臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第41號原 告 東原建設股份有限公司法定代理人 邱文俊訴訟代理人 魏翠亭律師
洪坤宏律師陳恩民律師被 告 東光育樂股份有限公司法定代理人 張裕志訴訟代理人 郭玉健律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國101 年5 月17日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾萬元，及自民國100 年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾柒萬元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項及第17 6條分別定有明文。查被告公司法定代理人原為張煥慶，嗣於訴訟進行中變更為張裕志，有被告公司變更登記表附卷可查（見100 年度審訴字第172 號卷第34頁），惟因被告公司於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且兩造均提出書狀聲明承受訴訟（見同前卷第54頁、第59頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）270 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國（下同）87年4 月18日委託原告就被告所有坐落新竹縣○○鄉○○段新城小段207 地號等土地、面積約
71.9734 公頃之「寶山高爾夫球場」（下稱系爭高爾夫球場）辦理開發許可變更申請暨雜項執照事宜（下稱系爭變更申請案），雙方並訂立寶山高爾夫球場開發許可暨雜項執照變更申請委託書（下稱系爭契約），約定被告除應配合原告書圖製作提供資料外，亦應按期給付各期服務酬金。又原告於簽訂系爭契約後，即陸續完成取得開發許可同意、開發許可之核准文件、雜項執照申請書圖製作暨送主管機關新竹縣政府掛號及取得雜項使用等工作內容，並於90年12月完成上開申請案之雜項執照申請，而被告亦於90年12月25日接獲新竹縣政府工務局核發之雜項執照；然被告竟於取得雜項使用執照後，即不再依約給付服務酬金，且未配合原告申請後續之開放使用執照，以致迄今尚未領得開放使用執照，依民法第101 條規定及系爭契約第5 條第2 項第8 款約定，應認被告依約付款之條件已成就（即開放使用執照視為已取得）。從而，扣除已給付第一期至第五期服務酬金及第六期服務酬金120 萬元後，被告尚積欠原告第六期服務酬金10萬元及第七、八期服務酬金各13
0 萬元，合計270 萬元未付，迭經催討均未獲置理，為此，爰依系爭契約之約定，訴請被告給付前開積欠之款項。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）本案雜項使用執照已據新竹縣政府核發在案，原告依約自得請求被告給付第六期、第七期服務酬金。
1.查系爭變更申請案，業經新竹縣政府於90年12月20日、91年12月3 日分別核發「雜項執照」、「雜項使用執照」，並於93年9 日16日變更使用地目，依系爭契約約定，被告應給付原告第六期未給付之服務酬金10萬元及第七期服務酬金130 萬元。
2.系爭契約第5 條第2 項第6 、7 款等事項為付款條件，並非原告履約之契約義務；原告業已依約履行「配合」變更申請之「協助」義務，依約本不負「委請建築師代辦」之義務，被告以此相質並藉此拒付酬金，顯屬混肴，尚嫌無據。
⑴被告以「雜項執照申請書」、「委託書」、「雜項使用
執照申請書」等申請人係訴外人賴溪明而非原告，主張原告不得據以請求第六期部分未給付酬金及第七期酬金云云，顯屬無稽。
⑵蓋依系爭契約第2 條第5 項及第3 條第2 項約定所示，
原告所負之契約義務，明確載明為：「配合」甲方辦理高爾夫球場同意開發、開發許可、雜項執照、雜項使用執照、開放使用執照「變更申請作業」，「協助」取得右列四項審查核准之文件；依政府核定之開發許可計劃…辦理雜項執照申請、申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書、水土保持許劃（包含簽證）及相關技師簽證等記載，可證原告所負契約義務，係於被告配合提供相關圖示文件並遂行相關核准規定所令之各該行為（如興建會館並請領建照，參原告準備理由書狀所陳）後，由原告依既有之水土保持等相關技師專業知識與技術，履行「顧問指導、配合並協助被告從事變更申請作業等流程」之契約義務，原屬配合並協助甲方辦理相關證照變更申請之「配合」及「協助」義務至明。此詳核兩造系爭契約第2 條、第3 條約定之「工作項目及內容」、第4 條「甲方（即被告）為配合乙方（即原告）書圖製作應提供之資料」等約定及「高爾夫球場申請流程」所示，亦可知被告始為申請變更之主體，原告僅得依政府機關之相關規定及被告提供之資料，進行申請開發同意、水土保持計劃、配合會勘及審查會之簡報說明、書圖修正、配合監測作業等（詳參兩造系爭契約第2 、
3 條約定之「工作項目及內容」約定），尚無從主導申請變更作業之流程並全然包攬至明。
⑶至被告質以原告未依約完成「申請代辦雜項執照等相關
工作」，實不知所據為何？蓋經核系爭契約第5 條第 1項第4 款約定，明確載明：本服務酬金『不含』左列各項費用：雜項執照縣府掛號時應繳付建築公會之簽證費，可證核依兩造約定─建築師部分本係被告應自行委請處理之項目，尚非原告之契約義務，灼然至明。此亦所以雜項執照申請書及使用執照申請書上，建築師之委託人為被告之理（參被證八、九、十），是建築師由被告委請處理本屬當然，被告以此置疑並進而拒付酬金，實嫌無據。
⑷實則，依系爭契約第6 、7 、8 條及第2 、3 、4 條等
約定可知：原告之主要契約義務為「完成開發許可變更申請之水土保持計劃書、圖與環境影響評估報告書之製作」，並配合被告於政府有關單位會勘時進行簡報準備及現場備詢說明，如政府審核單位於審核中提出技術質疑與設計資料等要求時，除由被告配合提供資料外，由原告負責解決等（參系爭契約第6 、7 、8 條等約定所載），以上亦可由契約第3 條約定之工作內容可證─原告之契約義務主要為配合並協助被告進行同意開發及開發許可等水土保持、環境評估等規劃之階段，至後續「雜項執照」「雜項使用執照」、「開放使用執照」等申請階段，則多由原告配合被告應自行提供之土地權利證明文件及原告已完成之工程圖樣及說明書、水土保持計劃及相關技師簽證等文件，提出變更申請，此核「高爾夫球場申請流程」圖示所載，亦可佐證。
⑸經查，被告既已依約履付至第六期酬金，足證原告已依
約完成約定「申請開發許可部分」之契約義務，至為顯然。此所以兩造約定至此完成階段，被告即應依約給付大部分（七成）之服務酬金，理所應然，至後續之雜項執照等證照申請階段，原告僅具被動的配合「到場說明備詢義務」及「解決技術質疑」等義務（參系爭契約第
6 條、第7 條約定），如非被告配合，實無從主動履約。惟當初所以訂為兩造付款之條件者，無非為約束原告應確實配合履行之義務，應請明察。
（二）被告違約不為配合之作為義務（約定契約義務之消極不履行），依法應視為條件已成就，被告應依約給付第八期服務酬金。
1.依系爭契約第2 條、第3 條、第4 條約定內容，可知原告依約僅於被告提供「書圖製作相關資料（申請人相關資料、球場之基本相關資料、原設立許可開發之各項書、圖及各項政府相關單位往來之函件」等資料，另配合政府相關單位等規定後，協助被告取得相關審查核准文件。是被告負有對原告提供相關文件以配合證照申請之契約義務，被告拒不依約提供相關之申請文件或遂行相關核准規定所令之各該行為，原告自無從「協助」被告取得第八期服務酬金所定之「開放使用執照」，合先敘明。
2.查被告於81年間取得籌設許可，依行政院體育委員會於88年8 月25日所發布之高爾夫球場管理規則第3 條、第7 條、第8 條規定，高爾夫球場之附屬建築物及設施須包括設有行政管理、環保及服務設施、機械房、倉庫、休息亭、練習場及其他高爾夫球場有關之建築物及設施；惟查，被告於系爭高爾夫球場取得籌設許可後，或因經營困難、資金匱乏，竟遲未辦理會館之建造（即上開規則所指之「附屬建築物及設施」），迄今仍以臨時搭建之鐵皮屋為會館，並對外宣稱「籌設中」而持續營業，且系爭高爾夫球場亦因「附屬建築物及設施」不符法定規則而未能依法申請「開放使用執照」，原告並因此無法協助被告申請變更執照，雖屢次催促被告依約配合，俾令原告得據相關核准文件以依約申請「開放使用執照」，詎被告卻仍置之不理，拒付相關服務酬金迄今。綜此上開情節及系爭契約約定內容所示，足見被告顯有以不正當之違約行為，故意阻止原告付款請求權條件之成就，依民法第101 條規定，原告自可主張視為條件成就而請求被告給付第八期服務酬金。
3.次查，被告既已收受「雜項使用執照」之核可並辦理地目變更之「分區及用地變更」在案（參原證五至七），本應續行興建會館，並向直轄市、縣市政府申請核發建造執照，經獲核准後，再據以續行申請開放使用執照（參附件：高爾夫球場申請流程所載），由行政院體育委員會進行審查及會勘，期間再由原告配合會勘之到場備詢及說明，如有必要，再就審查機關之技術質疑提出說明解決之道，此核附件爾夫球場申請流程所載內容及系爭契約第2 條、第
3 條、第6 條、第7 條等約定所載甚明。乃被告或因縱未完成上開階段亦可違規營運、攫取利潤（此被告現今之實況），是縱續行後續階段，亦不過徒增無謂成本，竟不再續行完成後續階段，令原告無從配合、俾便完成開放使用執照之申辦。足認被告顯以不正當手段阻止系爭契約付款條件之成就，至為顯然。
4.再查，被告一再以「原告尚未取得開放使用執照」之工作內容為由，拒付原告第八期酬金。但被告就其何以迄今仍未依約（參系爭契約第4 條及第5 條第2 項第8 款約定所載），配合提供原告相關書、圖製作之資料等，迄未為任何舉證說明，核依上開法文所示，以此被告故意不履約之違約行為，即有誠信原則有違，豈可謂『非』「不正當」？況亦已足證「被告消極、故意不履行契約約定配合義務，俾阻止原告各期付款請求權之成立」之事實，至為顯明。則原告就系爭合約第八期酬金之請求權，自已依民法第
101 條規定，因視為條件成就而確立。
5.被告辯稱「因可歸責於原告事致未為約定，故原告應俟會館建造完成並取得開放使用執照後，始得請款」云云，顯屬無稽，至難採認。
㮀⑴查被告雖主張「因可歸責於原告事由」，至未將「於申
請變更開放使用執照前，被告須另行建造會館」乙節列為系爭契約之約定，且原告亦自承「…於取得『籌設許可』後，就可辦理『開放使用執照』…」等，故原告應俟該會館建造完成並取得開放執照時，方得依約請求被告給付第八期款（參被告言詞辯論狀所載) 等語。⑵惟查，被告上開主張，實不知所據何來？亦未舉證以實
其說，已難輕採；況雙方亦確未為被告所謂「應俟會館建造完成、始得請領第八期酬金」之約定，則被告當無以兩造所無之約定相質原告、並令負契約義務至明。⑶至被告於民事言詞辯論狀中陳述：「…具有建築專業之
原告既認以當時寶山高爾夫球場之現況，於取得雜項使用執照後，即能取得開放使用執照…」云云（參其民事言詞辯論狀第3 頁所載），被告空言逕行指摘，實嫌無據，原告否認之。實則，原告自始主張本案原告依約僅負代為申請變更「寶山高爾夫球場開發許可暨雜項執照」之契約義務（參原證一系爭合約所載），至准否變更、許可？則尚待相關主管機關之職權審核而定（故系爭合約性質僅為委託，而非承攬），原告並無其權限，豈能空言許諾？則被告空言指述─原告以當時高爾夫球場之現況，於…後即能取得開放使用執照云云，既嫌無據，復於情理未合，至難採認。
（三）另承攬契約係隱含承攬人對一定工作的完成有高度主導權，故約定報酬需在一定工作完成後，方能請求，惟本件被告能否取得相關執照，係由相關主管機關決定，原告並無高度主導權，且原告亦需被告之配合，已如上述，故原告對被告只要為一定事務之處理，即可請求被告支付報酬，參以系爭契約名稱之文義，系爭契約核係勞務提供之委任契約，應適用委任關係；而委任契約之請求權時效為15年，故本件原告訴請被告依約給付服務報酬，自無罹於時效之虞。
（四）又按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前項定有明文。是原告就系爭契約第八期酬金請求權，依法應自「被告以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就」時始發生，時效則自彼時起始依法起算，法理至明。查本案原告於起訴時主張第八期酬金請求權因被告故意不作為而使條件成就，是該期請求權時效自應自法院判認「視為條件成就時」，原告始得依法行使請求權，則核依民法第128 條規定所示，原告第八期酬金請求權既自法院確認時始得依法請求，且原告已於本案起訴時請求，則當無罹於時效之問題。
三、證據：提出寶山高爾夫球場開發許可暨雜項執照變更申請委託書、新竹縣政府90年12月20日函節本、第一至六期款給付明細表、存證號碼76存證信函（以上均為影本）、被告公司變更登記表為證。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告既未依系爭契約辦理雜項執照及雜項使用執照之變更申請，自不得請求被告給付第六期及第七期服務酬金。
1.蓋依新竹縣政府100 年12月8 日函送之「雜項執照案」卷內第58、138 頁之「雜項執照申請書」（被證八）、委託書（被證九），及該府100 年12月5 日函送之「雜項使用執照案」卷內第56頁之「使用執照申請書」（被證十）觀之，有關辦理雜項執照、雜項使用執照變更申請之人乃訴外人賴溪明建築師事務所，而非原告，是原告自不得請求被告給付第六期未給付之服務酬金10萬元及第七期之服務酬金130 萬元。
2.原告雖辯稱依系爭契約第2 條、第3 條約定，其受託處理項目僅為製作「開發申請書」「環境說明書」「水土保持規劃書」及「水土保持計畫」…等契約義務，至所謂申請「雜項執照申請書」等，本係被告另行委請他人申辦，僅另定為被告之付款條件，尚非原告之契約義務，被告尚不得以此主張拒付酬金云云。
⑴然查，系爭契約第2 條第5 項約定不僅明定雜項執照、
雜項使用執照變更申請作業乃原告受託辦理之工作項目，系爭契約第3 條第2 項約定更明定「雜項執照階段」，原告之工作內容為辦理雜項執照申請所需之「申請書」（即被證八、十所示之雜項執照申請書及雜項使用執照申請書）、「土地權利證明文件」、「工程圖樣及說明書」（即新竹縣政府100 年12月8 日、同年月5 日檢送之雜項執照卷、雜項使用執照卷內之工程圖樣及工程說明書) 及「水土保持計畫（包含簽證）及相關技師簽證」等，顯見申辦上開項目均屬原告之契約義務。
⑵原告就雜項執照申請書、雜項使用執照申請書之申請作
業乃被告委請他人申辦，而非原告所申辦等事，既不爭執，足證原告確未依上開約定完成上開工作，原告何能依約請求被告給付酬金？
（二）原告既未依系爭合約辦理開放使用執照之變更申請，且未完成「取得開放使用執照」之工作內容，自亦不得請求第八期服務酬金。
1.蓋第八期之服務酬金，依系爭契約第5 條第2 項第8 款之約定，被告乃係於原告完成「取得開放使用執照」之工作內容時，方須給付，而原告既未完成上開工作內容，其自不得請求被告給付。此節自原證四之原告存證信函載以：「依本公司（按：即原告）執行合約第三條所列之工作內容，已達到第五條所列第七期款之請款條件，本公司特以此函聲告貴公司（按：即被告）支付本案委託之第七期款計新台幣壹佰參拾萬元整及第六期款尚未付清之款項」云云觀之，已足明原告亦認其並未達到第八期款之請款條件而無第八期款之請求權。
2.原告雖援引民法第101 條第1 項之規定，主張被告於領得雜項使用執照後，拒絕依約續行配合原告辦理後續申請程序，致本案迄未取得開放使用執照，應認被告依約付款之條件已成就（即開放使用執照視為已取得），被告依約仍應給付第八期服務酬金云云。
⑴然查，被告業已依約配合提供原告相關書、圖製作之資
料：蓋依系爭契約第6 條第1 項：「甲方（即被告）依契約第四條所列應配合提供之資料齊備無誤之日起，乙方（即原告）於四十五個日曆天內完成開發許可變更申請之水土保持計畫書、圖與環境影響評估報告書（營建署版）之製作，並裝訂成冊送甲方。」約定可知，被告業已提供系爭契約第4 條所列應配合提供之資料予原告，否則原告何能完成上開約定所訂之開發許可變更申請之水土保持計畫書、圖與環境影響評估報告書之製作？是原告空言指稱被告未依約配合提供原告相關書、圖製作之資料，實不足採。
⑵關於開放使用執照變更申請，原告並未告知被告應再提
供何等資料，被告豈可能以拒絕提出或遲未提出資料等行為，阻止系爭第八期酬金之成就：
①自原告準備書㈠狀第6 頁所載稱：「…取得『籌設許
可』後，就可辦理『開放使用執照』，…被告已於民國81年間取得籌設許可……」云云，已足明原告憑上開籌設許可即可辦理開放使用執照，而無須被告再提供資料。
②矧原告從未告知甚至函知被告應再提供何等資料，俾
其申請開放使用執照之變更，顯見原告係認以當時現有之資料即可為申請，而被告自亦無可能以拒絕提出或遲未提出資料之方式，阻止系爭第八期酬金之成就。
⑶況被告非但無原告所指拒絕依約續行配合原告辦理後續
申請程序之情，且原告所指之單純不作為情事或其所指被告因經營困難、資金匱乏致遲未辦理另一會館之建造等情事，更非民法第101 條第1 項所規定之「不正當行為」，此自學者施啟揚先生所著民法總則乙書所採之見解：「除自然成就之外，『因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就』（§101 Ⅰ），是為條件的擬制成就。…條件的擬制成就，在客觀上其阻止行為通常須為積極行為，僅係單純的不作為，如某甲未協助辦理出國手續，不宜認為『不正當行為』；如其消極行為依社會觀念及誠信原則，可認為係故意且不正當時，條件擬制成就（69台上3153判例）。行為人在主觀上並須有阻止條件成就的故意，但不必有侵害相對人利益的認識。」等語（詳被證一）觀之足明。準此，原告自不得依上開規定主張被告依約付款之條件已成就，而請求被告給付第八期服務酬金。
⑷又於簽訂系爭契約當時，系爭高爾夫球場之現況即為一
間設有「以鐵皮屋搭建之會館」、停車場、電力設施、電信設施、農機房、污水處理廠、垃圾處理廠、賣店、警衛室、配水池、桿弟休息室及員工宿舍、噴灌加壓站等附屬建築物及設施之高爾夫球場（被證十一），而「以鐵皮屋搭建之會館建築物」，本亦屬建築法第4 條及高爾夫球場管理規則第2 條所規定之建築物，具有建築專業之原告既認以當時寶山高爾夫球場之現況，於取得雜項使用執照後，即能取得開放使用執照，並與被告為系爭契約之約定，而未就「被告尚須於申請變更開放使用執照前，另行建造會館」乙節予以約定，顯見原告以其專業，確係認為於取得雜項使用執照後，原告即能逕為辦理開放使用執照之變更申請，而無須待被告另行建造會館方能辦理開放使用執照之變更申請，是原告未將「於申請變更開放使用執照前，被告須另行建造會館」乙節列為系爭合約之約定，顯係可歸責於原告。矧自原告準備書㈠狀第6 頁所載稱：「…取得『籌設許可』後，就可辦理『開放使用執照』，…被告已於81年間取得籌設許可…」云云，更足明原告憑上開籌設許可即可辦理開放使用執照。
⑸退步言之，縱認原告須俟被告另行建造會館方能辦理開
放使用執照之變更申請（按：被告否認之），原告亦應俟該會館建造完成並取得開放使用執照時，方得依約請求被告給付第八期服務報酬：蓋系爭合約並未就「被告應於何時將另行建造之會館完成」乙節為約定，而如原告準備書㈠狀所述，被告既係因經營困難、資金匱乏致遲未辦理會館之建造，亦即被告僅係暫無資金建造，而非不建造，原告自應俟被告另行建造之會館建造完成後，據以辦理開放使用執照之變更申請，並於取得開放使用執照時，方得依約請求被告給付第八期服務酬金。⑹再退步言之，縱認本件有民法第101 條第1 項規定之適
用，而認被告依約付款之條件已成就（按：被告否認之），原告何能請求被告給付第八期服務酬金之全數，而無須扣除辦理開放使用執照變更之相關費用（諸如：省卻製作書、圖文件之費用）？再者，承上所述，雜項執照之變更申請並非原告所辦理，故原告就被告已給付之第六期服務報酬120 萬元部分乃不當得利，被告茲主張以上開不當得利之返還與原告請求之第八期服務報酬為抵銷。
（三）退萬步言，縱認原告對被告具有給付系爭服務酬金之請求權（按：被告否認之），因系爭契約乃無名契約，而其法律關係應適用有關承攬之規定，是依民法第127 條第7 款之規定，原告之請求權業已罹於時效而消滅。
1.按本件變更設計報酬請求權應適用二年或十五年之時效？查依系爭契約第1 條約定上訴人受委託項目約定計有：⑴調查與預測（基本資料調查、分析與預測）。⑵初步規劃設計（擬定規劃設計案、財務及時程規劃）。⑶工程細部設計（勘測、鑽探、繪製工程施工詳圖、結計算書、工程預算書及申領建造執照等）。⑷監造。⑸其他應辦事項等項目。」，另就酬金之給付，依第4 條約定就規劃設計部分，係按完成規劃設計之項目及時點分三期給付，監造部分則按工程進度分四期給付，參以第6 條約定契約終止時，上訴人應將所完成之設計圖說交付被上訴人，而就可領取之酬金，則係按其完成之階段及工作量，由兩造協議給付一定比例之酬金，可見依此約定內容，上訴人係以其具有建築師專業之知識，為被上訴人規劃設計並監造系爭工程，而於完成一定階段之工作並交付與被上訴人後，按完成階段領取一定比例之酬金，核其性質，應與民法第490條第1 項所稱「當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約」之承攬契約相符，故兩造所簽訂之系爭契約雖名為「委託規劃設計監造契約書」，惟其性質，應屬承攬，上訴人認屬委任性質，依上說明，並不足採。…按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」民法第127 條第7 款定有明文。而所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限，而建築師之業務，依建築師法第16條之規定，為受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項，核其性質，自屬從事工程設計、監督之人，故建築師之酬金，應適用2 年之短期時效，此亦有最高法院92年度台上字第1603號判決意旨可供參酌。經查，系爭契約之性質為承攬，業如前述，則有關上訴人得請求酬金之時效，依上開條文及判決意旨，自應適用上開條文所規定之2 年短期時效，始為適當，上訴人主張應適用委任關係之15年時效，尚難採取（參台灣高等法院高雄分院95年上更㈠字第31號判決意旨）。
2.次按設計委託契約，如重視設計者之資格、能力，而不論能否設計完成，均委任其處理者，固非不可解為係屬委任契約。但在一般情形，設計人所受報酬，並非單純謝禮，而係對於完成工作之報酬，且契約之內容，係在完成設計圖為目的，故通說認為設計委託契約係屬承攬契約。本書則認為建築師法就建築師資格、開業、責任等，設有種種規定及限制。但就當事人委託設計契約之性質，並無任何規定。故委託設計契約究屬何種契約，自應依當事人意思及習慣加以決定。從而設計委託契約，並非民法上典型之承攬契約或委任契約，而為無名契約之一種，故應依當事人意思或習慣解決其法律問題，若當事人意思不明，亦無習慣時，始可類推適用民法上承攬或委任之規定。……設計委託契約雖屬無名契約，應依當事人意思或習慣決定法律適用問題。惟如當事人意思不明或無習慣時，似宜認為係屬承攬性質，適用有關承攬之規定（參曾隆興先生所著現代非典型契約法論乙書75年9 月初版第185 至186 頁）。
3.再按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，為民法第127條第7款所明文。
4.經查：⑴觀之系爭契約第2 條、第3 條約定，足明原告受委託辦
理之工作項目計有：㈠製作申請開發同意暨開發許可變更應檢附之申請書、開發計畫書圖、環境影響說明書、水土保持規劃及水土保持計畫；㈡辦理寶山高爾夫球場同意開發、開發許可、雜項執照、雜項使用執照、開放使用執照變更申請作業（按：除製作上㈠之書、圖文件，尚包含製作申請變更雜項執照、雜項使用執照、開放使用執照應檢附之申請書、工程圖樣及說明書、水土保持計畫等書、圖文件），並協助取得上開項目審查核准之文件。而關於酬金之給付，則係依系爭合約第5 條第
2 項之約定，按照完成上開工作之項目及特定時點分八期給付一定比例之酬金，亦即系爭合約第5 條第2 項約定已詳細明定各期酬金之支付須原告依約完成各期之一定工作，甚至獲有一定之結果（諸如：開發許可經縣府初審核可，依行政程序轉送營建署同時、開發許可經區域計畫原擬定機關審查通過並取得開發同意時、開發許可經縣府山坡地開發審查小組複審通過並取得開發許可核准文件、雜項使用執照取得同時、開放使用執照取得同時），方能向被告請領一定比例之酬金。準此，兩造所簽訂之系爭契約雖名為「寶山高爾夫球場開發許可暨雜項執照變更申請委託書」，然依最高法院19年上字第58號判例：「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。」之意旨，自不應拘泥字面遽認系爭合約為委任契約，而應依當事人意思決定法律適用問題，是系爭契約雖屬無名契約，惟其性質應屬承攬，自應適用有關承攬之規定，蓋依民法第490 條第1 項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，可知承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與有償委任契約之受任人，於受託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形顯不相同。職是，依上開台灣高等法院高雄分院判決之意旨，系爭契約之性質應屬承攬，而非委任甚明。
⑵原告起訴狀乃主張其於兩造簽約後即依約陸續完成各項
工作內容，包含完成雜項執照申請書圖製作並送主機關新竹縣政府掛號及取得雜項使用執照等，嗣於90年12月完成上開申請案之雜項執照申請云云，惟原告卻遲至10
0 年5 月24日方起訴，依上開規定及學者之見解，原告之請求權實已罹於時效而消滅。
（四）再退萬步言，縱認系爭合約為原告所指之委任契約（按：被告否認之），本件亦有民法第127 條第7 款所規定之2年短期時效之適用，蓋：
1.按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第16條），自屬從事工程設計、監督之人。
故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用。原審採與此相反之見解，雖有可議，惟應受報酬之委任契約，除契約另有訂定外，受任人非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付報酬，此觀民法第548 條規定自明。本件兩造訂有委任契約，該委任契約於89年1 月10日終止等事實，經原審認定無訛，被上訴人既於契約終止後始可請求給付報酬，則其於同年5 月
8 日提起本訴，顯未逾二年之時效，上訴人為時效之抗辯，亦非可採（參最高法院92年台上字第1603號判決意旨）。
2.職是，依上開最高法院及前揭台灣高等法院高雄分院判決之意旨，已足明縱認系爭契約為原告所指之委任契約，原告之酬金亦屬民法第127 條第7 款所規定之報酬，其報酬請求權之行使，自應有上開短期時效規定之適用。
（五）原告雖以上開書狀主張第八期酬金請求權之時效應自法院判認「視為條件成就時」起算，原告已於本案起訴時請求，則當無罹於時效之問題云云。
1.按民法第 128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。本件上訴人既主張被上訴人以違反誠實信用之不正當行為阻卻條件之成就，並援引民法第101 條第 1項規定，認被上訴人已完成驗收，而可請求其給付系爭工程款，自須依系爭契約所定驗收及付款之時程，合理算定系爭工程款客觀上可請求之日期，而非依上訴人主觀之認知而定（參最高法院96年台上字第2326號判決意旨）。
2.揆諸上開最高法院判決之意旨可知，縱認被告係以不正當行為阻卻條件之成就（按：被告否認之），而認開放使用執照已取得，原告可請求被告給付系爭第八期酬金之時點，客觀上原告自92年間即可請求，蓋開放使用執照於「91年12月間取得雜項使用執照」後即得申請、取得。惟因本件有民法第127 條第7 款所規定之2 年短期時效之適用，原告遲至100 年5 月24日方起訴請求，其請求顯已罹於時效甚明。
三、證據：提出被告公司變更登記表、施啟揚著民法總則節本、曾隆興著現代非典型契約法論節本、高爾夫球場申請流程、新竹縣政府100 年11月1 日府地用字第1000143842號函及附件雜項使用執照、新竹縣○○鄉○○段新城小段207 地號土地登記第二類謄本（以上均為影本）為證，並聲請函新竹縣政府調取本件變更開發許可計劃書等雜項執照及雜項使用執照申請等資料案卷宗。
參、本院依職權向調取被告公司登記資料。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造就被告所有坐落新竹縣○○鄉○○段新城小段207 地號等土地、面積約71.9734 公頃之「寶山高爾夫球場」辦理系爭變更申請案，於87年4 月18日簽訂系爭契約（見本院 100年度審訴字第172 號卷第8 頁以下）。
二、新竹縣政府工務局已於90年12月21日以工建字第41370 號函文核發「雜項執照」（見新竹縣政府100 年12月8 日府工建字第1000164572號函附之雜項執照案第2 頁至第6 頁）；另並於91年12月4 日以工建字第35791 號函文核發「雜項使用執照」（見新竹縣政府100 年12月5 日府工建字第1000152950號函附之雜項使用執照案第1 頁至第3 頁）。
三、被告已依約付訖第一至五期服務酬金，及並支付第六期服務酬金130 萬元中之120 萬元，尚有10萬元未付；另第七、八期服務酬金被告均尚未支付。
伍、本件爭點事項整理如下：
一、系爭契約之法律性質究為委任抑或為類似承攬之無名契約？原告依據系爭契約請求之服務酬金，依民法第127 條第7 款之規定，是否已罹於時效？
二、原告依據系爭契約及民法第101 條規定，主張被告應給付系爭契約第六、七、八期服務酬金，有無理由？
三、被告抗辯其已給付之第六期務酬金120 萬元係屬不當得利，並主張與第八期服務酬金抵銷，有無理由？
陸、法院之判斷：
一、系爭契約之法律性質究為委任抑或為類似承攬之無名契約？
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490 條第1 項、第528 條分別定有明文。可知，委任契約之受任人於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬，此與承攬契約之承攬人對一定工作的完成有高度主導權，故報酬需在一定工作完成後，方能請求報酬而有所不同。
（二）經查，依系爭契約第2 條、第3 條、第8 條約定內容綜合觀察，可知原告受被告委託辦理之工作項目計有：
1.在同意開發申請階段暨開發許可申請階段：⑴編定申請開發同意暨開發許可變更應檢附之申請書、
開發計畫書圖、環境影響說明書、水土保持規劃及水土保持計畫。
⑵於政府有關單位會勘時，準備此階段有關上開工作項目之簡報、會勘資料及現場說明。
⑶協助取得同意開發階段暨開發許可階段審查核准之文件。
2.在雜項執照申請階段：⑴辦理雜項執照申請。
⑵提出雜項執照申請書、土地權利證明書、工程圖樣及說明書、水土保持計畫及相關技師簽證。
3.在雜項使用執照及開放使用執照申請階段：配合辦理系爭高爾夫球場雜項使用執照、開放使用執照變更申請作業。
即原告受委託辦理之工作內容僅止於相關申請作業（就同意開發、開發許可、雜項執照部分），及配合辦理相關申請作業（就雜項使用執照、開放使用執照部分）而已；至於被告是否因前揭申請作業，而得以取得同意開發、開發許可、雜項執照、雜項使用執照、開放使用執照，應非所問。
（三）次查，系爭契約第5 條第2 項有關服務酬金之給付，雖約定分八期，各於1.簽約完畢時、2.開發許可申請書圖製作完成送縣府時、3.開發許可經縣府初審核可轉送營建署時、4.開發許可經區域計畫原擬定機關審查通過並取得開發同意時、5.開發許可經縣府山坡地開發審查小組複審通過並取得開發許可文件時、6.雜項執照申請書圖製作完成送縣府掛號時、7.雜項使用執照取得時、8.開放使用執照取得時，由被告按比例陸續支付服務酬金予原告，然此應僅係支付上開服務酬金之條件，此觀該等約定係置於系爭契約第5 條「服務酬金」第2 項之「付款辦法」項下即知；至於各該支付上開務報酬之各個條件，究應由何人負責，仍應視系爭契約所約定之工作項目而定之，並非全然係屬原告應履行之範圍。再者，被告得否取得同意開發、開發許可、雜項執照、雜項使用執照、開放使用執照，係由相關主管機關決定，原告並無高度主導權，即非由原告所得決定，故實亦難執此「服務酬金」之「付款辦法」之約定，而推論有關同意開發、開發許可、雜項執照、申請雜項使用執照、開放使用執照等之核准，亦屬原告依系爭契約所應履行之工作項目。
（四）綜上可知，原告既僅係受被告委託就系爭變更申請案辦理申請作業及配合辦理申請作業，並於完成一定事務之處理後，即得依約定之條件請求被告支付報酬；至於被告是否得以取得同意開發、開發許可、雜項執照、雜項使用執照、開放使用執照等，即非原告所得置喙，核系爭契約之性質應為委任，而非承攬已明。
二、原告依據系爭契約請求之服務酬金，依民法第127 條第7 款之規定，是否已罹於時效？
（一）查被告雖主張系爭契約之服務酬金之請求權，應適用民法第127 條第7 款關於「承攬人」報酬之規定，因二年間不行使而消滅云云，然系爭契約既經本院認其性質係屬委任，故被告此部分主張即無從採信。
（二）至被告另舉最高法院92年台上字第1603號判決意旨，主張系爭契約縱屬委任性質，亦有民法第127 條第7 款關於「技師」報酬之二年短期時效之適用云云。經查，本件原告為公司法人，且原告依系爭契約受委託辦理之工作內容僅止於相關申請作業及配合辦理相關申請作業，均與該判決意旨所指之建築師或前揭條文所指之技師，係指從事於一切工程設計、監督之人明顯有別，故本件亦難認有民法第
127 條第7 款關於「技師」報酬之二年短期時效之適用，是被告此部分所辯亦無足採。
（三）按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125 條前段定有明文。查系爭契約係於87年4 月18日簽訂，有系爭契約附卷可稽，而原告係於100 年5 月24日提起本件訴訟，亦有起訴狀上本院收文日期章可參，明顯未逾上開條文所規定之十五年，故有關系爭契約上原告之服務酬金請求權，應均未罹於時效乙節，堪可認定。
三、原告依據系爭契約，主張被告應給付系爭契約第六期尚餘服務酬金10萬元，有無理由？
（一）按「雜項執照申請書圖製作完成送縣府掛號時，由甲方（即被告）給付乙方（即原告）總服務酬金的百分之十（即
130 萬元）」乙節，固為系爭契約第5 條第2 項第6 款所約明，有系爭契約在卷可憑；且有關「雜項執照」業經新竹縣政府工務於90年12月21日以工建字第41370 號函文核發在案（見不爭執事項第二項），而可據此認定雜項執照申請書圖已製作完成並送縣府完成掛號。
（二）然查，原告於「雜項執照」申請階段之工作項目，不僅須「提出雜項執照申請書等文件」，尚負有「辦理雜項執照申請」之義務，已如前述，原告持系爭契約第5 條第1 項第4 款之約定「本服務酬金不含左列各項費用：雜項執照縣府掛號時應繳付建築公會之簽證費」內容而陳稱：申請雜項執照並非原告之契約義務云云，顯係卸責之詞，委不足採。
（三）再查，本件「雜項執照申請」乃被告委請訴外人賴溪明建築師事務所辦理，此為原告嗣後所自承（原告於起訴時稱係其所申請並送機關掛號），並經本院依被告聲請向新竹縣政府函調本件雜項執照案核對其中「雜項執照申請書」、「委託書」無訛（見新竹縣政府100 年12月8 日府工建字第1000164572號函附之雜項執照案第58頁、第138 頁，即本院101 年度訴字第41號卷第15頁、第16頁之被證8 、被證9 ），可認原告確實未依系爭契約處理其應盡之「雜項執照申請」義務。從而，原告既未盡其此部分義務，即不得依系爭契約之約定，向被告請求支付第5 條第2 項第
6 款所約定之百分之十服務酬金自明，準此，原告此部分所請，即難准許。
四、原告依據系爭契約，主張被告應給付系爭契約第七期服務酬金130 萬元，有無理由？
（一）查被告就此部分雖以系爭契約第2 條第5 項既約定「雜項使用執照變更申請」作業乃原告受託辦理之項目，且系爭契約第3 條第2 項亦明定「雜項執照階段」，原告之工作內容為「辦理雜項執照申請」並及於「申請書」製作，然實際上「雜項使用執照變更申請」乃被告委請訴外人賴溪明建築師事務所辦理，此為原告所不爭執，故原告何能依約請求被告給付酬金云云置辯。
（二）惟查，有關「雜項『使用』執照」申請部分，原告僅負有「配合」辦理申請作業之義務，已如前述，是被告辯稱「雜項使用執照」申請作業乃原告受託辦理之項目，應有誤會；另系爭契約第3 條第2 項所明定者，乃「雜項執照」階段，並非「雜項使用執照」階段，被告據此認「雜項使用執照」之申請亦為原告工作內容，亦有誤認，而均無足採。
（三）按「雜項使用執照取得同時，由甲方（即被告）給付乙方（即原告）總服務酬金的百分之十（即130 萬元）」乙節，系爭契約第5 條第2 項第7 款定有明文。查系爭高爾夫球場之「雜項使用執照」，業經新竹縣政府於91年12月 4日以工建字第35791 號函准予核發在案（見不爭執事項第二項），且就此部分被告亦未爭執原告有何未配合辦理申請之情事，從而，原告依此請求被告支付總服務酬金的百分之十即130 萬元，應認有理由。
五、原告依據系爭契約及民法第101 條規定，主張被告應給付系爭契約第八期服務酬金130萬元，有無理由？
（一）查被告對原告主張系爭高爾夫球場迄今仍以臨時搭建之鐵皮屋對外營業乙節，雖不爭執，惟辯稱鐵皮屋搭建之搭建之會館建築物亦屬建築法第4 條及高爾夫球場管理規則第
2 條所規定之建築物云云，是此部分首應審究者，即在於該鐵皮屋是否屬前揭條文所規定之建築。
（二）按「本規則所稱高爾夫球場，係指設有發球區（台）…與其附屬建築物及設施；前項附屬建築物及設施包括設有行政管理、環保及服務設施、…其他與高爾夫球場有關之建築物及設施」、「高爾夫球場應於興建完成後，檢送左列文件，向行政院體育委員會申 請開放使用。…二、球場之完成圖說及建築物使用執照影本」，行政院體育委員會於88年8 月25日所修正發布之高爾夫球場管理規則第2 條、第9 條分別定有明文，據上可知高爾夫球場若欲取得開放使用執照，須提出附屬建築物及設施之建築物使用執照影本，即附屬建築物及設施必須係經主管機關核准興建之合法建築物。查前揭鐵皮屋會館既係臨時搭建，可認並未取得建築物使用執照，準此該鐵皮屋建築物，顯非屬前開條文所指之附屬建築物已明。
（三）次按「開放使用執照取得同時，由甲方（即被告）給付乙方（即原告）總服務酬金的百分之十（即130 萬元）」，，系爭契約第5 條第2 項第8 款定有明文。又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1項 定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院86年度台上字第2280號判決意旨參照）。查系爭高爾夫球場之鐵皮會館既與前述高爾夫球場管理規則第2 條、第9 條指之「附屬建築物及設施」不符，依法即無從申請並取得「開放使用執照」，而「開放使用執照」之取得，並非原告依約受委託辦理之工作項目，已如前述，故應可認此部分工作應由被告自行處理，而被告至今既不為之，原告即無從配合被告為申請。再查，雖被告附合原告假設之主張稱係因經營困難、資金匱乏，致未辦理會館建造云云。然本院認被告所經營之系爭高爾夫球場，於兩造簽訂系爭契約時，業已設立多年，簽訂系爭契約至今，又經過10餘年，參以其取得雜項執照至取得雜項使用執照僅一年之時間，顯見告確有資金有資運用，否則該等雜項設施又何以得興建？復查，縱認被告資金確有匱乏，然此申請案既為其所規劃，本應自行衡量後而為之，其既為之，即難執資金匱乏以為藉口；況本院認在資金匱乏之情形下，仍非不得先行展開建築設計、申請建築照等較須龐大資金之前置作業，然被告至今亦未為之，顯見被告確無興建得以取得「開放使用執照」之建築物之意。末查，興建得以取得「開放使用執照」之建築物，既為被告依通常情形所應為，其竟任意不為之，且自雜項使用執照取得後已近10年，可認被告確有以不正當消極行為阻其條件成就之情事，依民法第101 條第1 項之規定，應視為業已取得開放使用執照，從而，原告依系爭契約第5 條第2 項第8 款之約定，請求被告支付第八期服務酬金130 萬元，即屬有據。
六、被告抗辯其已給付之第六期務酬金120 萬元係屬不當得利，並主張與第八期服務酬金抵銷，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段固定有明文，且原告尚不得向被告請求給付第六期服務酬金，而被告卻已支付其中120 萬元等情，亦如前述或為兩造所不爭執，然本院認縱使如此，亦僅發生被告得否依債務不履行之規定，主張其權利之問題，故在系爭契約仍存在之前題下，原告取得此部分之120 萬元，即非無法律上之原因，是原告即無返還之義務，準此，被告亦無從以之為抵銷，是其此部分抵銷主張，即難認有理由。
七、綜上所述，原告依系爭契約之約定，請求被告給付第5 條第
2 項第7 款、第8 款所約定之總服務酬金各百分之十，合計
260 萬元，即有理由，其又請求自起訴狀繕本送達翌日即10
0 年6 月23日起算之遲延利息，亦屬有據，均應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其所為假執行之聲請即失所依據，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
民事庭 法 官 張百見以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 黃詩傑