證書申領二項工程尾款，故被告無法逕行核銷付款。又浩漢公司迄未依約於工程結案、結清尾款前繳交機電工程保固金8,435,533元，作為機電工程保固缺失維修改善之保證，被告乃依約將前述剩餘之工程款4,861,711元扣抵作浩漢公司應繳交之工程保固金之一部份。而參加人長鴻公司除繳納屬於土建工程應繳之保固金外，雖有為領取土建工程尾款而同意為機電工程應補繳之保固金5,321,126元，暫由土建工程尾款中扣留作為擔保，被告同意參加人長鴻公司建議，由參加人長鴻公司檢具土建工程尾款統一發票，由被告於核付之土建工程尾款中保留是筆款項，然參加人長鴻公司並未表明該保留款係為代繳機電工程保固金（參證3），足見參加人長鴻公司當時並未表示願代繳機電工程保固金，純係以領取土建工程尾款為考量願暫保留該筆款項。而繳納保固金與退還保固金，為工程履約過程前後不同程序，未先行繳納保固金或開立工程款領款證書，以工程款抵繳以履行繳納保固金之前，無法論及退還保固金。是浩漢公司並未繳納全部之保固金。原告雖辯稱系爭工程機電工程部分保固期限已於101年1月29日屆至，已無繳納保固金之必要等語，惟保固金退還要件為保固缺失已改善完成或無保固缺失，且依業界慣例，被告簽發保固合格通知確認保固合格後始可退還保固金。而系爭工程機電工程部分其1.5年保固期限雖於101年1月29日屆至，惟因工程仍有保固期限內保固責任缺失尚持續改善或目前已改善未經會勘確認者，已經由系爭工程之大鵬新城公寓大廈管理委員會（下稱大鵬新城管委會）管委會或住戶逕行代為改善完成（其工程缺失詳如後述），且評選須知第17.2㈡保固保證金亦載明保固期計算自全部工程驗收合格之次日起至工程契約規定保固期滿被告簽發保固合格通知日止，故浩漢公司未完成保固責任，被告尚未簽發保固合格通知，不符保固金退還條件。
二、浩漢公司所施作之機電工程，於保固期間內確實發生瑕疵且未進行修繕，被告將機電工程交付予大鵬新城管委會後即陸續發生瑕疵，大鵬新城管委會於100年6月15日曾發文要求被告通知浩漢公司進行瑕疵修復工程，被告即於100年6月22日以府工土字第0000000000號函通知長鴻公司並請其轉知團隊成員即浩漢公司，其後被告分別於100年9月8日以府工土字第0000000000號函、100年9月22日以府工土字第0000000000號函、100年9月28日以府工土字第000000000號函催告長鴻公司，由上開函文足證浩漢公司所施作之機電工程於保固期間內確有發生瑕疵情事，且經被告通知修繕，惟浩漢公司均未修繕完成。又大鵬新城管委會於100年11月23日以（100）大鵬字第055號函知會被告並表示社區火災受信系統迴路問題，長鴻公司均以合作廠商未能配合塘塞，被告於100年12月8日即以府工土字第0000000000號函催告長鴻公司及浩漢公司於文到二週內完成改善，惟迄101年3月27日止（保固期滿日101年1月29日之後），長鴻公司及浩漢公司仍未將上開消防系統之瑕疵改善完畢，大鵬新城管委會才向總統及國防部陳情。該管理委員會為改善前開瑕疵，於101年4月至6、7月委請樹驊科技、尚立機電等公司就消防機電門禁缺失維修總金額合計21萬1,353元，又因浩漢公司就系爭機電工程所應負責修繕之瑕疵並未進行修繕，而由長鴻公司支出修繕費用96萬7,802元，另預估尚須支出91萬3,500元之改善費用，合計修繕費用為209萬2,655元，此有機電廠商未能進場執行保固缺失修繕費用統計表及附件資料在卷可參（見卷二第94至144頁）。被告將浩漢公司應領之486萬1,711元工程款全數扣抵並充作保固金，經扣除前開浩漢公司所應負擔之修繕費用209萬2,655元，浩漢公司之保固金至多僅剩276萬9,056元。況原告日前曾與參加人長鴻公司、大鵬新城管委會協議，同意浩漢公司之工程保固金優先作為工程修繕之用，若原告確實同意管委會所提工程缺失應作改善，則與被告要以契約規定（退還保固金之條件）辦理，並無二致。被告所列附件一至七缺失修繕項目，部分確屬於101年1月29日（保固期滿日）前即已提出，如火警授信總機、門禁系統（對講機）等，部分雖於101年1月29日（保固期滿日）後提出，惟係先前提出缺失未確實獲得改善，或自始存在缺失，此有眾多眷戶可證，當適用工程保固條款第21.1條第⑸款及第21.5條規定，足證浩漢公司保固缺失改善責任尚未完成。又工程保固條款第21.1條第⑸款載明，前四款瑕疵，如為乙方故意不告知者，其保固期增加一倍，而地下室689車位旁避難方向燈裝設錯誤、地下室東九棟污水馬達損壞、地下室送風機因管路施工，造成維修門無法開啟、地下室管路常發生冷凝水現象等已發現之問題，即屬廠商故意未告知之情形。其他未發現機電工程設計施工問題，仍待日後延長保固期屆滿前，由機電專業再作公論，故機電工程之保固期可能順延；另依工程保固條款第21.4條載明，保固保證金之退還，一年期滿退還保固保證金總額55%，亦即僅可退還4,639,543元，其餘保證金3,795,990元仍須待三年期及五年期屆滿時，再分別退還35%及10%，故原告主張現無繳納保固保證金之必要，顯屬錯誤。
三、按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另有抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人，最高法院著有94年度台上字第1304號判決意旨可資參照。查被告與浩漢公司於系爭工程承攬契約第20條「工程保固」之21.1約定「本工程自全部竣工或正式驗收合格之次日起，乙方（即浩漢公司）應履行保固之責，保固保證金由工程款扣留，按工程總造價百分之二計算。」，並於21.2約定「保固期限」內，如工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害時經查明係由施工不良、材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣，在期限內無條件負責修復。經通知乙方逾期不修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，如有不足得向乙方追償。」，本件之保固保證金既係依上開約定而自工程款中予以扣留，並約定浩漢公司如經被告通知逾期而不修復時，被告即得動用保固保證金逕為處理，被告與浩漢公司既係對已發生之該保留款債權（已充作保固保證金）約定保固期限，併約定浩漢公司就工作物於保固期間發生瑕疵情事而不修復時，被告得逕自該保固保證金中扣除其因此所生之損害，該保固保證金債權應屬附有解除條件之債權，至為明灼。浩漢公司原所得向被告請領之工程尾款為486萬1,711元，因浩漢公司並未依約繳納保固金843萬5,533元，故被告自得依前開約定將上開工程尾款486萬1,711元全數予以扣抵並充作保固保證金。又因浩漢公司就系爭機電工程所應負責修繕之瑕疵部分，並未進行修繕，而由長鴻公司支出修繕費用96萬7,802元，由大鵬新城管委會支出修繕費用21萬1,353元，另預估尚應支出修繕費用91萬3,500元，合計209萬2,655元。揆諸前開判決意旨，上開209萬2,655元之修繕費用，被告自得由保固保證金486萬1,711元中進行扣除，原告主張原告查扣在先，被告即不得主張扣除，且僅係長鴻公司、大鵬新城管委會另對浩漢公司取得執行名義參與分配之問題云云，並無理由。
四、綜上所陳，原告之請求，顯無理由。並答辯聲明：原告之訴駁回。
参、參加人長鴻公司則以：
一、參加人與浩漢公司與陳信樟建築師事務所共同投標承攬被告系爭工程，參加人為代表廠商，負責所有土建項目，浩漢公司負責電器工程、空調工程及衛生給排水消防工程（原證3）。系爭工程於99年7月28日經被告驗收合格（原證4）後，三家廠商即著手辦理領取尾款之結算事宜，參加人於100年9月30日發函被告表示三家廠商就系爭工程之工程保固金、逾期罰款及違約罰款同意由尚未領取之工程尾款中扣除；同年10月7日再發函予被告重申前開內容（參證2）。嗣後，參加人100年11月15日以鴻採字第1000FL0033號函檢送系爭工程設計、土建及機電工程尾款撥款金額統計表予被告請其核覆，並在函中表示因浩漢公司未辦理尾款開立發票並結清各項罰款繳納程序，因機電尾款不足敷支應繳交罰款及保固金差額為5,321,126元，造成被告困擾，衍生後續土建廠商（即長鴻公司）應辦理放款費用無法辦理放款作業。參加人同意暫由土建應請領尾款項下辦理暫保留，並俟機電廠商補繳費用或依合約機電保固期滿後，再由被告辦理暫扣款之放款作業（參證3）。嗣後，被告於101年1月19日將系爭工程尾款匯入參加人銀行帳戶（參證4），已將土建工程之逾期罰款、違約罰款及保固金暨浩漢公司應補繳之機電工程保固金扣除（計算式：土建工程尾款142,721,102元－新竹市政府認定罰款金額48,295,414元－土建工程保固金37,761,254元－機電工程應補繳款項5,321,126元＝51,343,278元）。但參加人同意自土建工程尾款額外保留之5,321,126元，並非作為機電工程保固金之用，僅係先暫時保留，待浩漢公司補繳費用或機電保固期滿後，被告即應辦理放款作業發還予長鴻公司。
二、系爭工程於99年7月28日辦理驗收完成，依據系爭工程合約及廠商服務建議書承諾事項，機電廠商之保固期限為1.5年，故機電保固期應於101年1月29日到期。惟浩漢公司施作之機電工程部分尚有保固期限內之保固缺失未修繕完畢。依照共同投標協議書第二條共同責任約定成員有破產或其他有重大情事，致無法繼續履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之原資格條件相當之廠商或其他成員繼受。被告要求參加人與浩漢公司負責保固缺失之改善，但參加人認為工程上如仍有認定保固責任缺失部分，依系爭合約之約定，理應由浩漢公司之機電工程尾款或保固保證金先行支應。是參加人依被告要求，就浩漢公司之機電工程保固期間內工程缺失改善有為浩漢公司代墊如103年5月13日民事陳報狀所附之保固缺失維修費用統計總表所示之修繕費用，合計參加人代墊之費用共2,359,208元（其中之211,353元，雖係由大鵬新城管委會先墊付，但參加人已同意儘速將該筆款項支付予該管委會，故仍計算在內），依契約約定應先從浩漢公司未請領之工程尾款中扣抵。
三、並參加聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執事項
一、原告為受訴訟告知人浩漢公司之債權人。
二、浩漢公司與參加人長鴻公司共同承攬被告「新竹市第十七村、第十八村、第十九村新建統包工程」（浩漢公司承攬機電部分；長鴻公司承攬土建部分），該工程經被告於99年7月28日結算驗收完成，被告尚應支付浩漢公司物價指數調整尾款為1,747,304元，機電工程尾款為31,747,675元，二項尾款共計33,494,979元。
三、浩漢公司就系爭工程尚未繳納保固款8,435,533元。
四、浩漢公司於履約期間，因涉有違約情事，被告主張應繳納罰款28,633,268元。
五、浩漢公司就其承攬之機電工程，保固期為一年六月，已於101年1月29日屆至。
伍、經本院協議並簡化兩造之爭點如下：
一、被告是否依據合約第21.1約定，自浩漢公司工程款扣留3,114,407元及自參加人長鴻公司工程款扣留5,321,126元，作為機電保固金？
二、浩漢公司未就系爭工程繳納保固款部分，是否應從工程尾款扣抵？應扣抵多少元？原告主張本件保固期已屆至，浩漢公司無保固責任發生，被告應將浩漢公司被扣抵作保固金之工程尾款全數發還予浩漢公司，是否有理由？被告辯稱系爭機電工程於保固期間有缺失，無須退還工程款或應由保固金中扣抵修繕費用，是否有理由？應扣抵之金額為多少？
三、被告與訴外人浩漢公司間就系爭工程究否存在債權？債權額為何？
陸、本院之判斷：
一、被告是否依據合約第21.1條約定，自浩漢公司工程款扣留3,114,407元及自參加人長鴻公司工程款扣留5,321,126元，作為機電保固金？原告主張浩漢公司雖尚未繳納保固款 8,435,533元，惟被告曾依合約第21.1條約定實際自浩漢公司工程尾款扣留0000000元及自參加人長鴻公司工程款扣留5,321,126元，作為機電保固金，故被告所稱之機電保固金實際上已依約已扣留工程尾款之方式繳納完畢，並提出原證11、參證3為證。參加人長鴻公司雖陳述同意由被告暫時保留532萬1,126元之工程款，係為便利被告辦理長鴻公司後續放款作業，並非係為代浩漢公司繳納機電工程之保固金等語，惟查，參加人長鴻公司於100年9月30發函通知被告：「繳交工程保固金…依據合約規定保固金為結算金額之2%，統包商已依據各成員合約比例，由統包商各成員尚未請款及尾款金額內辦理暫扣，其後各成員若欲以其他方式替代保固金，則後續再另案依據合約規定洽貴府辦理。」（見參證1），嗣於100年11月15日即發函通知被告：「…經依據貴府核計機電廠商-浩漢忠孝工程股份有限公司尾款尚不足敷支應應繳交罰款及保固金，應另繳交5,321,126元始得抵付前述費用，因前述問題已造成貴府困擾，衍生後續土建廠商應放款之費用亦無法進行，故本公司同意前述機電廠商應繳交金額計新臺幣5,321,126元之費用，暫由土建應請領尾款項下辦理暫保留，並俟機電廠商補繳費用或依合約機電保固期滿釐清查無其他責任後，再由貴府辦理前述暫扣款之放款作業。…」（見參證3），足認長鴻公司表示同意由尚未領取之工程尾款中扣除系爭工程浩漢公司承作之機電工程保固金，有為訴外人浩漢公司代為墊繳機電保固金之意，而被告自共同承攬人長鴻公司工程尾款142,721,102元中扣除土建工程逾期罰款、違約罰款00000000元及保固金37,761,254元，扣留浩漢公司應補繳之機電工程保固金5,321,126元，將餘額51,343,278元（計算式：142,721,102－48,295,414－37,761,254－5,321,126元＝51,343,278元）存入參加人帳戶（見參證4）等情，以上均有長鴻公司統包團隊100年9月30日鴻採字第1000FL0025號函、長鴻公司100年10月9日鴻採字第1000FL0025號函、長鴻公司100年11月15日鴻採字第1000FL0033號函、工程尾款撥款金額統計表、匯款帳戶明細在卷可參（見卷一第83至90頁），故浩漢公司之機電工程保固金實際上已依約以扣留工程尾款3,114,407元及自長鴻公司工程款中扣留5,321,126元之方式繳納完畢。足證原告主張被告已依據合約第21.1條約定，自浩漢公司工程款扣留3,114,407元及自參加人長鴻公司工程款扣留5,321,126元，作為機電保固金，長鴻公司同遭被告自長鴻公司之工程尾款中扣留機電部分之保固金5,321,126元，其餘3,114,407元則自浩漢公司之工程尾款扣留等情屬實。參加人長鴻公司所述，與所提事證不符，礙難採信。
二、浩漢公司未就系爭工程繳納工程保固款部分，是否應從工程尾款扣抵？應扣抵多少元？原告主張本件保固期已屆至，浩漢公司無保固責任發生，被告應將浩漢公司被扣抵作保固金之工程尾款全數發還予浩漢公司，是否有理由？被告辯稱保固期間有缺失，無須退還工程款或應由保固金中扣抵修繕費用，是否有理由？應扣抵之金額為多少？㈠浩漢公司之機電工程保固金應已自浩漢公司工程尾款扣留3,
114,407元及自參加人長鴻公司工程款暫保留5,321,126元，業如前述，原告主張浩漢公司施作之系爭機電工程保固期已於101年1月29日屆至，且無未盡保固責任之情事，是被告即應將其扣留之浩漢公司之工程款即保固款，全數返還浩漢公司。被告辯稱依合約第21.4條載明一年期滿退還保固保證金總額55%即4,639,543元，其餘保證金3,795,990元仍需待3年期及5年期屆滿時再分別退還35%及10%，其退還時點應分為1、3、5年退還，且因浩漢公司未盡到其保固修繕責任，尚需扣除其本應負擔之保固之修繕費用合計2,092,655元等語。
㈡經查，合約第 7.3條約定：「全部工程完成，經正式驗收合
格，除有特殊事由外，乙方得提出估驗計價累計至工程結算總價款之百分之95，且乙方應於三個月內協助辦理交屋。三個月後或完成交屋時乙方繳存保固切結書及保固金後，其餘工程款一次付清。」。合約第21.1條約定工程保固金乃按工程總造價百分之 2計算，並特別將「保固項目及年限」分別規定，且合約第21.1條約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，乙方應履行保固之責任，保固保證金由工程款扣留，按工程總造價百分之二計算。保固項目及年限基本如下：⑴建築物之裝修、水電管路、機電設備、景觀植栽，保固期限為一年。⑵屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體，工程保固期限為三年。⑶電梯保固三年（含免費定期保養並申辦、取得使用合格證），乙方應在故障通知後二十四小時內完成修護，每逾1日以全部工程保固總價千分一計罰。⑷建築結構體、暗渠等工程，保固年限為五年。⑸前四款之瑕疵如為乙方故意不告知者，其保固期增加一倍。前述各項保固期如乙方於投標文件或其他契約文件另有承諾提供較長之保固期時，從其約定。」，同合約第21.4條約定：「保固保證金之退還：一年期滿返還保固保證金總額百分之五十五；三年期滿再退還保固保證金總額百分之三十五；至保固期滿保證金餘款全數退還。」（以上契約條文見卷一第35頁），該合約第21.4條之分期退款係對應第21.1條之規定而來，因機電工程部分之保固期為1.5年，為兩造所不爭，是就系爭機電工程，本件合約約定自正式驗收合格之翌日起算1.5年為保固期限，驗收日為99年7月28日，至101年1月29日為保固期滿日，則依該合約第21.4條之退款約定，系爭機電工程於保固期內倘無保固責任發生，其分期退款應於1年期滿後先退還55%，另至1.5年保固期滿保證金餘額需全數退還，被告辯稱退還時點應分為1、3、5年之方式，尚非可取。
㈢再查，被告辯稱迄今仍有保固期限內保固責任缺失尚在持續
改善中，長鴻公司支出修繕費用967,802元、大鵬新城管委會支出修繕費用211,353元，另預估應支出之修繕費用913,500元等，依合約第21.2條約定：「逾期不修復者，甲方（即被告）得動用保固保證金逕為處理。」，本件系爭機電工程因有保固期內已通知之工程缺失未改善之情事，浩漢公司應與長鴻公司負共同履約責任，就工程缺失改善費用依上開約定應於保固保證金內扣除，並提出101年7月20日答辯狀所附之保固缺失處理費用單據及相關處理公文（見卷一第112至156頁），及102年4月10日答辯㈡狀所附之保固缺失修繕費用統計表及相關之費用單據（見卷二第94至144頁）為證。參加人長鴻公司則陳述：浩漢公司確有保固責任工程缺失未改善，長鴻公司已墊繳如103年5月13日陳報狀所附保固缺失費用統計總表所示之2,359,208元，此部份金額應由機電工程之工程尾款或保固保證金支應，並提出參加人及大鵬新城管委會代墊保固缺失維修費用統計總表及相關單據、發票為證（見卷三第58至74頁），原告則主張被告所提之相關處理公文即保固修繕通知，均係101年5月後之資料，已逾101年1月29日保固期限，上開缺失費用均係於101年1月29日保固期限屆滿之後之估價或支出，增設電表及大公電等項目，均非浩漢公司之工程瑕疵，本件保固期內浩漢公司並無工程缺失未改善之情，此部分修補費用自不應由浩漢公司負擔。是被告應就本件保固期內機電工程有缺失未改善此一有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⒈浩漢公司就系爭工程所負責之機電工程施作項目為「電器工
程、空調工程、衛生給排水消防工程」，有系爭工程之共同投標協議書在卷可參（見卷一第23頁、卷二第23頁）。大鵬新城管委會於保固期間內之100年6月15日曾發文要求被告通知浩漢公司進行瑕疵修復工程並檢附「新竹市第17村第18村第19村社區之設施/設備現況缺失清表」，該缺失清表（見卷一第132頁）所列之缺失項目與機電工程較為相關者，諸如①編號5「水塔感應器」缺失說明：東9區頂樓水塔感應器液面控制板生銹故障以致控制失效，水滿溢出造成各樓層梯間及電梯間底層積水。改善措施：全區19棟頂樓水塔感應器應全數除銹防範再次因液面控制板失效，造成水滿溢出事故。②編號10「電梯對講機」缺失說明：東2東3電梯對講機無法與中控室警衛連線，搭電梯受困無法呼叫中控室警衛。改善措施：電梯對講機B1弱電箱到中控室警衛室線路沒接，需查線重接。③編號14「太陽能板」缺失說明：無電瓶無法啟用。改善措施：裝電瓶做功能測試。④編號15「中控系統」缺失說明：1.中控室Client端電腦無防毒軟體。2.中控室用戶終端主機空間容量不足。3.終端機螢幕及攝影機常故障。
4.所有系統沒有原始程式碼。5.監視系統電視牆各畫面實際的位置沒標示。6.控制地下室燈光的每個按鍵位置沒標示。
7.無系統操作手冊。改善措施：1.加裝防毒軟體。2.增加主機空間容量。2.換良品Monitor及攝影機。3.附系統原始程式碼。4.所有系統附原始程式碼。5.監視系統電視牆各畫面、電視牆、監視畫面標示位置。6.標示控制地下室燈光按鍵位置。7.附系統操作手冊。⑤編號16「室內對講機」缺失說明：住戶普遍反映：1.音量小。2.沒螢幕。3.有雜音。4.聽不到對方聲音。改善措施：檢修予以改善。⑥編號18「管道漏水」缺失說明○○○區○○○○道漏水損及住戶裝潢。改善措施：管道漏水已修護，住戶裝潢損失賠償。
⒉被告即於100年6月20日將上開「缺失清表」作為附件以府工
土字第0000000000號函通知長鴻公司並請其轉知團隊成員於文到一週內派員勘驗現場確認是否屬於保固責任範圍，若屬保固責任部分，應於1個月內改善修復完成，其後被告於100年9月8日再度將上開「缺失清表」以府工土字第0000000000號函催告長鴻公司於二週內改善完成，並檢附缺失改善前、中、後照片報請技服團隊查驗，被告再於100年9月22日以府工土字第0000000000號函，請長鴻公司、被告之工程顧問即亞新工程顧問股份有限公司依前開100年6月20日府工土字第0000000000號函，並請其轉知團隊成員辦理查驗及簽註查驗結果，說明三指明「缺失第5點，水塔感應完成測試調整，惟液面控制板生鏽，恐影響住戶生活用水，仍請妥為改善或說明；缺失第14點，除應向管委會權責人員詳細說明本工程太陽能板發電，本無電瓶設計外，其發電量是否已達到設計規定？迄至目前為止，總發電量為何？仍請會同技服團隊辦理檢測予以確認…缺失第18點，天花板管道漏水損壞住戶裝潢，貴公司與住戶協調結果如何，仍請說明清楚。」、100年9月28日以府工土字第000000000號函請長鴻公司並請其轉知團隊成員就有關大鵬新城雨水回收池無法正常排水，滿溢漫流地下停車場之缺失立即改善。又大鵬新城管委會於100年11月23日以（100）大鵬字第055號函知會被告並表示社區火災受信系統因其迴路有問題，故至今均無法正常開啟運作，而長鴻公司均以合作廠商未能配合搪塞，被告於100年12月8日即以府工土字第0000000000號函催告長鴻公司及浩漢公司於文到二週內完成改善上開消防火災受信系統，長鴻公司及浩漢公司迄至101年3月27日前仍未將上開消防系統之瑕疵改善完畢，大鵬新城管委會於保固期滿日101年1月29日後之101年3月27日函知會總統、國防部及被告、浩漢公司，表示社區消防系統經新竹市消防局101年3月22日檢查缺失嚴重，該局限期改善之缺失事實包括：1.室內消防栓設備⑴部分箱內裝備不足。⑵底閥故障。2.自動灑水設備：⑴幫浦組件故障。3.泡沫滅火設備：⑴原液量不足。⑵壓力表故障。⑶部分泡沫頭損壞。4.緊急電源：發電機故障。5.緊急廣播設備：總機故障。6.避難逃生設備：⑴部分出口標示燈故障。
⑵部分緊急照明設備故障。被告於101年4月3日即以府工土字第0000000000號函催告長鴻公司及浩漢公司一週內處理或改善完成，並取得技術服務團隊人員之簽證。大鵬新城管委會於101年5月29日以（101）大鵬字第000000000號函知被告、長鴻公司、原告公司於101年5月23日下午2時會同長鴻公司、原告公司、亞新工程顧問（股）公司等查勘社區公共設施缺失，彙整之缺失，其中「第二類消防、污水（機電）缺失部分：1.消防系統發電機無法啟動。2.地下室689車位旁避難方向燈裝設錯誤。3.消防室㈡連接管路斷裂。4.地下室東九棟污水馬達已損壞。5.地下室消防室㈢底閥故障。6.污水機房㈠浮球開關損壞。7.中控室消防受信總機故障。8.地下室抽風扇設計不良，導致無法施作正常維修保養。9.西十棟地下室水塔有水槌現象。10.地下室142停車位旁鐵管常發生冷凝水現象造成地面濕滑。11.請原廠商提供自動灑水系統操作手冊。12.東3棟地下室因天花板漏水導致雨水滲入電箱。13.受信總機緊急電話故障率頻繁。」、「第四類社區弱電系統缺失部分：1.社區對講機大部分故障。」、「三、本社區發電機無法啟動，機電廠商（尚立機電）只代操作，尚未點交。」，被告即於101年6月5日以府工土字第0000000000號函請長鴻公司、浩漢公司就101年5月23日會勘結果大鵬新城管委會指出公共設施多項工程缺失於一週內提出改善計劃並依改善計畫時程修復完成後，函報技服團隊及被告查驗等情，以上均有相關函文在卷可參（見卷一第131至152頁），上開函文足證浩漢公司所施作之機電工程，有關於發電機、水塔感應器、社區弱電電梯對講機、室內對講機故障、太陽能板、中控系統、消防火災受信系統迴路無法正常開啟運作等部分，於保固期間內確有發生瑕疵情事，且經被告通知修繕，惟浩漢公司均未修繕完成，確屬於機電工程保固責任缺失。
⒊另參酌證人即浩漢公司前負責人陳水塗到庭證述：浩漢公司
負責水電工程。系爭工程經業主新竹市政府於99年7月28日驗收完成，管委會應該有通知系爭工程有保固缺失，但我是負責人，沒有實際在工地負責，但我知道應該有通知有缺失需要修繕。當時公司有承包很多工程，現場有工程部門在負責處理，那時是趙國雄在負責。因為那時公司工程比較多，而新竹市政府的眷村已經完工，當初工地有留一些人在，有缺失他們就會去做，我是負責人沒有錯，但是他們不會告訴我這些事情。他們會直接通知分包商，分包商就會去修繕等語（見卷二第79頁）。及證人即原告公司前員工蔡遠志到庭證述：曾參與系爭工程，從96年9月到101年5月擔任現場監工，上開工程實際施作者是千附實業股份有限公司（即原告公司）。當時我是千附實業股份有限公司的員工。有一些驗收缺失及工作上的缺失。所謂驗收缺失就是由新竹市政府去驗收，而工程標準未達新竹市政府之標準。這工程有分初驗、複驗。初驗、複驗完成，就結束了。我是現場監工，初驗、複驗我都有在場。我不知道有無驗收合格。在保固期間內，住戶所開出的缺失，由千附實業股份有限公司做修繕。比較大項目就是一些漏水及管線阻塞及對講機的問題。有見過卷一第132頁缺失清表，第一項部分是合約裡沒有的東西，所以第一項沒有做。缺失表裡面，屬於合約內的項目，我們都有施作。保固期內的缺失都有施作完成，陸續發生的缺失是在保固期後，我們就沒有再施作。我確認在保固期內發生的缺失均有修繕完成。卷一第112頁維修總表上這些廠商都是在保固期屆滿之後才進場，只有尚立機電不是，尚立機電雖然是在保固期間進駐，但是他只是進場做保養。而且尚立機電是管委會直接叫進來保養，沒有經過跟我們的溝通。當初現場有任何缺失，我都請他們直接發文給千附實業股份有限公司，由千附實業股份有限公司轉到現場，現場均有一一將缺失修繕完畢，並請管委會確認。我認為這些修繕好的缺失單，都有經過管委會簽認，千附實業股份有限公司應該有留底。卷一第112頁下四項維修中項目，也都是發生在保固期後。因為發文之最後1張維修單，已經超過保固期，我們也都已經把它修好，給管委會確認。最後1張維修單有涉及到對講機的部分，已經超過保固期間，我們也都已經修好了；關於工程保固期間，管委會會通知我們機電相關缺失，例如消防、弱電、強電、一般電都是由千附實業股份有限公司修繕。其他部分與千附實業股份有限公司無關。我是代表機電廠商，其他部分機電工程缺失以外的，管委會會跟土建廠商講；保固期間屆滿，大約是在去年（101年）的1、2月份。不知道有沒有延長。在保固期內，住戶跟管委會所開出的缺失，我們都有修繕等語（見卷二第76頁背面至78頁背面）。足證訴外人大鵬新城管委會已有通知浩漢公司及現場施作廠商即原告公司關於消防、弱電、強電、一般電之缺失修繕，包含漏水、管線阻塞、對講機等部分之工程缺失。至證人蔡遠志雖證述保固期內缺失均已修繕完成，惟觀諸管委會於保固期限屆至前之100年6月15日通知被告有工程缺失，被告及大鵬新城管委會此後多次函文均明確催告參加人長鴻公司及浩漢公司進場修繕等舉動以觀，實難確信系爭工程缺失已於保固期間內全部改善完成，且當時實際施作工程者為原告公司，證人受僱於原告公司，其證詞恐有偏頗，難以遽信，原告復未提出證人蔡遠志所述大鵬新城管委會簽認修復完成之單據證明，此部份證述，難認可採。
⒋由上事證，足證火警受信總機、門禁系統對講機、發電機、
漏水、管線阻塞等工程部分，應屬於機電工程保固期間內已存在之工程保固責任缺失。是被告辯稱浩漢公司施作之機電工程有保固責任缺失等情，足堪採信。
㈣原告又主張系爭執行扣押命令所扣押中之系爭債權，被告無
從處分或自行扣抵，且縱認有保固瑕疵，因係由長鴻公司或大鵬新城管委會自行支付修繕費用，被告無從扣抵，應由長鴻公司或大鵬新城管委會自行向浩漢公司取得執行名義後參與分配等語。
⒈經查，本件浩漢公司對於被告之工程款債權，經原告聲請對
浩漢公司強制執行後，業經本院民事執行處於100年8月15日核發新院燉100司執助舜字第662號執行命令，表明在3,000萬元及執行費24,000元債權範圍內予以扣押，再經本院民事執行處於100年10月1日以新院燉100司執助舜字第662號執行命令，表示在62,440,944元及執行費499,528元債權範圍內予以扣押，經被告函覆已無餘額。再經本院民事執行處於100年10月18日以新院燉100司執助舜字第662號執行命令補充「於條件成就得收取時」予以扣押。嗣原告再聲請對浩漢公司之財產執行，經本院民事執行處於101年3月22日核發新院千101司執助武字第237號執行命令，就浩漢公司對被告之工程款、工程保留款、保險金及保固金債權，在合計30,000,000元及執行費240,000元範圍內，及於101年4月2日核發新院千101司執助武字第237號執行命令，就浩漢公司對被告之工程款、工程尾款、工程保留款、物價指數調整工程尾款債權，在合計92,440,944元及執行費739,528元範圍內扣押。
被告函覆在本院100年度司執助字第662號給付工程款強制執行事件之執行扣押命令未撤銷前再無債權餘額。本院乃以101年4月16日新院千101司執助武字第237函知原告，將本院101年度司執助字第237號併入本院100年度司執助字第662號執行事件辦理等情，有相關函文在卷可參（見卷一第10至19頁）。
⒉惟按「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於
每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人。」（最高法院94年度台上字第1304號裁判意旨參照），依系爭合約第21.2條約定：「保固期限內，如工程之一部或全部走動、裂損，坍塌或發生其他損壞時經查明係由施工不良、材料不佳所致者，應由乙方（即浩漢公司）依照圖樣，在限期內無條件負責修復。經通知乙方後逾期不修復者，甲方（即被告）得動用保固保證金逕為處理。如有不足，得向乙方追償。」（見卷一第35頁）、第17.4條約定：「未履行保固責任時，除依契約規定辦理外，本府得採取必要措施改善缺失，並動用各項保證金及尚待支付統包商之價金支付一切費用，及抵充應繳本府之罰款與賠償本府所受之損害，俟結算後如有餘款，再憑據無息退還。」（見卷一第164頁），是於浩漢公司就系爭機電工程於保固期間之缺失未負保固責任，而經被告主張以動用浩漢公司之保固金方式，加以處理瑕疵修復事宜時，於被告主張動用之保固金範圍內，應認該部分浩漢公司對被告之工程保留款債權，已因解除條件成就，其債權乃當然歸於消滅，無待被告另為抵銷之意思表示，且該部分浩漢公司對被告之工程保留款債權，縱使認為其中一部份，於被告主張動用保固金而解除條件成就前，浩漢公司之債權人即原告已先於100年8月間聲請本院而進行假扣押，亦應不影響其解除條件成就之效果，被告應仍得執以對抗浩漢公司，是本院上開扣押命令，僅於被告結算、扣除浩漢公司應負之保固責任修繕款後，所剩餘之工程尾款債權範圍內，始生債權扣押之效力，是原告以浩漢公司對被告之工程款債權，已經執行法院先予扣押，被告即不得再主張浩漢公司之工程尾款債權應扣除保固修復費用云云，已不可採。且本件經核被告對浩漢公司所負之工程尾款債務，係屬扣除保固維修款後之確定工程尾款數額之結算問題，並非被告對浩漢公司行使抵銷權，即與民法第340條之規定無涉，則原告援引民法第340條之規定主張被告對浩漢公司之工程款債務，不得扣除保固修繕款云云，亦屬無據。
⒊又查，本件參加人長鴻公司及大鵬新城管委會墊繳之修復費
用部分（是否屬於機電工程缺失修復必要費用，詳如後述），雖非由新竹市政府先行支付，惟依上揭約定，浩漢公司本應繳納保固保證金，並由被告新竹市政府從中直接予以扣除應由浩漢公司承擔缺失改善之費用。亦即，新竹市政府為改善系爭機電工程缺失，得動用各項保證金及統包商之價金後，始退還工程餘款，是新竹市政府得將實際改善缺失之修復費用，無論係自行支出或由第三人代墊者，均主張自保固保證金中扣除，不會因該保固之修繕費用，係由第三人而非被告先行墊付，反生浩漢公司得阻卻被告依上開契約之規定，所得行使之逕行扣抵保固金權利之結果。且系爭工程之共同投標協議書之「協議共同責任」項目二載明：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之原資格條件相當之廠商或其他成員繼受」等語，是浩漢公司當時無法依被告新竹市政府之催告修繕函文履約，參加人長鴻公司依被告要求負共同履約責任，被告新竹市政府自其已轉作保固保證金性質之工程尾款中扣除交與墊繳人，與新竹市政府自行支出修繕費用，應予同視，否則如係新竹市政府直接支應保固修復費用，得逕予扣除，如係交由代表廠商長鴻及工程使用者管委會修復代墊或任一第三人墊付部分，需經由參與分配該工程權債權，以致不能足額受償，顯非事理之平。依此，代表廠商長鴻公司墊繳及管委會修復之費用部分，如認定屬於浩漢公司保固缺失工程所致者，即皆應由浩漢公司承擔，並由浩漢公司已轉作保固保證金之工程尾款中加以扣除後，始為浩漢公司對被告之剩餘工程款債權之數額。
㈤關於浩漢工程機電部分保固缺失之必要修繕費用，依據被告
提出之機電廠商未能進場執行保固缺失修繕費用統計表及附件單據、參加人長鴻公司所提出之保固缺失維修費用統計總表及附件單據影本（見卷二第94至144頁、卷三第58至74頁）交互以觀，參加人長鴻公司輔助被告參加本件訴訟，所提出之修繕費用金額較被告所提出之金額為高，係對於被告有利之陳述，被告亦未為反對之表示，應認參加人該等抗辯內容，與其所輔助之被告之行為並無牴觸，依民事訴訟法第61條但書之反面解釋，本院自得加以審酌，且如經本院認定係屬保固項目缺失，各筆項目之修繕費用，應以個別單據最後實際支出金額為準（不論是否含稅）。經查，就參加人長鴻公司主張先行墊繳附件編號1至9之款項（見卷三第58至73頁），已據參加人提出附件1至9之發票、繳費收據、驗收簽認單等影本為憑（見卷三第59至73頁），本院認為除附件1至3之「水電公設大公電表施工472,500元（含稅）」、「各棟公設大公電表施工錯誤334,602元（含稅）」、「大公電表施工錯誤補繳台電線補費62,700元（收據）」（見卷三第58至61頁）等增設電表及大公電表，無法認定係屬於浩漢公司保固期內之工程缺失瑕疵外，其餘附件4至9之「R17污雨排管錯接重新接管98,000元（含稅）」、「機電管線堵塞及漏水178,500元（含稅）」、「管理中心LED看板維修3,843元（含稅）」、「機電管線堵塞及漏水90,000元（含稅）」）、「機電管線漏水163,800元（131,250元＋10,500元＋22,050元）（含稅）」、「對講機等弱電系統維修740,775元（220,500元＋321,195元＋193,305元＋5,775元）（含稅）」（見卷三第64至73頁）均應屬漏水、對講機錯誤等機電工程缺失之修繕費用，合計1,274,918元。就參加人長鴻公司主張大鵬新城管委會已先墊繳211,353元，將再由長鴻公司支付該筆款項予該管委會而墊付部分（見卷二第235頁、卷三第74頁），亦有被告提出之相關之請款單、發票及估價單影本在卷可憑（見卷二第117至142頁），除「花圃施工1,500元」外，其餘應屬於機電工程之消防、門禁系統、發電機、污水工程缺失之修繕費用，合計209,853元。以上合計修復費用，為1,484,771元（1,274,918元＋209,853元＝1,484,771元）。是被告得主張保固缺失應由工程尾款中扣抵之金額為1,484,771元。
三、被告與訴外人浩漢公司間就系爭工程究否存在債權？債權額為何？綜上，浩漢公司就其承攬之機電工程，對被告有工程餘款債權33,494,979元，經扣除浩漢公司於履約期間違約應繳納逾期罰鍰及違約罰款28,633,268元後，剩餘工程款餘額為4,861,711元，保固期於101年1月29日屆至，此為兩造所不爭執，而浩漢公司有前述保固責任缺失，被告得自保固金中扣抵必要修繕費用，業如本院認定如前，而浩漢公司之保固金既係由工程尾款中扣留，故關於工程保固缺失修繕費用即應於工程尾款中扣除，再予發還。從而，浩漢公司對被告之剩餘工程款債權，應係上開扣除逾期罰鍰及違約罰款後之剩餘工程款4,861,711元，再扣除修復費用1,484,771元後之金額，應為3,376,940元（計算式：4,861,711元－1484,771＝3,376,940元）。
陸、綜上所述，訴外人浩漢公司對被告之工程餘款債權應為3,376,940元。從而，原告訴請確認訴外人浩漢公司對被告有3,376,940元範圍內之債權存在為有理由，逾此範圍之部分，則不應准許。
柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造及參加人所為其餘之主張或舉證，經審酌後，或與判決結果無涉，或與本件爭點無關，或無礙於本院前述之認定，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第一庭 審判長 法 官 鄭政宗
法 官 郭松濤法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 王裴雯