臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第436號原 告 林巧雲訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師被 告 林佑憲被 告 林佑儒被 告 林思妤被 告 林樹傑被 告 林淑媛共同訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師洪坤宏律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國102 年
4 月17日辯論終結，判決如下：
主 文被告林思妤、林佑憲、林佑儒應將如附表所示之不動產，於民國一百零一年五月十六日所為分割繼承登記予以塗銷。
被告應將坐落如附表所示之不動產，於民國一百年六月十日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復登記為被繼承人林秋福所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條定有明文。原告訴訟代理人於民國（下同）101 年6 月17日具狀以林樹堡已於101 年3 月6 日過世，其應有部分3 分之1 已於101 年5 月16日由其繼承人林思妤、林佑憲、林佑儒辦理繼承登記，應有部份各為9 分之1 ，有土地、建物登記謄本可參，撤回被告陳秋霞之起訴部分，該訴狀亦經送達被告陳秋霞，被告陳秋霞未於10日內未提出異議，視為同意撤回，附此說明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款規定甚明。本件原告起訴聲明原為：被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段00號建物，即門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國100 年6 月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復所有權人為林秋福名義。嗣於101 年6 月17日具狀變更聲明為：㈠被告林思妤、林佑憲、林佑儒應將新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國101 年5 月16日所為之分割繼承登記予以塗銷。㈡被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國100 年6 月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復所有權人為林秋福名義。（見101 年度司竹調字第66號卷（下稱司竹調卷）第98頁）核原告前開所為係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，原告所為訴之變更，應予准許。又原告訴訟代理人轉陳原告書面陳述資料，並表示僅為轉達原告意見，未表示亦為訴之變更，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告與被告林佑憲、林佑儒、林思妤之父林樹堡、被告林樹傑、林淑媛為同胞手足，父親林秋福於99年3 月2 日亡故，繼承系統如起訴狀附件一所示。系爭如附表土地與建物係已故父親林秋福所有，惟父親身故後，於100 年6 月10日遭被告林佑憲、林佑儒、林思妤之父林樹堡，及被告林樹傑、林淑媛以遺囑繼承為登記原因辦妥繼承登記，應有部分各3 分之1 ，嗣林樹堡已於101 年3 月6 日過世，其應有部分3 分之1 已於101 年5 月16日由其繼承人林思妤、林佑憲、林佑儒辦理繼承登記，應有部分各為9 分之1 。
二、原告從未聽聞父親生前有書立遺囑之情事，其形式與內容之真正，均予否認。且所謂自書遺囑上「叁女林巧雲民國00年
0 月00日生新竹市○○○居○○○○○○號碼Z000000000，肆女林宜靜，00年0 月00日生，新竹市人身分證號碼Z000000000等2 人知悉遺囑人腎病需長期血液透析，自92年3 月，恐分擔責任義務，藉故聲明不承認與遺囑人父女關係，及長女林燕玉死亡繼承人至97年4 月20日無向遺囑人問候關懷電話信函，有侮辱遺囑人，不孝女林巧雲、林宜靜、林燕玉繼承人均無權繼承遺囑人遺產權利。」之記載，與事實不合，且傷害原告身心至鉅，原告尤不能苟同。
三、末按遺囑效力之發生，係在遺囑人身故之後，為免其真正性引發利害關係人間之爭議，故製作要件、成立要件均極嚴格，尤以「自書遺囑」為然，蓋自書遺囑無見證人得以證實遺囑之真正性，故民法第1190條特別規定「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」，茲按系爭遺囑第1 、2 頁均有塗改、刪減之情事，但未「註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名」，揆諸上開法文，系爭遺囑縱然真正，因違反民法第1190條規定法定方式，亦係無效。又依民法第1187條規定：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。系爭遺囑載明原告不得繼承父親任何遺產，顯然違反關於特留分規定。
四、按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」；「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」為民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文，「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」；「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」亦為民法第767 條第1 項中段，第1146條第1 項所明定，茲被告林樹傑、林淑媛及被告林佑憲、林佑儒、林思妤、林秋霞之被繼承人林樹堡3 人所為上開遺囑繼承之登記行為，已侵害原告之繼承權，或已侵害原告依繼承關係對系爭土地、建物取得之所有權，自得提起本訴，請求排除侵害，回復原告應有之權利。
五、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、筆跡鑑定結果：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵極相似，研判兩類筆跡高度可能出於同一人手筆，也就是說林樹傑版自書遺囑（下稱傑版遺囑）之作者與乙類20件文件之作者高度可能是相同的人筆跡。鑑定比率過低不足以斷定傑版遺囑是父親林秋福的自書遺囑。分析第7 組之鑑定，即可斷定傑版遺囑不是父親的自書遺囑。第10組之數字鑑定，不足以斷定傑版遺囑的數字都是父親的筆跡，但可論定傑版遺囑不是父親的自書遺囑。第6 組與第8 組之鑑定證明傑版遺囑的筆跡不是父親的筆跡。11組之箭頭所指之位置、角度等都不相同。
第1 組之鑑定沒有達到極相似筆跡之境界。第2 組與第3 組之鑑定也沒有達到極相似筆跡之境界、第12組使用粗糙的目視法鑑定，不知其相似處何在。甲類與乙類任何一字很明顯無全字或半字相似。傑版遺囑應該在短時間內就可寫成，父親不可能在短時間內，對於相同的字卻寫出多組頗有差異之字體，所以傑版遺囑絕不是父親的自書遺囑。父親受過高等教育，留學日本，熟悉法律，他的遺囑不可能如此零亂。如果他不准原告、妹妹林宜靜（下稱妹妹）、林燕玉繼承人吳思賢（下稱繼承人賢）繼承遺產，一定找來身邊的大哥林樹堡（下稱大哥）及近住臺北的被告林淑媛（下稱被告媛），由專業人員依法立下遺囑。傑版遺囑的筆跡與父親的筆跡顯然不同，是偽造者模仿父親的筆跡寫成的。傑版遺囑的手印不是父親的，因為父親身材高大，手指也比同身材的人長及大。傑版遺囑有很多簡體字，父親的母語是日文，父親的每個中文字應該只有一種寫法，大多數應該是正體字。例如，父親的真正筆跡「號」（原證八第2 行第13字），傑版遺囑卻用簡體字，父親應該只有一種寫法「號」來寫這個字，傑版遺囑第1 頁最後1 行「遺囑人腎病須長期血液透析」不是父親可以寫出的中文，而是被告傑等人的意思。傑版遺囑所載子女的名字後面，接著出生日期、新竹市人、身分證號碼，是土地代書習慣用的固定格式，被告傑受過土地代書專業訓練。父親應該只寫子女的名字而已，父親的重要中文文書都是中式的由右至左，並且使用正式的中文公文紙張，而傑版遺囑是西式的由左至右，使用普通的活頁紙。如果傑版遺囑是根據父親的意思寫的，那麼日期應該選在91年9 月而不是92年3 月，因為父親不會忘記與原告刻骨銘心的最後一次會面是91年9 月，近住臺北的被告媛從未陪過父母洗腎，遠住美國的原告一有機會就陪父母洗腎，當77年間首次發現父親腎有問題時，原告立即向父母表示願意給父親一顆腎。父親深知妹妹夫婦是分擔洗腎責任義務很多的子女，所以不可能以「不陪父親洗腎」為理由，廢除妹妹與原告的繼承權。總之，傑版遺囑有絕非出自父親手筆。92年3 月在美國僑居地的原告沒有藉故聲明不承認與父親父女關係，被告主張原告於91年9 月與父親爭執後，竟自此消息杳然，不再與父母手足聯繫，那麼父親與被告又如何知道92年3 月原告藉故聲明不承認與父親父女關係。92年3 月間妹妹也沒有藉故聲明不承認與父親父女關係。已故大姐林燕玉之繼承人吳思賢（下稱繼承人賢）喪失繼承權的理由是，自92年3 月至97 年4月20日，無向父親問候關懷電話、信函。但是繼承人賢與大姐夫時常向父親問候關懷並致贈補品、紅包。民法第1190條規定：自書遺囑者，應自書遺囑全文，即自書遺囑者必須憑著自己一個人的意思，並且自己一個人書寫遺囑全文，也就是說父親的自書遺囑全文僅允許有父親的意思及筆跡。但是傑版遺囑的筆跡顯然是至少二個人的筆跡，而且不一定有父親的筆跡，顯然違反上述民法規定。
㈡、按「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者」，固有喪失繼承權之可能，為民法第1145條第1 項第5 款所定，惟對被繼承人有無虐待或侮辱，須就事實調查認定，非被繼承人有此表示，即可認定有此事實，且縱有虐待或侮辱之情事，是否已達於「重大」之程度，亦應依客觀的社會觀念判斷，而非因被繼承人在遺囑內表示繼承人喪失繼承權或表示繼承人有重大之虐待或侮辱情事，就認定原告沒有繼承權。否則被繼承人得以個人的喜惡，任意剝奪繼承人的繼承權，自非保護繼承人權益之道，且有關特留分的法律規定亦將形同具文，故被告如主張原告繼承權已經喪失，應舉證以實其說。被告未提出相關證據證明原告有法定喪失繼承權之行為，故即便遺囑真正，有關侵害原告特留分之部分，亦屬無效。證人陳秋霞之立場與被告一致，利害關係與原告相對立，更何況在被繼承人過世前，陳秋霞已與原告發生衝突，因此而導致原告與被繼承人間聯絡多所不便，其證述不實在。但原告仍多次經由林宜靜告知來瞭解、關心被繼承人生活狀況。依證人陳秋霞證述，看不出原告對被繼承人究竟有何民法1145條所規定重大虐待、侮辱情事。
㈢、原告經常返國探視父母，父母也曾經到美國與原告共同生活。80年9 月間丈夫赴日本出差，原告藉機在娘家與父母生活近3 個月，80年12月間原告隨著丈夫返美前夕，父母特別交代原告全家不必返國參加即將於81年2 月間舉行的壽慶。且原告與姐妹已攤買生日禮物，壽慶當天，原告也撥電話祝賀父親。所有原告知道的慶祝或紀念父母的活動，原告都參加或出錢與兄姐妹分擔費用，包括出錢與兄妹合起來一起拜祭父親的活動。911 週年前夕，原告冒著生命危險及花了約新臺幣（下同）20萬元返國探視父親、親友及參加父親長孫女被告林思妤（下稱被告妤）的結婚典禮，未曾與父親爭執，但曾與已故大哥林樹堡（下稱大哥）及大嫂陳秋霞，及被告林佑儒（下稱被告儒）之間有嚴重衝突，其後，父親對原告說「我不會要妳放棄繼承權，等我百年之後再回來算總帳」。當時，父親與大哥等人住一起，因此原告無法與父親等人聯繫，並且父親不希望原告返台，因為原告與大哥等人絕對再鬧翻天，造成他精神上痛苦，但是原告一直透過管道持續不斷地注意及關心著父親各種狀況。原告一直期待父親能夠來美國接受原告奉養，所以很早就申請父母、大哥全家、被告傑全家等人美國居留權。85年間美國移民局批准他們的居留權。86年間母親往生，以致其後亦無法與母親聯絡。被告媛與原告因為大嫂偷竊妹妹財物事件，兩人公開同意不相往來。父親僅是普通的洗腎病患，沒有終年臥病在床，父親獨自及健朗地站立、走動出席長曾孫滿月酒宴席、被告儒、被告妤結婚慶典、國內短程旅遊，並且參加洗腎旅遊團到日本旅遊，往生前約1 年，大哥夫婦告訴大姐夫除了洗腎以外，父親的健康狀況良好。母親往生後，被告等人總是回覆原告的電話「父親說耳聾聽不見妳的話，以後不必撥電話回來了。」自80年間起至現在，原告住所未曾變更，電話號碼也從未變更。每一被告及大哥夫婦都有原告美國住址及電話號碼，很容易就可以聯絡到原告，不需要透過妹妹轉知原告消息。被告媛於98年7 月間撥電話通知原告妹婿往生的消息，被告傑於99年4 月間撥電話要求原告轉讓父親遺產繼承權，原告從未接到大哥夫婦及任何一位被告通知原告有關父親病危及往生的消息。
㈣、依據民法第1173條明文規定，大哥即被告傑沒有資格繼承系爭不動產，因為他們已經繼承超過民法規定應得之分，且各自須拿出4,241,136.7 元＋現金÷3 ，分給其他的繼承人。
大哥與被告傑兩家原來一直與父親住在系爭不動產，後來因為被告傑與大嫂互毆，大嫂到派出所報案，父親不得不讓大哥與被告傑二家分居出去，於是父親出錢蓋了兩棟5.5 樓透天厝（新竹市○○街○○巷○○號及24號，竹蓮段0000-0000 、0000-0000 地號土地，總共206 平方公尺土地，大哥與被告傑各擁有12分之1 ，父親擁有6 分之5 即171.67平方公尺土地，86年公告現值28,000元÷平方公尺，總共28,000元×17
1.67＝4,806,760 元，分給大哥與被告傑兩家住，二嫂時常公開宣稱父親總共開了435 萬元支票支付蓋大哥的5.5 樓透天厝，父親使用自己的建築師牌照，建築圖費435 萬元×5％＝21.75 萬元，所以父親贈與大哥435 萬元＋21.75 萬元＝456.75萬元，同樣地，父親也贈與被告傑456.75萬元。先前父親還花新臺幣400 萬元買了位於苗栗縣南庄鄉東河村的一座一公頃多的山，分給大哥與被告傑作為營業之用。因此父親所有之財產應該是10,314,300元（系爭不動產之土地）＋122,400 元（系爭不動產之建物）＋456.75萬元＋456.75萬元＋4,806,760 元（171.67平方公尺土地）＋400 萬元（一座山）＋現金＝28,378,460元＋現金，每名子女應繼承大約4,729,743.3 元＋現金÷6 。大哥與被告傑已經各自繼承
456.75萬元＋4,806,760 元÷2 ＋400 萬元÷2 ＋現金÷2＝8,970,880 元＋現金÷2 ，他們已經繼承超過民法規定應得之分4,241,136.7 元+ 現金÷3 。被告媛應繼分中必須扣除其私吞父母遺留給原告、林宜靜（下稱妹妹）及繼承人賢的金飾4.5 兩。被告並且違反民法第1145條第1 項第2 款、第3 款、第4 款明文規定，因此被告喪失繼承權。
㈤、訴之聲明：⒈被告林思妤、林佑憲、林佑儒應將新竹市○○段○○段○○○
○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國101 年5 月16日所為之分割繼承登記予以塗銷。
⒉被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號
新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○號，於民國100 年6 月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復所有權人為林秋福名義。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告答辯：
一、原告似未否認系爭案外人林秋福所書立「自書遺囑」之真正及法律效力（即為案外人林秋福之親筆筆跡及遺囑法定方式），不過主張上開自書遺囑之記載與事實不合，傷害其身心至鉅…而已，是系爭自書遺囑應屬真正，於原告就其主張有利於己之事實（即舉證證明自書遺囑之記載與事實不合）前，應得逕採為本案認事用法之據。依林秋福所寫遺囑，已符合形式要件，並經調查局確認為林秋福所寫。增刪部分，林秋福已在其上蓋章確認修改過，由蓋章處亦可看出修改之增刪內容。
二、按「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者」「民法第1145條第1 項第5 款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。」「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1 項第
5 款定有明文。所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示。」民法第1145條第1 項第5 款明文規定、最高法院74年台上字第1870號民事判例及最高法院72年度台上字第4710號民事判決皆揭明上旨，是如繼承人對被繼承人負有扶養義務而惡意不予扶養、或被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為，而得據被繼承人表示其等喪失繼承權。
三、經查本案系爭自書遺囑之記載，載明：「…原告林巧雲等人，自92年3 月起，因恐分擔責任義務，借故聲明不承認立遺囑人父女關係…不孝女林巧雲、林宜靜、林燕玉繼承人均無權繼承遺囑人遺產之權利…」云云，足證系爭房地之被繼承人林秋福確已於遺囑中明白表示繼承人原告等人有民法第1145條第5 款表示失權之事由，喪失繼承權。此即無侵害特留分問題，無民法第1187條之適用。關於原告並未盡扶養義務之部分，林宜靜證述原告自91年之後只回台3 次，其中2 次是母親過世、另一次是陳秋霞女兒結婚，另外林宜靜亦證述：她1 年只與被繼承人聯絡4 、5 次而已。原告所稱會透過林宜靜告知來瞭解、關心被繼承人生活狀況，有待商榷。原告就系爭房地既無繼承權利，且被告等人依自書遺囑辦理系爭房地之繼承登記，尚屬於法有據，自無侵害原告權利之可言。
四、原告林巧雲自71年離鄉遠赴美國定居，迄已30年之久，期間鮮少返國探視父母，甚於案外人（即被繼承人）林秋福70大壽之節慶亦未於受通知後返鄉探望，令被繼承人林秋福失望至極；且原告前於91年9 月間，因故與父親爭執後，竟自此消息杳然，不再與父母手足聯繫，對父親不聞不問，並無不能探視之正當理由，乃至父親老病而亡，始終不了探視，亦未負任何扶養義務，承此上情，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為；況親屬間甚且均無原告之聯絡方式，僅得透過案外人林宜靜（即案外人林秋福同表示其喪失繼承權之肆女）轉知消息予原告…。是案外人林秋福傷心至甚，遂一再向子媳表示原告等人日後不得繼承遺產之意思表示，末終自行書立自書遺囑，具體表明原告等人喪失繼承權之表示。
五、按被繼承人林秋福之自書遺囑既為真正，又具備自書遺囑之要件，自有拘束全體繼承人之效力，原告妄肆否認該遺囑之形式與內容之真正以及法律效力，自非足採。關於被告是否已從被繼承人受有財產之贈與，係屬繼承人請求分割遺產時應如何計算之問題，與本案請求塗銷繼承登記無關。
六、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、被繼承人林秋福於99年3 月2 日身故，原告與被告林佑憲、林佑儒及林思妤之父林樹堡，與被告林樹傑、被告林淑媛為同胞手足，被繼承人林秋福為被告林樹傑、林淑媛之父、被告林思妤、林佑憲、林佑儒之祖父。並有原告所提繼承系統表、戶籍謄本為證。
二、被繼承人林樹堡於101 年3 月6 日身故，被告長女林思妤、長男林佑憲、次男林佑儒及配偶陳秋霞為法定繼承人，嗣陳秋霞已拋棄繼承。並有原告所提繼承系統表、戶籍謄本為證。
三、被告林思妤、林佑憲、林佑儒之被繼承人林樹堡生前與被告林樹傑、林淑媛就本件新竹市○○段○○段○○○○ ○號土地及同段73建號，門牌號碼為新竹市○○路○段○○○ 號房屋，係以被繼承人林秋福之自書遺囑為證明文件辦理繼承登記，被告林思妤、林佑憲、林佑儒3 人已就林樹堡之遺產辦畢繼承登記。並有原告所提系爭土地、建物登記簿謄本、異動所引、房屋稅籍資料、被告辦理遺囑繼承登記案卷資料為證。
四、如卷內所存林秋福自書遺囑筆跡，經法務部調查局鑑定結果記載：與被告所提出主張是林秋福生前書寫之文件（信封、手抄經文等如卷內附件袋所存之文件）筆跡『筆畫特徵極相似，研判兩類筆跡高度可能出於同一人手筆』。
肆、本件爭點：
一、以被繼承人林秋福名義，於97年4 月20日製作之遺囑（如卷內所存林秋福自書遺囑），其形式與內容是否真正？其法律效力？
二、原告林巧雲是否於知悉遺囑人腎病須長期血液透析，自92年
3 月，恐分攤責任義務，藉故聲明不承認遺囑人父女關係？原告有無民法第1145條第1 項第5 款之繼承權喪失之事由？
三、被告林佑憲、林佑儒、林思妤之被繼承人林樹堡及被告林樹傑、林淑媛就系爭不動產所為之遺囑繼承登記行為，是否侵害原告繼承權及原告依繼承關係對系爭不動產取得之所有權？原告請求塗銷系爭房地之繼承登記是否有理由？
伍、法院之判斷：
一、以被繼承人林秋福名義，於97年4 月20日製作之遺囑（如卷內所存林秋福自書遺囑），其形式與內容是否真正？其法律效力？
㈠、按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1190條定有明文。是遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，應記明年月日，並親自簽名，否則不生效力（最高法院28年上字第2293號判例意旨參照）。惟該法另規定如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，旨在保障立遺囑人之真意，以昭慎重，並避免糾紛，非謂因未依規定註明增減、塗改之處所及字數，並另行簽名，致所立自書遺囑不生效力。本條所定「應」註明增減、塗改之處所及字數另行簽名者，係專就有增減塗改者而設之規定，似僅應認其未註明或未另簽名之部分無效，即僅不發生增減塗改之效力，不能認為全部無效，亦即未依規定方式所為之增減塗改，其遺囑視為無變更，保持其效力。因書寫遺囑之際，或因筆誤，或因變更內容而增減塗改遺囑內容時，為確保遺囑人之真意，乃要求其應註明增減塗改之處所及字數，令其簽名，未依規定方式所為之增減或塗改，則遺囑內容仍無變更，並不影響自書遺囑之效力（林秀雄，繼承法講義，2009年10月版，230 頁。）又最高法院28年上字第2293號判例認為：「遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力。」由此判例可知，自書遺囑之方式僅止於民法第1190條前段之規定，後段所定如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，此段規定並非自書遺囑之方式。遺囑人於增減塗改後，未註明增減塗改之處所與字數，或未另行簽名者，應非自書遺囑方式之不具備，不影響遺囑之效力。
㈡、經查，系爭遺囑雖有數處增刪、塗改：遺囑第1 頁第2 行倒數第3 個字「8 」（塗改），第2 頁第7 行第4 、5 個字（刪）、第2 頁第8 行第10個字「子」（塗改）、第2 頁第9行第6 、7 個字「叁女」（增加），然其並未使遺囑之內容發生變動，不影響系爭遺囑之效力，原告主張系爭遺囑為無效，自非有據。
㈢、次查，被告提出之手抄經文2 張、包禮金紅色信封1 個、書寫姓名紅色卡1 張、書寫姓名及電話號碼單1 張、銀行送金簿存根1 張、獅子會三週年紀念典禮致詞稿1 張、建造執照申請書1 張、致台灣省建築師公會新竹縣市辦事處函工廠設立許可申請書1 張、新竹縣竹北國民中學校舍工程投標須知
1 份、委任契約書、工程委託契約書、建造執照申請書，原告均認係林秋福之筆跡之文件。經本院將林秋福遺囑原本與被告提出之林秋福生前書寫文件（詳如後述）送法務部調查局鑑定，依法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書（101年10月23日調科貳字第00000000000 號）記載：甲類筆跡（林秋福遺囑原本之筆跡）與乙類（裝遺囑信封原本1 件、手抄經文原本2 紙、包禮金紅色信封原本1 件、書寫姓名歲數紅色信封原本1 件、書寫姓名紅色卡原本1 紙、書寫姓名及電話號碼單原本1 紙、銀行送金簿存根原本1 紙、獅子會三週年紀念典禮致詞稿原本1 紙、建造執照申請書原本1 張、致臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處函原本1 紙、建造執照申請書原本1 紙致新竹縣湖口國民中學函稿原本3 紙、致新竹縣湖口國民中學函原本2 紙、建築工程竣展期申請書原本
1 紙、工廠設立許可申請書原本1 紙、新竹縣竹北國民中學校舍工程投標須知1 份、委任契約書原本1 份、工程委託契約書原本1 紙、建造執照申請書原本1 紙、中華民國82年週曆原本1 件、中華民國84年週曆原本1 件）筆跡筆劃特徵極相似，研判兩類筆跡高度可能出於同一人手筆（見本院卷第39頁至41頁）。是以系爭遺囑應係出於林秋福之親筆字跡。
又按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名。民法第1190條前段定有明文。可知自書遺囑之法定方式為「立遺囑人親自書立遺囑全文」、「立遺囑人記明書立遺囑之年、月、日」及「立遺囑人親自簽名」三者，系爭遺囑既經認定係林秋福親自書立，且已符合上述法定方式，自應認為真正，而為有效。
二、原告林巧雲是否於知悉遺囑人腎病須長期血液透析，自92年
3 月，恐分攤責任義務，藉故聲明不承認遺囑人父女關係？原告有無民法第1145條第1 項第5 款之繼承權喪失之事由？
㈠、按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。民法第1146條定有明文。本件系爭土地及建物係於100 年6 月10日由林樹堡、林樹傑、林淑媛辦理遺囑繼承登記，有土地及建物登記謄本在卷可稽，嗣林樹堡於101 年3 月6 日死亡，由林佑憲、林佑儒、林思妤於101 年5 月16日辦理分割繼承登記。本件原告於
101 年4 月6 日提起本件訴訟，尚未逾前開時效期間，附此敘明。
㈡、次按民法第1145條第1 項第5 款規定對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1 項第5 款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上第1870號判例意旨參照）。另所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示（最高法院
72 年 度台上字第4710號裁判意旨亦可參酌）。
㈢、經查，證人之證述如後：⒈證人陳秋霞於本院審理中證稱：遺囑是林秋福自己寫的，他
有拿給林樹堡、林樹傑、我看過。林秋福在寫遺囑之前，有跌倒，住在我家，就交待如果他死了，中華路二段的房子賣掉，給林樹堡、林樹傑、林淑媛分，我說我不敢，他就說那他來寫遺囑。他說林巧雲、林宜靜不孝，不分給他們。林秋福的遺產只有該房子及土地，沒有其他遺產。東南街96巷的土地是我婆婆名下，我婆婆往生後，林秋福登記給林樹堡、林樹傑，房子後來才蓋。林秋福留下的現金供喪葬費使用。林秋福的遺囑是97年寫的，林秋福是99年往生。林秋福有告訴林淑媛說他會寫遺囑，但沒有給他看。91年我搬到東南街後，假日會接林秋福來吃飯。有一天林秋福說他要上電視，說美國的女兒會回來亂，還說這個女兒說他死了不會回來「哭路頭」（台語）。因為林秋福2 、4 、6 要洗腎，我會煮東西給林秋福吃，林巧雲就說我在做表面工作，林秋福回她說至少我作表面工作作了好幾年，結果我的拖鞋就被丟到外面，說我已經搬出去就不能回來。我兒子回去看林秋福，也被林巧雲說不能回來。林秋福日本東京帝國大學畢業，學建築。以前是建築師。97年至99年，林秋福的遺囑沒有更改。
林巧雲自91年後就沒有與林秋福往來。但每年林樹傑都有寄卡片給她，說家裡的狀況，林秋福生病也都有通知她。林樹傑有請林宜靜通知她們回來，因為我們沒有林巧雲的電話，後來林樹傑要到林巧雲的電話，打給她，她就說她要以美國的條文告我們二級謀殺。我們一直等她回來，她都沒有回來，我們也願意分成6 份處理，但她一直不回來，直到我們被國稅局罰款，我們才去登記。這20幾年林秋福由我、我先生、小嬸、小叔照顧。91年前林宜靜曾有回來看林秋福。自91年以後，林巧雲、林宜靜都沒有回來。有一年林秋福腳斷了，我們有通知她，她也沒有回來，也沒有聯絡、探望或支付扶養費。我們常回去看林秋福，星期2 、4 、6 林樹堡都會回去看，有一天林秋福就拿出來說他遺囑寫好了，以後就照這樣子走。看到遺囑的時間，距林秋福寫遺囑的時間沒多久，沒有超過半年。當時我、林樹堡、林樹傑都有看到，沒有其他人在場。看完後遺囑林秋福放在抽屜裡，但有告訴林樹傑放在何處，林樹堡也知道放在哪裡。東南街的房子是我們自己蓋的，林秋福有給二個兒子一人300 萬元。我先生上班賺的錢也都是全數交給林秋福，林秋福說這是他幫兒子存下來的錢。林秋福買南庄的土地登記給林樹傑、林樹堡。91年之前，林宜靜是過來看一下，林秋福生病也沒有來照顧。林巧雲出國到91年，我印象中她只有回來過3 次。1 次我不知道她為什麼回來，第2 次是我婆婆往生，第3 次是我女兒結婚。林巧雲本來性子就比較烈，我68年嫁過去，聽不太懂台語，我都會再問林巧雲說婆婆說什麼。我生完小孩，請她告訴公婆說我想帶小孩回娘家住一個晚上，她就跟公婆說是我嫌月子做不好要回家。她會無事生非，她回到家裡，大大小小都要管，林秋福曾告訴我「女兒要回家做女兒王」。我與林巧雲也是儘量保持距離，我做我該做的份內工作。我們沒有吵，當時婆婆還在。如果真有財物遺失的事，婆婆會處理。我們也都沒有講話。林秋福往生時有通知林巧雲、林宜靜。林宜靜在告別式當天有去殯儀館大鬧，當天她回來我請她穿海青，但她不肯穿，去看林秋福大體後，就到前面廣場去亂、在吵。我兒子有進來告訴我說小姑在發飆，我先生本來要去出，但有客人，所以我沒有讓我先生去。林巧雲根本沒有回來。林宜靜有林巧雲的電話，我們沒有林巧雲的電話。林巧雲也未曾打電話回家。林樹傑後來告訴林巧雲說林秋福往生，也是向林宜靜要到林巧雲的電話。林巧雲也沒有說要回來繼承，只跟林樹傑說要告我們二級謀殺。林巧雲、林宜靜出嫁時林秋福有給她們嫁粧。但詳細數目我不知道，我只知道林秋福曾說過她們嫁出去時已經給她們不少了。林燕玉結婚時，林秋福有給她房子，因為林秋福說林燕玉只念到國中就幫忙賺錢，林巧雲、林宜靜沒有賺錢。林淑媛因為念到東吳大學畢業，林秋福認為已經有栽培她了，她結婚時有給電器、黃金這些。林巧雲、林宜靜都嫁的很好，經濟上都沒有困難。林宜靜的夫家有土地，林巧雲嫁到美國，我婆婆還會寄一些東西給他等語（見本院卷第16至19頁）。
⒉證人林宜靜於本院審理中證稱：不知道林秋福過世時有立遺
囑，是開了遺囑之後，林樹傑才拿影本到我家告訴我這件事，我才知道。林樹傑說林秋福留這封遺囑，林樹堡、林淑媛、陳秋霞、林佑儒去魏早炳律師那邊開遺囑，已經開好了，拿影本給我看，說看這情形，為了我好，我最好去提告。我問他說告什麼，他說為了保護我的權益。影本的內容就是寫我與林巧雲不孝女什麼的，我看了一下，認為這內容不可能是林秋福寫的，我很了解林秋福的個性，他不可能留下這種遺囑。而且內容還寫到92年3 月我有與林秋福起衝突，但我沒有與林秋福起衝突，而且林秋福91年之前，都是我在照顧。91年後因為我姪女結婚，林巧雲自美國回來，為了陳秋霞偷竊的事幫我講一句公道話，問林秋福是否要處理，他們好像就有起衝突，我本人是不在場。林秋福就叫我們暫時不要回去。因為我們一回去，陳秋霞就會吵。陳秋霞都會找事端讓我父母吵架。我看完這影本之後，也沒有說要提告，因為我認為這不是林秋福寫的。從頭到尾也沒有叫我們去登記繼承。我母親過世後，我天天都回去，林秋福都是我照顧，當時林樹堡出國，我一直照顧到91年9 月。之後是林秋福叫我們不要回去，我才沒有再回去。但我與林秋福有在外面見面，我是為了尊重林秋福的意見才沒有再回去。林巧雲後來回美國後，林秋福有叫我轉告林巧雲說他很好，不要回台灣，免的被欺侮，我就打電話轉告林巧雲。雖然91年9 月後我沒再回家，但都有打給其他人問林秋福的情形，我曾直接打給林秋福，林秋福就叫我不要打回家，因為有人會在樓上偷聽。林巧雲91 年9月後就沒再回台看林秋福，林巧雲都是打給我問林秋福的近況，林巧雲有無打給林秋福我不知道。林巧雲在美國居住期間有幫父母、林樹堡、林樹傑、我辦理移民美國手續。是同時一起辦，林樹堡本來不願意去，陳秋霞就說很想要，叫我去找林樹堡談，林樹堡後來說好，由陳秋霞領文件，我拿去法院辦公證，再寄到美國。後來移民手續有准。我個人是因為家裡的因素所以沒有去，其他人為何沒有去我不了解。82年左右我家屢次遭小偷，都沒有抓到。後來有次我到法院出庭，陳秋霞就趁我不在，直接到我家，被我先生當場抓到。那次因為被我先生抓到，沒有損失，但先前遭竊的物品有現金、金飾，約有100 多萬的價值。我與林巧雲從來沒有聲明不承認與林秋福的父女關係。林秋福出殯時有出席，告別式時我有到場。沒有在告別式大吵大鬧。我一到場，林思妤就說她來幹嘛，我是跟親戚講話比較大聲，後來林佑儒就出來說小姑瘋了。林秋福過世之事林巧雲直到林秋福告別式的前一天才知道。因為我先生在林秋福過世前7個月過世，我心情很亂，到告別式前才想到林巧雲怎麼沒回來，前一天我打電話問林巧雲，她才知道，來不及辦手續。林秋福過世前，林樹堡、林樹傑知道林巧雲的電話，林樹堡、林樹傑未通知林巧雲林秋福過世之事。據我了解，連林燕玉的小孩他們都沒有通知。蓋房子是林秋福拿錢出來的，林樹堡說請林秋福暫墊，他會還，林樹傑是說房子是他自己拿錢出來蓋的。土地是我母親的嫁粧、林秋福生前買南庄的土地，是暫時登記在林樹堡、林樹傑名下而已，並非要給他們。土地的價錢我母親告訴我是400 萬元，我母親過世時，東南街土地我們女兒的持分是要給林秋福，作養老金，若林秋福需要錢可以賣掉，兒子的持分我不清楚他們是否同意。我沒有去登記繼承，我不知道怎麼登記的，但大家協議說要給林秋福做生活費用。林秋福過世後，林樹堡、林樹傑有拿遺囑給我看，我不知道他用意是什麼，但是後來一直打給我，叫我辦拋棄繼承。我不知道他們有沒有叫林巧雲拋棄。林巧雲自91年後沒有回台，91年後到99年林秋福過世，我知道林秋福有摔倒，屢次病危我不知道，他們都沒有跟我講，所以我不知道。我們只是在市場或銀行碰個面、聊幾句，所以我要知道林秋福的近況，都要打電話問林樹傑、林淑媛、林思妤。林思妤一個月會到我家2 次，我都會問她。林巧雲知道林秋福告別式後，來不及趕回台，要辦手續這些來不及。告別式及最後一面都沒有見到，後來也沒有回來祭拜。林巧雲有委託我，每年的超渡法會這些我們會幫父親做。超渡是農曆7 月，我們有連續辦了3 年，今年第3 年。陳秋霞偷竊之事，林巧雲希望林秋福說公道話，林巧雲是要陳秋霞道個歉或是要賠償。林秋福有重聽，應該沒有聽清楚林巧雲到底講什麼。自沒有回家到林秋福過世，主要是林樹傑照顧林秋福，91年前主要照顧人是林樹傑，還有我。我當時每天送完小孩就去處理林秋福的事。我母親在時，是由我大嫂、二嫂輪流煮，當時父母、林樹堡、林樹傑都住在一起。91年之後，與林秋福聯絡的頻率1 年有4 、5 次。4 、5 次有時是打電話，有時是在銀行、市場遇到。不包含97年我先生有去找林秋福。林樹傑拿遺囑給我看時，有表示不是林秋福寫的。林樹傑說這遺囑是他和林秋福一起想、一起寫的，林秋福寫好就由林樹傑保管。林樹傑解釋後，我就沒有說什麼。因為我不認為遺囑是林秋福寫的等語（被告提出之筆跡資料），有些是林樹傑寫的字，有些是林秋福的字。畫建築的會練標準字體，所以林秋福、林樹傑的字會很像。請款單有些是林樹傑寫再請林秋福過目，所以我也無法確定真假。就偷竊案沒有提出告訴。因為是自家人，我希望陳秋霞能改過。我先生發現陳秋霞時，陳秋霞是說林秋福要報所得稅，派她拿我先生的印章，我先生發現她時，她已經在開櫥櫃。我先生的普通印章都放在櫥櫃，裡面還有洋酒、娃娃這些。我遭竊的部分因為沒有翻箱倒櫃的情形，所以我認為是內賊。陳秋霞不知道我先生的印章放在櫥櫃。因為我先生抓到陳秋霞後，我家就沒有再遭竊了。當天我先生以為有小偷，拿著棍子下樓，發現是陳秋霞才沒有打下去，後來陳秋霞到處去講我先生瘋了，要幫她開門又要打她。當天並非我先生幫她開門，我先生在樓上，她自己進去。陳秋霞偷你們東西這件事，確實是我們的推測沒有錯。但抓到她後，我家都沒有遭竊。證人就是我先生，但他已經過世了。陳秋霞是82年3 月被我先生抓到，我有回去。林巧雲是91年才要求林秋福幫我說公道話。林巧雲台語不太行，不可能這樣講，而且什麼是「哭路頭」（台語）我也不清楚，我相信林巧雲不會這樣講。自偷竊的事發生之後，就與陳秋霞不講話，但她女兒病重我也有幫忙等語（見本院卷第27至31頁）。
⒊證人吳明德於本院審理中證稱：我是到最近102 年3 月份到
原告律師處才看到林秋福遺囑的影印本，才知道遺囑內容，我太太林燕玉並沒有分配到財產，林燕玉早於林秋福過世，是在88年過世的，我們結婚時我岳父林秋福跟我岳母有拿一筆錢50、60萬給我們買房子，他說這筆錢是林燕玉初中畢業就工作到結婚，每月賺的錢都原封不動給媽媽，媽媽有存起來，他缺錢再找媽媽要，結婚聘金小訂12萬，拿給我們買房子，其他沒有再拿到任何財產。林燕玉生前跟他娘家處的很好，他是很孝順的女兒，我岳母還沒往生前，在87年初死亡前家庭融洽，之後我比較少知道，因為我太太也死了，所以我就很少跟他們接觸，偶爾回去探望一下岳父而已，我不清楚他們有無爭吵，林金箎是在我岳父祭祀公會管理員聚餐時才看過2 、3 次，他與林金箎家人並不是很常來往，只能算同氏宗親，我覺得原告、被告對父母都很孝順，我跟我兒子吳思賢不清楚為何兩造對於遺產在爭吵，遺囑我覺得應該不是我岳父的意思寫的，他是很愛家及小孩，小孩子也很尊重林秋福，我也不清楚林秋福給他兒子、女兒的財產情形。我覺得當一外公的人不可能因為外孫沒有常常探望，就否定他，就不給遺產。林秋福在99年3 月2 日過世，過世前吳思賢有過去探望他。有一次林秋福腳斷，他馬上買一盒雞精，託被告林思妤帶給林秋福。林秋福過世時，我完全不知道，沒有人通知我們。我會知道是因為我從他們門前經過有花圈，我才進去祭拜我岳父。我有問林樹堡兄弟為何沒有通知，但他們沒有回答我的問題，我住新竹、竹東，我的電話從來沒換過，他們要找我很簡單，他們也可以透過其他人通知我卻沒有。92年3 月後林秋福他住老家這邊，林樹傑在照顧他。
林巧雲應該會常打電話問候他。我們並沒有一定要繼承林秋福的財產。我岳父、岳母財產不只系爭房子，岳母死後女兒部分也自動放棄繼承，今日有訴訟可能因為有人處理不好，林秋福出殯後，林樹傑有打電話給我們要我們放棄繼承，吳思賢有問被告林淑媛，林淑媛有告訴吳思賢：你該得的不要放棄，林淑媛有次請吳思賢吃飯，林樹堡還打電話給林淑媛，叫林淑媛轉告吳思賢說：如果林樹傑再打來時跟他們說不要放棄等語（第125頁至128 頁）。
⒋證人林金箎於本院審理中證稱：與林秋福是堂兄弟，有常來
往，有事情時有時每天去，沒事的話一個月去一次，林巧雲在美國我認識，林巧雲沒有常常回來看林秋福，林秋福在國泰醫院時我常去，林秋福在醫院時常嘆氣說：林巧雲連一通電話都沒有，還有一個女兒阿宜，偶爾有回去看林秋福，不孝的事情沒有提到。沒有聽過林秋福說財產要如何分配，他要賣中華路的房子，我贊成，一直沒有賣所以才有今天的訴訟。我去醫院看林秋福時沒看到原告或阿宜，其他的時候我並不知道。我在中華路的老房子看到阿宜等語（第125 頁至
128 頁）。
㈣、次查，系爭遺囑記載：「參女林巧雲民國00年0 月00日生新竹市○○○居○○○○○○號碼Z000000000，肆女林宜靜，00年0 月00日生，新竹市人身分證號碼Z000000000等2 人知悉遺囑人腎病需長期血液透析，自92年3 月，恐分擔責任義務，藉故聲明不承認與遺囑人父女關係，及長女林燕玉死亡繼承人至97年4 月20日無向遺囑人問候關懷電話信函，有侮辱遺囑人，不孝女林巧雲、林宜靜、林燕玉繼承人均無權繼承遺囑人遺產權利。」，然而依前揭證人之證述以觀，可認原告林巧雲、證人林宜靜與證人陳秋霞間因細故爭執而生嫌隙，林秋福身為原告林巧雲、證人林宜靜之父、證人陳秋霞之公公，夾於女兒、媳婦中間立場自屬為難，希望原告不要回台以免滋生事端，亦符情理。參酌林秋福生前購買不動產登記兒子林樹傑、林樹堡名下，林燕玉因其國中畢業後即工作幫忙家計，亦曾資助林燕玉購買不動產，而林宜靜因夫家家境優渥，林巧雲亦居住美國，已受栽培、生活無虞，林秋福對於子女已有安排，生前僅餘系爭房地供己之用，觀諸證人陳秋霞證稱：林秋福在寫遺囑之前，有跌倒，住在我家，就交待如果他死了，中華路二段的房子賣掉，給林樹堡、林樹傑、林淑媛分，我說我不敢，他就說那他來寫遺囑。林秋福於生前亦有處分前開房地之意，亦據證人林金箎證述在卷，林秋福生前為日本東京帝國大學畢業，職業為建築師，乃高級知識份子，依原告所述其亦曾自行處理訴訟問題，對法律應有相當之了解，其欲就系爭房地於身後作一交待，參酌其於遺囑中之前開用語僅以簡短幾句帶過，以期符合民法第1145條第1 項第5 款規定，惟並未就原告對其虐待或侮辱情事具體詳細陳述，被告就其抗辯原告有喪失繼承權之事由亦未能舉證證明，自難僅憑前開遺囑用語，即認原告有有何對林秋福重大之虐待或侮辱情事，亦尚難以此逕認原告有民法第1145條第1 項第5 款規定喪失繼承權之法定事由。
三、被告林佑憲、林佑儒、林思妤之被繼承人林樹堡及被告林樹傑、林淑媛就系爭不動產所為之遺囑繼承登記行為，是否侵害原告繼承權及原告依繼承關係對系爭不動產取得之所有權？原告請求塗銷系爭房地之繼承登記是否有理由？
㈠、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。又被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權；是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力；且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年台上字第556號、86年度台上字第2864 號、81年度台上字第1042號裁判意旨可資參照）。原告並未喪失繼承權，已如前述，依民法第1138條第1 款規定，原告林巧雲、被告林樹傑、林淑媛，林樹堡，林燕玉之子女吳思賢，林宜靜均為林秋福之繼承人。民法第1223條第1 款規定：
繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。是以原告林巧雲之特留分為被繼承人林秋福遺產之12分之1 。查被告林思妤、林佑憲、林佑儒之被繼承人林樹堡於101 年3 月6 日身故，林樹堡生前與被告林樹傑、林淑媛就本件新竹市○○段○○段○○○○ ○號土地及同段73建號，門牌號碼為新竹市○○路○段○○○ 號房屋，係以被繼承人林秋福之自書遺囑為證明文件辦理繼承登記，被告林思妤、林佑憲、林佑儒3 人則就林樹堡之遺產前開不動產應繼分3 分之1 辦畢繼承登記。足認被繼承人林秋福以遺囑指定系爭房地由被告林樹堡、林樹傑、林淑媛繼承，而被告已辦理前開登記，確已侵害原告對林秋福遺產繼承權之特留分權利。惟系爭遺囑尚不因此而無效，原告（受侵害之繼承人）得依上開第1225條規定對侵害之繼承人（被告）行使特留分之扣減權。原告已陳明其繼承權、特留分受侵害，聲明請求：⑴被告林思妤、林佑憲、林佑儒應將新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國10
1 年5 月16日所為之分割繼承登記予以塗銷。⑵被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國
100 年6 月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復所有權人為林秋福名義。原告已有行使扣減權之意，起訴狀及變更聲明狀亦已送達被告，並經被告訴訟代理人就此表示意見，足認原告已行使扣減權，自發生扣減之效力，惟其特留分並非應有部分，原告行使扣減權，而使其受侵害之特留分部分，即失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於系爭不動產，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上，仍應將被告就系爭不動產所為之繼承登記全部塗銷。至於原告另以書狀陳述：林樹傑、林淑媛，林樹堡喪失繼承權，請求將原告之應繼分變更為3 分之1 ，請求分割遺產，被告林淑媛應歸還林秋福遺留給原告、妹妹（林宜靜）、吳思賢金飾4.5 兩，惟原告訴訟代理人僅表示係轉呈原告之意見，並未變更訴之聲明，況且原告就其書面陳述均未能舉證證明，自難憑信。
㈡、次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文。又按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828條亦定有明文。查附表所示之不動產為林秋福之遺產，本為林秋福之繼承人即原告、被告林樹傑、林淑媛、林樹堡、林宜靜、林燕玉之子女吳思賢所公同共有之財產，但因林秋福以系爭遺囑指定應繼分致原告應得之特留分數不足，經原告行使扣減權後即已回復其權利，是附表所示之不動產為公同共有之財產，既經認定，因被告林樹傑、林淑媛，林樹堡持系爭遺囑將如附表所示之不動產辦理繼承登記各為3 分之1，林樹堡死亡後其前開登記3 分之1 部分再由林佑憲、林佑儒、林思妤繼承，各登記為9 分之1 。原告自得依上開規定請求被告分別塗銷附表所示之不動產之繼承登記。
四、綜上所述，原告以其就系爭不動產繼承權、特留分受侵害，依民法第1146條、第767 條、第1187條等規定，起訴請求⒈被告林思妤、林佑憲、林佑儒應將新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國101 年5 月16日所為之分割繼承登記予以塗銷。⒉被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○ 號土地及地上建號新竹市○○段○○段○○號建物，門牌新竹市○○路○段○○○ 號，於民國100 年6 月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復所有權人為林秋福名義，洵屬正當，應予准許。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。原告以書面陳述聲請調查證據，請求傳喚林樹傑、向新竹市地政事務所函查系爭不動產買賣所有權移轉登記案、函調林秋福臺灣土地銀行、國際商業銀行帳戶往來明細等（見本院卷第47頁），本院因認本件事證已臻明確，而無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
書記官 廖軒毅附表：
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）： │├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──────┤ 權利範圍 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼────────┤│１│新竹市│ │ 南門 │一小段 │0000-0000 │建│100 │林樹堡、林 ││ │ │ │ │ │ │ │ │樹傑、林淑 ││ │ │ │ │ │ │ │ │媛於100 年 ││ │ │ │ │ │ │ │ │6月10 日以 ││ │ │ │ │ │ │ │ │遺囑繼承登 ││ │ │ │ │ │ │ │ │記，權利範 ││ │ │ │ │ │ │ │ │圍各為3 分 ││ │ │ │ │ │ │ │ │之1 。嗣林 ││ │ │ │ │ │ │ │ │樹堡於101 ││ │ │ │ │ │ │ │ │年3 月6 日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │死亡，由其 ││ │ │ │ │ │ │ │ │繼承人林思 ││ │ │ │ │ │ │ │ │妤登記9 分 ││ │ │ │ │ │ │ │ │之1 、林佑 ││ │ │ │ │ │ │ │ │憲登記9 分 ││ │ │ │ │ │ │ │ │之1 、林佑 ││ │ │ │ │ │ │ │ │儒登記9 分 ││ │ │ │ │ │ │ │ │之1。 │├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴────────┤│附表（建物）︰ │├─┬──┬───────┬───────┬──────┬─────────────┬─────┤│編│ 建 │ │ │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺）│權利 ││ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├───────┬─────┤ ││ │ │ │ │ 材 料 及 │樓 層 面 積│附屬建物用│ ││號│ 號 │ │ │ 房屋層數 │合 計│途及面積 │範圍 │├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│１│73 │新竹市○○路2 │新竹市○○段一│加強磚造4 層│第1 層：81.32 │ │同上開土地││ │ │段512號 │小段0000-0000 │樓房 │第2 層：94.57 │ │之登記記載││ │ │ │地號 │ │第3 層：94.57 │ │ ││ │ │ │ │ │第4 層：18.20 │ │ ││ │ │ │ │ │騎樓：10.73 │ │ ││ │ │ │ │ │總面積：299.39│ │ │└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴─────┘