臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第532號
原 告 蔡淑玲即反訴被告訴訟代理人 路春鴻律師被 告 冠軍保利龍股份有限公司即反訴原告法定代理人 陳麗美訴訟代理人 孫安妮律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國101 年12月5 日辯論終結，判決如下﹕
主 文
一、確認原告對被告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示斜線部分，面積三七點六八平方公尺土地有通行權存在。
二、被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示A至B 連線，長十點五公尺之鐵皮圍籬拆除，並不得設置地上物或為其他妨害原告通行之行為。
三、本判決第二項關於拆除鐵皮圍籬部分得假執行；被告若以新臺幣叁萬零壹佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
四、原告其餘假執行之聲請駁回。
五、訴訟費用由原告負擔。
六、反訴被告應自本判決確定之日起至不再通行新竹縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示斜線部分，面積三七點六八平方公尺土地之日止，按月給付反訴原告新臺幣壹仟叁佰伍拾陸元。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔千分之三十九，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面﹕
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又法律關係存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號判例參照。本件原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000 0000 地號土地為袋地，需通行被告所有同段919 地號土地（下稱系爭土地）以至公路，惟遭被告否認並阻絕原告通行，是原告就系爭土地有無通行權存在乙節，顯不明確，致原告在私法上之地位陷於不安之狀態，而有受侵害之危險，依前開規定及判例意旨，原告提起本件訴訟自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告原起訴請求：1.確認原告就被告所有之系爭土地如起訴狀後所附附圖所示紅色部分，面積146 平方公尺土地，有通行權存在。2.被告就前項所示土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。3.訴訟費用由被告負擔。嗣於民國（下同）101 年9 月18日具狀更正訴之聲明：1.確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示斜線部分面積37.68 平方公尺土地有通行權存在。2.被告應將系爭土地上如附圖A 至
B 連線所示長10.5公尺之鐵皮圍牆拆除，並不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。3.訴訟費用由被告負擔。4.第2 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告就聲明第1 、2 項係不變更訴訟標的，而補充更正事實上陳述，非為訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、原告方面﹕㈠原告主張﹕
1.坐落同段913 、916 、917 、918 、919 地號土地為被告所有，原告則於98年4 月17日經由法院拍賣取得相鄰之同段912 、914 地號土地。而同段912 、914 地號土地留有前手於91年間興建之建物並作為廠房使用，因屬袋地，歷年來均沿被告所有同段917 地號土地，再經業已編定為「交通用地」之系爭土地通行至波羅汶公路。惟被告於原告取得同段912 、914 地號土地後為阻礙原告進出通行，竟於原供通行之通道上設置鐵皮製圍籬，經兩造溝通後，被告仍態度蠻橫、百般刁難，為此，原告遂於98年12月7 日與相鄰之同段920 地號土地所有權人即訴外人陳威佑、陳建全交換部分土地。原以為如此即可不必通行被告設於同段917 地號土地之大門，豈料，被告竟拒絕原告通行系爭土地，並以原告未經其同意即通行系爭土地為由，對原告提出竊佔罪之刑事告訴。
2.因同段912 、914 地號土地屬於袋地，歷年均沿被告所有同段917 地號土地再經由系爭土地通行至波羅汶公路。而系爭土地之使用地類別為「交通用地」之道路，其上並已舖設柏油路面，原即供被告廠區及原告前手通行使用，是原告主張通行系爭土地如附圖所示斜線部分面積37.68 平方公尺部分以至公路，本係延用系爭土地本來之使用目的及方法，對被告而言，應無任何減損其利用價值之虞。又原告既得通行被告所有系爭土地以至公路，則被告自有容忍原告通行之義務，詎料，被告卻設置鐵籬等地上物阻礙原告通行，為此，依民法第787 條第1 、2 項之規定，請求：1.確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示斜線部分面積37.68 平方公尺土地有通行權存在。2.被告應將系爭土地上如附圖A 至B 連線所示長10.5公尺之鐵皮圍牆拆除，並不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。3.訴訟費用由被告負擔。4.第2 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述﹕
1.系爭土地屬道路用地，現亦鋪設柏油路面供通行使用，自不因該供道路使用之系爭土地究係被告自行申請變更土地用途，抑或經政府編定而有何差異，此觀新竹縣政府函說明欄第二點「．．．經證明本案變更用地業已派員勘查屬實供作道路使用」即明，而依該函更可佐證，系爭土地在83年即已供作道路使用，迄今已歷近20年，是原告所有土地通行系爭土地以至公路，對於被告而言，僅係維持原既有道路的使用，對被告並無任何影響，至為灼然。
2.依擋土牆拆除前原貌現場照片可知，同段914 地號土地原係經由同段917 地號土地銜接系爭土地以至公路，惟原告於98年間買受同段912 、914 地號土地後，被告始以鐵籬圍住同段917 地號土地，用以阻礙原告通行，是被告辯稱原告所有同段912 、914 地號土地係以新湖電謄字第038978地籍圖謄本所示紅色部分（即被證五）對外聯絡至高速公路交流道之引道云云，純屬虛構，況依擋土牆拆除前原貌照片所示，原告所有同段914 地號土地與拆除前之圍牆土地高低落差達3 公尺以上致無法通行，故除通行被告所有之系爭土地外，並無其它道路可供通行，此經本院至現場履勘時所親見，被告亦不爭執，益徵被告所謂原告所有同段912 、914 地號土地係經擋土牆之土地對外通行云云，實屬無稽，不足採信。
3.再者，擋土牆於拆除前，以同段914 、917 及920 地號土地為界，然因被告於同段917 地號土地上設置圍籬，原告迫不得已遂向同段920 地號土地之所有權人情商，以同段914 地號部分土地交換同段920 地號部分土地，以便經由同段920 地號部分土地連接系爭土地至公路，並於達成協議後，將原設置於上開地界上的擋土牆向東拆移，形成現場照片所示的通道（見原證三），惟被告為繼續阻礙原告及其承租人廣大保利龍股份有限公司（下稱廣大公司）通行，復於系爭土地及同段920 地號土地界址上加設鐵製圍籬，並對原告及訴外人廣大公司負責人余成賜提出刑事告訴，迫使後者在百般不情願下，與被告簽訂協議書，約定以每月高達新臺幣（下同）35,000元的代價，通行短短不到5 公尺的系爭土地以至公路，被告此舉實與路霸無異，並導致訴外人廣大公司不堪負荷，僅承租數月即與原告終止租約，而被告於訴外人廣大公司不再通行之後，又重行設置鐵籬以阻礙原告通行，迄101 年8 月14日現場履勘時，仍復如此，益加可證被告不願與鄰為善的心態，實非可取。
二、被告則以：㈠緣被告之法定代理人陳麗美於98年3 月間，突遭3 名男子
於住家門口叫囂並出言恐嚇，渠等表明係受原告之委託，要求被告無條件出借所有之同段917 地號土地及系爭土地供原告所有之同段912 、914 地號土地通行，當日被告即表明拒絕之意並通知新北市三重區派出所。又被告為釐清上開4 筆土地之界址，遂向新竹縣湖口地政事務所申請測量及鑑界，並於同段917 地號土地及系爭土地上噴紅漆以為土地邊界線，惟被告於100 年6 月間突發現公司廠房位於同段917 地號土地及系爭土地上之圍牆遭人拆除並舖設柏油路面，經公司股東李鏡墻於同年7 月20日以電話通知被告，方知係原告廠房之承租人余成賜擅自通行。是以被告為保障自身權益，又於同年7 月26日再次申請測量及鑑界，從原告提供之現場照片所示（參原證三），靠左側電線桿為系爭土地，靠近駁崁處為同段920 地號土地，原告於鑑界後，於同年8 月7 日聘僱工匠在系爭土地及同段92
0 地號土地之界址架設ㄇ型鐵管，以防止原告等繼續通行使用，惟原告未獲同意仍繼續通行，被告遂提起刑事及本件民事訴訟。
㈡原告所有之同段912 、914 地號土地並非必要通行被告所
有之系爭土地，始能對外聯絡上公路，其仍有其他通行方式，理由分述如下：
1.按袋地通行權係為調和土地相鄰關係所設，故應有善盡利用其所有近鄰之地後，仍無公路適宜之聯絡，並使不能為通常使用時，始得主張。查系爭土地係於83年間因被告為供自有之廠房通行而向新竹縣政府申請變更土地用途，並非經所在地政府之編定。又被告於87年間即停業而轉出租廠房為業，當時同段912 、914 地號土地尚未出租廠房使用，直至95年間，同段912 、914 地號土地被證五上標示紅色部分對外聯絡至高速公路交流道之引道。又被告於91年間出租2 層廠房予訴外人宏力生化科技股份有限公司（下稱宏力公司），而訴外人宏力公司因廠房不夠用，另承租原告現廠房所在之農地加蓋1層廠房，並於靠被告廠房處蓋有駁崁，嗣被告買下系爭土地即從該地通行。然同段920 地號土地之所有權人於99年間填土建駁崁，並加裝圍籬禁止同段912 、914 地號土地之所有權人利用通行，因此前開土地所有權人遂向訴外人宏力公司協議，利用通行被告內部廠房空間以對外聯絡。直至原告於98年間買受同段912 、914 地號土地，未告知被告即擅自拆除被告廠房之圍籬，並刨除路面、舖設柏油，欲藉系爭土地連接同段915 地號土地以對外通行，並反指摘被告妨礙其通行，顯係視法為無物並顛倒黑白之說辭。
2.原告復以同段914 地號土地與拆除前之圍牆土地高低落差達3 公尺以上，根本無法通行，以資抗辯。惟同段91
4 地號土地並非無其他通行之方式，況與相鄰土地具高低落差，應僅屬通行之困難，非屬無法通行，原告應自行協調，而非僅以通行困難之理由，即謂具通行之必要性，是原告之主張難謂可採。又原告既以其所有同段91
4 地號部分土地與相鄰之同段920 地號土地所有權人互易，則縱嗣後該相鄰之同段920 地號土地所有權人將土地填高而造成高低落差，至多僅屬通行上具困難性，難謂係無法通行。綜上，同段912 、914 地號土地並非袋地，係因原告原對外之聯絡道路遭排除通行後，改擇最為便利、經濟之通行方式，實則仍有其他通行方式可聯絡至公路，是以原告並無確認通行系爭土地之必要性，其主張要非可採。基此，被告否認原告有通行系爭土地之權。
㈢退步言之，縱原告就系爭土地有通行權，揆諸民法第787
條第2 項之規定，仍應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，且原告所有廠房之承租人已向被告承租土地通行，其通行之範圍係以貨櫃車能通行之寬度約3.5 米為準，由此可知，原告起訴請求確認通行之範圍顯屬過大而無必要，且並未擇其對周圍地損害最少之方法為之。
㈣綜上所述，原告請求確認通行權存在，於法無據，並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。又民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。
而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最高法院75年台上字第947 號判例、87年度台上字第2247號判決參照。
㈡本件原告主張同段912 、914 地號土地為其所有，同段91
3 、91 6、917 、918 地號土地及系爭土地為被告所有等情，業據提出前述土地登記謄本足參，堪信原告此部主張為真。
㈢原告另主張其所有之同段912 、914 地號土地為袋地，須
經由同段920 地號土地通行系爭土地以至聯外道路乙節，經查﹕
1.本院會同兩造及新竹縣湖口地政事務所履勘，原告所有之同段912 、914 地號土地上有一層鐵皮廠房，該廠房前為同段914 地號土地，與同段920 地號土地相連，同段914 地號前另與同段916 、917 地號土地相鄰，同段
912 地號土地前則與同段913 地號土地相鄰，原告所有之前述廠房後方無路可通等情，有勘驗測量筆錄、複丈成果圖在卷可佐，是原告主張其所有之同段912 、914地號土地為袋地，尚非無據。
2.被告雖辯稱原通行位置為被證五紅色標示處，惟該紅色標示通行道路係通行同段920 地號土地後方及同段908、907 、909 、900 等地號土地，而原告所有前述廠房後方於本院101 年8 月14日履勘時，係無路可通之狀態，且同段920 地號土地上有高約三米之駁崁往後延伸至原告前述廠房，與其旁土方駁坎相連，有勘驗測量筆錄可稽，是縱原告所有之同段912 、914 地號土地曾可通行被證五之紅色標示道路，惟此通行情形現已不復存在，自難以現時已無法通行之方式而認仍屬原告所有之同段912 、914 地號土地可資聯絡之方法。
3.又被告不否認同段920 地號土地上之駁崁為該地所有權人所建（見被告101 年8 月7 日所提民事答辯1 暨反訴狀、本院101 年8 月14日勘驗測量筆錄），故原告縱曾得自同段920 地號土地後方通行其他聯外道路，亦因不可歸責於己之事由而無法為之。至原告買受同段912 、
914 地號土地之前所有權人雖與訴外人宏力公司有所協議，惟依被告所述，係利用被告原有之內部廠房空間以通聯外道路（見被告101 年8 月7 日所提答辯1 暨反訴狀第3 頁），而被告原有之廠房在原告廠房之左側（參原證三照片），縱可以此方式通行，亦屬行走方式，車輛尚無從通行至原告所有之同912 、914 地號土地，遑論物品之裝卸，同時亦會影響被告廠房之運作，顯難達原告土地之通常使用目的，況被告現時在其廠房前於系爭土地與同段920 地號土地之界址上築有一道鐵皮圍籬，連接至同段920 地號土地上之駁坎尾端，業經本院於
101 年8 月14日履勘無誤，且為被告所不爭執，則原告焉能透過被告前述廠房內部，以通聯外道路。
4.被告再以同段914 地號土地雖與鄰地有高低落差，惟僅通行困難，尚非無法通行云云，然以現今社會，車輛乃普遍之代步工具，尤以新竹縣大眾交通運輸系統並不完備，更須車輛之輔助，惟同段914 地號土地與同段920地號土地垂直落差三米，進出行走猶顯困難，何況車輛之通行，且被告亦認以同段920 地號土地通行存有困難，揆諸前揭法規定及裁判意旨，自難認屬適宜之聯絡方式，是被告辯稱原告另有其他通行方式，原告所有同段
912 、914 地號土地非袋地，自非可採。
5.綜上，堪認原告所有同段912 、914 地號土地為袋地之主張為真。
㈣復按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之，此為民法第787 條第
2 項前段所明定。而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所及方法。經查系爭土地業已編定為交通用地，而原告主張通行系爭土地如附圖所示斜線部分，面積37.68 平方公尺，僅占系爭土地全部面積約4 分之1 ，且位處系爭土地之末端，對系爭土地之影響及損害，尚非過鉅。又其寬度與聯外道路水泥欄橋左、右兩側同寬（有履勘筆錄足憑），通行之寬度亦屬適宜，且其上亦已舖有柏油，可供通行使用，是原告主張通行之位置及範圍，可認係對周圍地損害最小之處所及方法。
㈤綜上，原告所有之同段912 、914 地號土地確與公路無適
宜之聯絡，致不能為通常之使用，核屬民法第787 條之「袋地」，自得通行周圍地以至公路。從而原告請求確認就系爭土地如附圖所示斜線部分，面積37.68 方公尺之土地有通行權存在，即屬有據，應予准許。
㈥又原告既有通行前述範圍之權利，被告即應容忍而不得於
其上設置地上物或為妨害原告通行之行為，而系爭土地上如附圖所示A 至B 點處有鐵皮圍籬，阻礙原告通行，準此，原告請求被告拆除前述鐵皮圍籬，不得於其上設置地上物或為妨害原告通行之行為，為有理由，亦應准許。另就拆除鐵皮圍籬部分，所命給付之價額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項依職權酌定相當之擔保金，准被告預供擔保後，得免為假執行。至原告另就被告不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為聲請假執行部分，查此屬禁止被告為一定之行為，與假執行係就財產上之給付，於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同，是原告此部分假執行之聲請，於法未合，應予駁回。
㈦末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權
利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告所有之系爭土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院援依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
貳、反訴部分：
壹、程序事項：
一、按依民事訴訟法第259 條規定，本訴被告於言詞辯論終結前，得向本院對於本訴原告提起反訴。次按，「預備反訴，指以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，若法院認本訴無理由者，即無就預備反訴為裁判必要，臺灣高等法院99年度重上字第757 號判決參照。查本訴原告向本訴被告提起確認通行權存在之訴，倘本訴被告敗訴，則本訴被告得依民法第787 條第2 項規定向本訴原告請求支付償金。職此之故，為達成訴訟經濟及紛爭解決一次性之目的，本訴被告提起本件預備反訴，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民法第256 條定有明文。本件反訴原告原起訴請求：1.反訴被告應於通行反訴原告所有系爭土地期間，按月給付反訴原告35,000元。2.訴訟費用由反訴被告負擔。嗣於101 年11月7 日更正反訴聲明：1.反訴被告應於通行反訴原告所有系爭土地如附圖所示斜線部分，面積
37.68 平方公尺之期間，按月給付反訴原告35,000元。2.訴訟費用由反訴被告負擔。核反訴原告所為係更正事實上之陳述，非為訴之追加或變更。
貳、實體事項：
一、反訴原告主張：若反訴被告有通行系爭土地之權利，以同段
912 、914 及系爭土地均位於新竹縣湖口工業區內，其土地利用價值高，且反訴被告所有之同段912 、914 地號土地亦供作出租營業使用，每月租金13萬元，揆諸民法第787 條第
2 項之規定及最高法院之判決及決議意旨可知，以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制。本件反訴原告出租系爭土地之租金每月為35,000元，顯示該通行之土地確實具有上開之利用價值及價額，則反訴原告主張應參酌原始出租系爭土地之租金，於法並無不合。又系爭土地本非供公眾使用且非屬通行道路，然反訴被告卻將之作為私人使用之通行道路，是以，反訴被告既欲通行系爭土地，自應支付相當之償金即每月35,000元予反訴原告為是。爰聲明：1.反訴被告應於通行反訴原告所有系爭土地如附圖所示斜線部分，面積37.68 平方公尺之期間，按月給付反訴原告35,000元。2.訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：㈠通行權有二種情形，一種是對原非供通行使用之土地請求
通行，則對於土地所有權人的使用收益會有很大的損害，另一種是本供道路通行使用，僅係確認袋地通行權可以通行本已供道路通行之土地，則對於該土地之所有權人，顯未造成太大的損害，是反訴被告通行反訴原告所有之系爭土地，屬後者情形。又依民法第787 條第2 項的規定，固應支付反訴原告償金，惟本件並非不當得利，即無所謂相當於不當得利租金之問題，且從勘驗結果可知，兩造均以系爭土地通行。而償金應以反訴被告通行反訴原告所有之系爭土地時，對反訴原告就該土地使用收益上所造成之損害、不便，及限制之情形予以酌定，即償金之性質應相當於損害賠償之對價。然反訴原告卻援引與本案情節並不相同之士林地方法院10 1年度湖簡字第452 號判決，企圖誤導，實屬不該。
㈡又反訴原告主張應按月給付償金35,000元顯然過高，蓋系
爭土地之地目為道，且至遲於83年起即已鋪設柏油路面，供作道路通行使用，而通行系爭土地者，本即包括反訴原告所有的土地，並不因反訴被告通行系爭土地而改變其向來的用途，更不致因此而限制反訴原告對於系爭土地使用、收益、處分之權能。況系爭土地，於99年之申報地價為每平方公尺88元，而101 年之公告現值每平方公尺亦不過為800 元，以系爭土地總面積146 平方公尺計算其價金為116,800 元，然反訴被告通行系爭土地所需面積僅37.68平方公尺，反訴原告竟要求反訴被告每月支付相當於租金之損害共35,000元，寧得事理之平？凡此，均在在足證，反訴原告除意在刁難外，毫無正當理由。
㈢爰此，反訴被告聲明：1.反訴駁回。2.訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2項定有明文。
㈡本件反訴被告就反訴原告所有之系爭土地有如附圖所示斜
線部分，面積37.68 平方公尺之通行權，已為本院如上之認定，從而，反訴原告請求反訴被告給付償金，自屬有據，所應審究者，為償金之數額為何？㈢按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業
上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制，最高法院94年度第2 次民事庭會議決議參照。又民法第787 條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。又償金雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，衡之土地供人通行後，所有權人即不得使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即相當於租金。經查﹕
1.本件反訴原告主張反訴被告所有之同段912 、914 地號土地出租他人使用乙節，業據提出租賃契約書一份為證（即反證三），是反訴被告既將需役地出租而享有商業利益，有關反訴原告因系爭土地供反訴被告通行所受不能使用系爭土地如附圖所示斜線部分之損害，依前揭說明，即難以土地法第97條規定作為償金支付之依據。
2.又反訴原告主張以其與承租反訴被告所有同段912 、91
4 地號土地之訴外人余成賜就系爭土地達成之每月使用費35,000元之協議作為反訴被告通行系爭土地償金支付之標準云云，惟依訴外人余成賜於100 年5 月14日與反訴被告就同段912 、914 地號土地成立租賃契約第20條約定「廠房基地與『道路』如有糾紛，甲方（即反訴被告）應負責協調處理，反之致乙方（即訴外人余成賜）停工或『無法出入』．．．」（參反證三），是反訴被告所有同段912 、914 地號土地之出入方式於反訴被告與訴外人余成賜簽訂租賃契約時即有紛爭存在，則訴外人余成賜為求先能與聯外道路有適宜之通路而與反訴原告於100 年8 月29日就系爭土地使用費用所簽立之協議，是否即可認係屬反訴原告因系爭土地供反訴被告使用而受之損害數額，尚非無疑，況系爭土地之使用類別為交通用地，亦早於83年間即供道路使用，反訴原告亦有使用之必要始會向新竹縣政府申請變更土地用途（此為反訴原告所自承，見反訴原告所提民事答辯1 暨反訴狀第3 頁），是此協議金額自難作為反訴原告因無法使用系爭土地如附圖所示斜線部分所受損害之依憑。
3.本院認反訴被告出租其所有之同段912 、914 地號土地及其上建物，每月租金13萬元（見反證三），以前述二地號土地總面積3,618 平方公尺計，每平方公尺之租金為36元【計算式﹕130000÷3618＝36，以下小數點以下均四捨五入】，以此計算反訴原告所受之損害，應屬妥適。而反訴被告使用系爭土地面積為37.68 平方公尺，故反訴被告應給付反訴原告之償金為每月1,356 元【計算式﹕36×37.68 ＝1356】。
㈣綜上，本件反訴原告提起本件反訴係以本訴為反訴被告勝
訴判決而為主張，故反訴原告請求反訴被告自本件判決確定之日起至不再通行附圖所示斜線部分之日止，按月給付反訴原告1,356 元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴之其餘陳述及主張或
攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第81條、第79條、第389條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第一庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 謝國聖