臺灣新竹地方法院民事判決 101年度訴字第615號原 告 張淑滿訴訟代理人 羅秉成律師複代理人 陳又寧律師複代理人 曾能煜律師被 告 鄭阿賢訴訟代理人 黃宗哲律師被 告 鄭庭上列當事人間請求返還本票事件，本院於民國102 年9 月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。原告於民國（下同）102 年7 月30日撤回對被告鄭庭之訴訟（見本院卷第128 頁至129 頁），被告鄭庭表示不同意原告撤回對其之起訴（見本院卷第177 頁反面），而本案件已於101 年8 月13日進行言詞辯論（見本院101 年度審訴字第302 號卷（下稱審卷）第60至61頁），被告鄭庭既已表示不同意原告撤回對其之起訴，此部分訴訟繫屬尚未消滅，本院自應進行審理。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款分別定有明文。原告起訴時之聲明原為：㈠被告鄭阿賢、鄭庭應將其持有原告所簽發票號NO.238181 、票面金額新臺幣（下同）300 萬元、發票日100 年7 月4 日、受款人為被告鄭阿賢之本票正本乙紙返還予原告。㈡請准供擔保宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。嗣於102 年8 月23日原告具狀以被告鄭阿賢於102 年8 月間持系爭本票聲請本票裁定在案，惟因系爭本票之債權不存在，追加確認系爭本票之債權不存在。追加後聲明為：㈠確認被告鄭阿賢持有原告張淑滿所簽發票號NO.238181 、票面金額300 萬元、發票日100 年7 月4日、受款人為被告鄭阿賢之本票債權不存在。㈡被告鄭阿賢應將前項本票正本乙紙返還予原告張淑滿。㈢第2 項聲明部分請准供擔保宣告假執行（見本院卷第182 頁），核其前後請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；揆諸前開規定核無不合，應予准許。
叁、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例意旨可參。原告主張其於100 年7 月4 日所簽發、票面金額
300 萬元之本票、受款人為被告鄭阿賢、票號NO.238181 之本票乙紙，係原告支付買賣土地之斡旋金，買賣契約未成立前，不生定金之效力，為被告所否認，而被告鄭阿賢業已持上開本票向本院聲請本票准予強制執行，並經本院以102 年度司票字第599 號民事裁定准許在案，是原告之財產隨時有遭受被告聲請強制執行之虞，即原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告此一法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認原告提起本件確認之訴有法律上利益。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、100 年間被告鄭庭知悉坐落新竹縣○○鄉○區段752 、753、754 、755 、756 、741 、746 、758 、759 、760 、76
1 、764 、757 等13筆土地（下稱系爭土地）之共有人有意出售系爭土地，訴外人五崧捷運股份有限公司（下稱五崧公司）於該時有購買土地做為停車場、辦公室之計畫，被告鄭庭向五崧公司承辦人表示伊知悉有一塊土地，適合做為五崧公司之停車場、辦公室，並提供地籍圖、土地登記簿謄本予五崧公司參考，又聲稱願代為仲介買賣，經數次討論後，五崧公司決定委由原告個人名義與被告鄭庭商討土地仲介事宜。嗣原告於100 年7 月4 日與被告鄭庭簽署買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約），約明由原告在總價14,837萬元範圍內購買系爭土地，並授權被告鄭庭於100 年7 月5 日至100年7 月20日間，以上開條件向系爭土地全體共有人磋商買賣條件。於原告簽署系爭斡旋契約時，被告鄭庭聲稱被告鄭阿賢為地主之代表，原告主觀上因此認為被告鄭阿賢為系爭土地之共有人代表，原告方依被告鄭庭之指示及系爭斡旋契約第4 條約定，簽發受款人為被告鄭阿賢、票號NO.238181 、發票日100 年7 月4 日，票面金額300 萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交予被告鄭庭保管，做為居間承購條件之斡旋金。
二、100 年7 月21日被告鄭庭以電子郵件向原告表示系爭土地之共有人已經同意以14,837萬元出售土地，原告即要求被告鄭庭儘速與所有地主聯絡後續簽約事宜，及提出相關授權書，辦妥共業登記後，再簽署正式買賣契約。被告鄭庭嗣後提及本件買賣僅有被告鄭阿賢出面簽約，亦無授權書面，且須待正式簽約後再處理共業問題，原告此時方知被告鄭阿賢並無代表權，且為賣方僅有一位共有人簽約，與當初所談條件不同，並無任何保障可言，方拒絕簽署買賣契約。被告鄭庭未於100 年7 月20日之期限內徵得系爭土地全體共有人出售土地之同意，依據系爭契約第3 條、第4 條之約定，系爭斡旋契約已經失其效力，系爭本票亦無從轉為買賣契約訂金，被告鄭庭理應依系爭契約第4 條約定，將性質為斡旋金之系爭本票返還予原告，被告鄭庭以部分共有人已同意出售土地，似將系爭本票交付被告鄭阿賢做為系爭土地買賣之訂金，並委請律師於100 年11月16日發函要求原告於100 年11月28日前往聯成地政士事務所簽立正式買賣契約書，原告收受上開函文後，即於100 年11月21日回函拒絕，並請求被告二人返還系爭本票，因被告二人未予置理，原告復於100 年12月15日、101 年2 月7 日、101 年2 月22日三度發函要求被告二人返還系爭本票，因被告二人收受前開函文後仍不理會。為此，原告依系爭斡旋契約及不當得利之法律關係，提起本件訴訟。
三、對於被告答辯之陳述：
㈠、系爭土地乃被告鄭阿賢、訴外人鄭武雄、鄭神寶等人共有，依民法第819 條第2 項之規定，被告鄭阿賢並無權單獨出賣及處分系爭土地。本件乃被告鄭庭居中仲介，兩造間並不認識，系爭土地之共有人眾多，土地價格又高達14,837萬元，原告顯無可能同意僅與其中一名共有人之被告鄭阿賢單獨簽署買賣契約及支付價金後，再請被告鄭阿賢促請系爭土地其餘共有人移轉所有權之理，倘被告鄭阿賢嗣後無法得其他共有人有之同意，原告豈非損失重大。且原告依據被告鄭庭傳達之訊息，始終認為被告鄭阿賢為地主代表，有權代表地主洽談買賣範圍及金額，方願簽署斡旋書。因此，倘雙方於正式簽約時，全體地主究係委託被告鄭阿賢一人代表簽約，或為全體地主親自出席，對原告而言並無差別。次觀諸系爭契約第2 、3 頁之買賣土地清冊已載明系爭土地之所有權人有訴外人鄭武雄、鄭神寶及被告鄭阿賢等人，難認原告係委託被告鄭庭向被告鄭阿賢個人購買系爭土地及簽署買賣契約後，再由被告鄭阿賢說服其他地主將土地移轉予原告。再觀諸系爭契約第4 頁買賣斡旋契約書附件所載，賣方應負責處理之事項，均屬系爭土地全體所有權人之義務，被告鄭阿賢並無能力單獨負責或為處理，原告怎有可能要求被告鄭阿賢單獨負責，益證原告並非單獨與被告鄭阿賢簽立買賣契約。被證4 買賣土地預約書、土地買賣契約書之賣方欄有二個之原因，經原告向聯成代書事務所詢問後，其回稱：「該書面僅為草稿，故買方、賣方之欄位尚不確定，可視情形增刪」。縱認上開書面之「賣方欄位」非屬草稿性質，被告鄭阿賢始終辯稱原告僅與渠一人簽署買賣契約，倘原告亦為如是認定，則原告何需於被證4 之買賣土地預約書中留下「二個」賣方欄位。再觀諸被證4 之土地買賣契約書欄位包含「買方二人」、「賣方二人」，惟買方自始至終均僅原告一人，何需有二個欄位，益證代書所指該買賣雙方之欄位僅屬草稿，可隨時增刪之說法屬實。被告賣土地時，有義務將附件約定辦完，300 萬元斡旋金係向系爭土地全體地主洽談承購條件之用。兩造間就買賣契約必要之點未有同意，在買賣契約未成立前，原告所交付300 萬元斡旋金不生定金效力。
㈡、被告鄭庭提及地主代表願出售土地時，五崧公司認為本件土地買賣茲事體大，須處理甚多細節問題，請陳忠富律師先與賣方釐清土地買賣之細節，經陳忠富詢問被告鄭庭有關賣方之條件，並依原證1 之系爭契約附件修改彙整後，繕打被證
4 第1 頁之「買賣簽約附件」並電郵予雙方確認。五崧公司收受被證4 第1 頁附件後，認其內容與原證1 第4 頁買賣斡旋契約書附件及五崧公司之要求不符，無法認可，再委請聯成代書事務所草擬被證4 第2 頁及第3 至7 頁之買賣土地預約書、土地買賣契約書，並電郵予被告鄭庭。觀諸被證4 第
2 頁買賣土地預約書所載：「茲為買賣新竹縣○○鄉○區段○○○ ○號等13筆土地，出售地主須承諾同意完成下列條款後，雙方正式簽訂土地買賣契約書：一○○○鄉○區段740 、
757 號土地兩筆，須辦竣遺產繼承登記，並授權繼承人代表簽訂買賣契約」等語，可知五崧公司於本件買賣洽談過程中，已明確向被告鄭庭、鄭阿賢表示第740 、757 號土地須辦竣遺產登記，並有該等土地繼承人之授權後，方簽署土地買賣契約書，足證五崧公司曾要求地主於共業處理完畢後再簽約，及主觀上認為被告鄭阿賢為地主之代表，方要求渠提出授權書，是被告鄭阿賢辯稱原告係向渠個人購買系爭土地，應與事實不符。再觀諸被證4 第2 頁買賣土地預約書第6 條所載：「以上事項經甲方申請土地登記簿謄本確認無誤後，全部地主會同簽訂買賣契約」等語，益證原告係與系爭土地之全部地主簽立買賣契約，而非僅與共有人被告鄭阿賢個人簽約，否則何須於預約書中表明「全部地主會同簽訂買賣契約」。
㈢、本院卷第70頁至第112 頁之電子郵件為被告鄭庭寄予原告、五崧公司經理黃天長，或為黃天長寄予被告鄭庭者，惟原告並未提及係與被告鄭阿賢個人訂約，而被告鄭庭為排除其他同業競爭，據以取得高額之傭金，勉強求取契約之成立，有向原告隱瞞資訊之情，且被告鄭庭之利益與被告鄭阿賢相同，其陳述或書寫之電子郵件自難做為不利原告之證據，亦無法證明「原告係與被告鄭阿賢單獨簽約」，觀諸被告鄭庭於
100 年7 月7 日撰擬之電子郵件記載：「由於兩位地主的11筆土地又有2 筆共業，是早晚都要處理的」等語，及被告鄭庭於100 年7 月18日撰擬之電子郵件記載：「今晚與地主們碰面，談的很晚才走…又人多真的嘴雜」等語，即知被告鄭庭亦以電子郵件向原告提及「二位地主」、「地主們」、「人多嘴雜」等語，而非提及伊單獨與地主即被告鄭阿賢洽談及簽立買賣契約，是倘出賣系爭土地之地主為二人（被告鄭阿賢、訴外人鄭武雄），則被證2 斡旋書僅有被告鄭阿賢一人簽署，當時亦無鄭武雄授權簽署被證2 斡旋書之書面，難認被證2 斡旋書已經成立生效。觀諸被告鄭庭於100 年7 月10日撰擬之電子郵件記載：「針對附約但書上的㈡㈣可就雙方都同意以半年時間來處理」、「13筆土地應一起同進同出，對買方才有安全保障」等語，及黃天長於100 年11月9 日撰寫之電子郵件所載：「據公司管理當局通知我，當初簽買賣斡旋書時（100 年7 月21日）是以6 個月為期（101 年1月20日）」等語，及黃天長撰寫之電子郵件記載：「當初在簽買賣斡旋書時（100 年7 月21日），本公司在附件已經註明6 個月為期要辦完附件的事項…賣方才告訴本公司時程要從簽約日開始計算6 個月，這樣就失去當初簽斡旋書及本公司交付本票的用意…並請賣方按照斡旋書及附件精神進行簽約…」等語，益證原告所為「買方自始認知賣方應於斡旋契約成立後（100 年7 月20日）半年內，將共業處理完畢」之抗辯屬實。
㈣、被告鄭庭在100 年6 月2 日、100 年6 月7 日撰寫之電子郵件，不斷提及當時有多家仲介及買方同時洽談系爭土地買賣事宜，希望不要被其他的同事撿便宜，讓伊做白工，因而拿不到服務仲介費等語，是被告鄭庭係在買賣契約成立前提下，方可拿取仲介費，其為求儘速斡旋成功，乃隱瞞或提供諸多不實資訊，並於100 年7 月21日向原告聲稱已取得地主代表被告鄭阿賢之同意，並已斡旋成功，原告因誤認被告鄭庭所述為真，方要求被告鄭庭繼續進行後續簽約事宜。縱認原告係向被告鄭阿賢個人購買系爭土地，惟被告鄭阿賢未依原證1 第4 頁買賣斡旋契約書附件第4 條約定，於買賣斡旋契約成立後6 個月內（即101 年1 月20日）辦妥繼承登記，依附件第4 條約定，本件買賣契約亦屬全部無效，被告應依民法第249 條、179 條規定返還原告。
㈤、被告鄭阿賢訴代101 年8 月13日於庭訊時稱「尚未處理有關全體繼承人同意及授權」乙事，何以事後改稱「渠為履行契約，已於100 年12月以鄭武雄名義向共有人鄭心家等語購買系爭土地之持分」，足證所述不實。再觀諸原證1 契約書可知，系爭土地總價為14,837萬元，土地總面積為7,418 坪，每坪總價約20,000元，依鄭武雄向共有人鄭心家等人購買土地之每坪單價僅有6,042 元（396,000 元÷65.54 坪＝6,04
2 元），其間差價高達3 倍多，益證此乃鄭武雄為賺取差價而私下向鄭心家等人而自行購入者，與被告鄭阿賢毫無所涉。被告鄭阿賢倘為履行契約內有關辦理共業之約定，理應誠實向其他共有人告知已與原告訂約及買賣單價等事，何以背於誠信，以鄭武雄名義向其他共有人提出低於3 倍之單價購買系爭土地之持分，又將系爭土地移轉登記予鄭武雄，被告鄭阿賢以每坪6,042 元之低價向其他共有人購買土地，亦難認被告鄭阿賢受有任何損失可言。倘認原告已構成原證1 斡旋契約書第肆條第2 項所約定「違約不買」之要件時，惟被告鄭阿賢未因本件買賣受有任何損害，故兩造間所約定之違約金數額300 萬元顯屬過高，請依民法第252 條規定予以酌減。
四、訴之聲明：
㈠、確認被告鄭阿賢持有原告張淑滿所簽發票號NO.238181 、票面金額300 萬元、發票日100 年7 月4 日、受款人為被告鄭阿賢之本票債權不存在。
㈡、被告鄭阿賢應將前項本票正本乙紙返還予原告張淑滿。
㈢、第2項聲明部分請准供擔保宣告假執行。
㈣、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、被告鄭阿賢：
㈠、原告係委託被告鄭庭居間斡旋，願以總價金14,837萬元向被告鄭阿賢購買系爭土地，並非向系爭土地「全體共有人」進行斡旋與簽約，買賣契約乃為債權契約，不以有處分權為限；且被告鄭阿賢為系爭土地之所有權人之一，占多數又與其他地主熟識，有能力說服其他地主將系爭土地移轉予原告。系爭本票之受款人為被告鄭阿賢而非全體共有人，且系爭本票係交付予被告鄭阿賢而非全體共有人，被告鄭庭當初受原告委任時，並未向被告鄭阿賢要求提出授權書。依系爭斡旋契約書第4 條約定，系爭斡旋金將來可能轉作買賣價金之一部分（即定金），若賣方並非被告鄭阿賢一人，而係包括訴外人鄭武雄、鄭神寶等其他共有人，為何僅將斡旋金交付予被告鄭阿賢一人呢？由原證1 中僅記載13筆土地原告提出之買賣價金僅有一筆即14,837萬元，系爭土地共有13筆地號，所有權人登記分別為訴外人鄭武雄、被告鄭阿賢、訴外人鄭神寶3 人，且系爭土地部分為建地，部分為農地，部分尚有三七五租約，依理而言，如原告係委託被告鄭庭分別向訴外人鄭武雄、鄭神寶之繼承人及被告鄭阿賢居中斡旋，至少應分別向訴外人鄭武雄、鄭神寶之繼承人及被告鄭阿賢分別出價，甚至每筆土地分別出價始合常理。是系爭契約書中13筆土地，只有一個總價，其目的係由被告鄭阿賢協調各共有人，由被告鄭阿賢按照每筆土地之價值，分配予共有人價金。訴外人鄭神寶已歿，依鄭神寶繼承系統表可知，鄭神寶共有子女8 名，其中有人已死亡，再轉繼承人亦多達10餘名，平時分散在各地，旅居國外繼承人有20餘人，尚未辦理繼承登記，怎可能要求被告鄭阿賢於100 年7 月5 日至20日，短短15天取得渠等之授權？被告鄭庭又怎可能於短短15天內分別與10餘名之繼承人進行斡旋呢？被證2 之買賣斡旋契約書，其上係由賣方被告鄭阿賢簽章確認出售。100 年7 月20日系爭旋斡期間到期後，兩造尚有多次商討後續簽事宜，原告甚至委請陳忠富律師、莊寶蓮代書修改草約，並提出買賣契約附件，如果原告認為兩造根本斡旋不成立的話，為何要於10
0 年7 月20日進一步與被告鄭阿賢磋商買賣契約細節事宜，又刻意編織一堆理由，一直推延簽約時程？被證4 之土地買賣契約均係由原告所製作並提供予被告鄭阿賢，但被告鄭阿賢並未完全同意其條件，故至今未簽署，是以上開契約條款並不能作為不利於被告鄭阿賢之認定。從原告自己所提出之被證4 土地買賣契約書之立契約書人欄中，賣方僅有2 欄可茲證明，依照原告之認知賣方是有2 位，而非全體共有人。
既然被告鄭阿賢答應以14,837萬元出售系爭土地，則兩造已成立斡旋契約，被告鄭阿賢依約收取系爭本票自無任何違誤。
㈡、倘如原告主張原告要求與系爭土地全體共有人或經其授權之人簽訂買賣契約云云，為何不等系爭740 、757 地號土地辦理好繼承登記後再行與全體共有人簽約？又何必先出價進行斡旋呢？又何必要約定原證1 買賣斡旋契約書附件，兩造何不直接在買賣契約上註明過戶之期限，逾期則土地買賣契約失效即可？若原告當初係要求被告鄭阿賢要先得到系爭土地全體共有人授權出售系爭土地，始肯願意與被告鄭阿賢進行斡旋，被告鄭庭怎可能隱瞞上開事實，不讓被告鄭阿賢知悉呢？依100 年6 月1 日、100 年6 月10日、100 年7 月4 日、100 年7 月6 日、100 年7 月10日、100 年7 月18日、10
0 年7 月28日電子郵件記載，可證明原告要進行斡旋之對象確實只有被告鄭阿賢，且要求被告鄭阿賢負責將系爭土地處理乾淨及買賣之總價款係由被告鄭阿賢分配予其他共有人。從而，被告鄭阿賢已於100 年7 月20日晚間7 時在被證2 買賣斡旋契約書上簽名，同意以總價14,837萬元出售系爭土地予原告，因此系爭買賣契約已成立，系爭本票已由被告鄭庭轉交予被告鄭阿賢轉作系爭買賣契約之訂金。
㈢、買賣斡旋契約書附件第4 條規定：「賣方同意須等740 、75
7 地號共業處理完成，則其他11筆土地交易始成立，否則全部買賣合約均屬無效。」，其真意應係指「被告應於買賣契約成立生效6 個月內，將740 、757 地號土地所有權移轉予被告」，由原告委任之陳忠富律師草擬而送達予被告鄭阿賢之被證4：買賣簽約附件第4條規定：「買賣雙方同意自買賣簽約書起半年內，將740 、757 地號2 筆共業處理完成，則會同其他11筆土地正式進行過戶代書流程，否則全部買賣合約均屬無效。」及被告鄭阿賢所委任之莊代書草擬而送達予原告之買賣土地預約書第1 條規定：○○○鄉○區段740 、
757 地號土地兩筆，須辦竣遺產繼承登記，並授權繼承人代表簽訂買賣契約。」可茲證明。兩造成立斡旋時，原告係意欲購買新竹縣○○鄉○區段740 、757 等13筆土地，並非僅在處理740 、757 地號土地繼承登記（即共業）問題，否則，縱使740 、747 地號土地所有權人（即鄭神寶之繼承人）均辦畢繼承登記，倘不同意以兩造所約定之價格出售系爭土地予原告，對於兩造並無任何實益；復查，系爭土地之登記名義人鄭神寶已往生60多年，其繼承人有20餘人未辦理辦繼承登記，若非被告鄭阿賢向其購買系爭土地持分，則鄭神寶之繼承人怎可能於被繼承人死後60餘年突然自願繳交相關之稅捐、代書費而委任代書辦理繼承登記呢？原告要求被告鄭阿賢空口勸說鄭神寶之其餘繼承人辦理繼承登記，實係強人所難。
㈣、買賣斡旋契約書第4 條第2 項僅規定：「…若買方違約不買，則不得請求返還」，並無要求被告鄭阿賢尚須證明有損害始無須返還系爭本票，因此，被告鄭阿賢對於是否有受損害乙節並無說明及舉證之義務，退萬步言，前開規定即係為確保賣方之履行利益，係屬最低損害賠償額之預定，乃具有減輕當事人舉證責任之目的，該條亦規定：「賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還。」，前開規定足已平衡兩造之利益，並無任何不公平，違反誠信原則之處，依私法自治、契約自由之精神，尚無調整之必要。被告鄭阿賢已辦理5 項附約條件（含祖墳遷移、共業處理、租賃解除等... ）自始至終信守承諾，被告鄭阿賢為了履行本件土地買賣契約及為避免產生家族糾紛、買賣消息走漏繼承人提高售價之考量，於10
0 年12月間，特別以訴外人鄭武雄之名義，先後向親戚鄭焜仁、鄭欽仁、鄭心家購買等人購賣新竹縣○○鄉○區段○○○○ ○○○○ ○號土地之持分，欲以土地法第34之1 所規定之方式取得系爭土地之處分權後，再以移轉系爭土地所有權予原告，嗣後鄭焜仁等人相繼於同年100 年12月間辦理所有權移轉登記予訴外人鄭武雄姑不論，被告鄭阿賢為履行系爭土地買賣契約，四處奔波，尋找親戚遊說，購買系爭土地持分的費用實際已付出超過1,500 萬元，代書費用約20至30萬元，已支出之金額已超過系爭本票金額300 萬元。系爭本票應當作違約金以彌補被告鄭阿賢部分之損失。原告請求被告鄭阿賢返還系爭本票並無理由。
㈤、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決願供擔保請求免予假執行。
二、被告鄭庭：
㈠、被告鄭庭係接受原告之委託以總價14,837萬元向被告鄭阿賢進行斡旋，購買系爭斡旋契約所列之系爭土地，依斡旋契約書第3 條：斡旋期間為100 年7 月5 日至20日24時止。於10
0 年7 月20日晚間7 時被告鄭阿賢同意以上開價錢出售系爭土地予原告，是於期間內賣方之被告鄭阿賢同意售出即斡旋成功，斡旋有效，依斡旋契約第4 條約定，若買方違約不買不得請求返還斡旋金。因此被告鄭庭即依系爭契約第4 條約定，代理原告將系爭本票轉交予被告鄭阿賢，且立刻將系爭買賣已成交之事實告知原告。斡旋成功表示買賣兩造皆達成共識，隨即就應進行代書簽約流程，並將斡旋所收之系爭本票轉成代書流程之簽約款。且原告與被告鄭阿賢亦於7 月20日以後，多次透過被告鄭庭居中協調系爭買賣契約細節事宜，詎料原告遲不來簽約，多次附約版本之修正讓賣方之被告鄭阿賢無所適從，經被告鄭庭居中協調，賣方之被告鄭阿賢都讓步配合，然原告反悔一直找理由無故延遲簽約，甚至到最後幹脆明白講不買了，要求被告鄭阿賢返還本票。
㈡、原告稱「其委託被告鄭庭向系爭土地共有人進行斡旋。」云云係屬虛偽不實。在系爭土地13筆中，第740 、757 地號土地之登記名義人雖為訴外人鄭神寶，但是渠在日據時代即過世，渠繼承人截至目前為止尚未辦理繼承登記，其繼承人約有20多人，被告鄭阿賢僅為其中之一人，在短短15日（即7月5 日至20日），被告鄭庭如何說服前開20幾位繼承人辦理繼承登記並與渠等一一磋商買賣契約，解決這60年以上無法解決之問題呢？又原告只給被告鄭庭一個委託價即14,837萬元，渠當初之構想係以每坪2 萬元之代價購買系爭土地（亦即7,418.5 坪×2 萬元=14,837 萬元），惟系爭土地所在位置、面積、地目（有建地也有田地）、其上有無三七五租約、所有人均不相同，被告鄭庭又怎會有能力說服每個地主將每筆不同條件之土地統一以一坪2 萬元出售？若果真如原告所稱，100 年7 月20日斡旋一成立，就要系爭土地全體共有人之授權，那被證4 買賣簽約附件是何用意？當初原告確實係委託被告鄭庭向被告鄭阿賢一人進行斡旋而已，因為被告鄭阿賢為其他共有人之長輩或親戚，且其亦為訴外人鄭神寶之繼承人，在系爭土地所有權人中，其所有之土地是最多筆且面積是最大，從而，原告是要求被告鄭庭向被告鄭阿賢進行斡旋，再由被告鄭阿賢去說服其他土地所有權人或繼承人移轉土地所有權予原告，至於前開14,837萬元買賣價金要如何分配給其他地主，則由被告鄭阿賢自行負責。被告鄭庭確實係依系爭契約書約定，盡力促成兩造能成立買賣契約，善盡受託人之義務，系爭本票依系爭契約第4 條約定，是由原告授權被告鄭庭交付予被告鄭阿賢，被告鄭庭亦依約交付予被告鄭阿賢，甚至兩造後續對買賣契約有歧見時，被告鄭庭亦盡力居中協調。原告從頭到尾只有一個總價每坪2 萬元，不分地目，總價14,837萬元，原告看到文件，地主有鄭阿賢、鄭武雄、鄭神寶，原告知道共業很難處理，也知道鄭武雄是佃農，原告理由很多，一下要給公司法務，一下要給代書等看過。
㈢、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決被告願供擔保請求免予假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告於100 年7 月4 日簽署買賣斡旋契約書，約明由原告在總價14,837萬元範圍內購買坐落新竹縣○○鄉○區段752 、
753 、754 、755 、756 、741 、746 、758 、759 、760、761 、764 、757 等13筆土地，期間為100 年7 月5 日至
100 年7 月20日止。買賣斡旋契約書之附件第1 條約定：賣方須於買賣契約成立前，確認13筆土地內皆無任何租賃契約。第2 條約定：13筆土地內如有祖墳或風水，賣方須於買賣契約成立後半年內負責清除遷移，若於期限內未全部遷移完成，則此買賣合約無效。第3 條約定：賣方須於買賣契約成立前，確認除752 地號外之12筆土地未曾申請農舍建築。第
4 條約定：賣方同意須等740 、757 地號共業處理完成，則其他11筆土地交易始成立，否則全部買賣合約均屬無效。
二、原告依買賣斡旋契約第4 條規定簽發票號NO.238181 、發票日100 年7 月4 日，票面金額300 萬元、受款人被告鄭阿賢之本票乙紙，做為居間承購條件之斡旋金。
三、被告鄭庭於100年11月16日發函要求原告於100年11月28日前往聯成地政士事務所簽立正式買賣契約書，原告於100 年11月21回函拒絕，並請求被告二人返還系爭本票。
肆、法院之判斷：
一、原告主張依買賣斡旋契約書之附件第4 條約定：賣方同意須等740 、757 地號共業處理完成，被告未於100 年7 月20日之期限內徵得系爭土地全體共有人出售土地之同意，依據系爭斡旋契約第3 條、第4 條之約定，系爭斡旋契約已經失其效力，系爭本票亦無從轉為買賣契約訂金，系爭本票債權不存在，被告應依系爭契約第4 條約定，將性質為斡旋金之系爭本票返還予原告，提出買賣斡旋契約書及附件、系爭本票、存證信函（均影本）等為證。被告則以原告係向被告鄭阿賢1 人斡旋，買賣斡旋契約書之附件第4 條約定，其真意應係指「被告應於買賣契約成立生效6 個月內，將740 、757地號土地所有權移轉予被告」，被告鄭阿賢已辦理5 項附約條件（含祖墳遷移、共業處理、租賃解除等... ）自始至終信守承諾等語置辯，本件爭點為：系爭斡旋契約附件第4 條之約定意義為何？原告依系爭契約書第4 條約定及不當得利之規定，請求確認系爭本票債權不存在及請求被告鄭阿賢返還系爭本票，是否有理由？
二、兩造依系爭斡旋金契約所成立者為不動產買賣預約，系爭斡旋契約附件第4 條之約定係屬不動產買賣預約約款，被告鄭阿賢並無違反該約款之約定：
㈠、按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345 條第2 項固有明文。惟按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院79年度台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決、85年度台上字第2396號要旨參照）。又按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248 條固有明文。惟按因當事人由他方受有定金，依民法第248 條規定，視為成立之契約。究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之。不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」（最高法院70年度台上字第1474號判例參照）。
㈡、經查，依原告與被告鄭阿賢簽署之系爭斡旋契約書記載：買方張淑滿為購買下列標示之不動產，並已詳閱不動產說明書，不動產標示現況說明書，特委託受託人居間向賣方傳達購屋要約。第1 條約定：不動產標示：新竹市○○鄉○區段○○○號13筆土地（如記載未有詳盡者，依地政機關登記簿謄本所載為準）。第2 條約定：承購總價為新台幣14,837萬元。承購履行條件：以代書流程為主。第4 條約定：簽署本契約書同時，賣方願支付上述承購總價百分之2 之斡旋金300萬元，作為受託人居間向賣方洽談承購件之用，並授權委託人辦理交付予賣方，並得同時擔任賣方收受金之代理人。當斡旋金在賣方同意本契約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立，若買方違不買，則不請求求返還。若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還；若賣方未同意出售，則斡旋金無息返還買方。其他約定事項：受託人通知賣方同意出售後，買賣契約即生效力，買方應於受通知翌日起算7 日內，完成不動產買賣契約書之簽約手續（見審卷第9 頁、第49頁、本院卷第14頁）。買賣斡旋契約書附件第4 條約定：賣方同意須等740 、757 地號共業處理完成，則其他11筆土地交易始成立，否則全部買賣合均屬無效（見審卷第12頁）。
原告並簽發系爭本票（記載免除作成拒絕證書）（見審卷第13頁）作為300 萬元斡旋金之擔保。參酌系爭斡旋金契約第
1 條、第2 條定有承購不動產標示、總價款之約定，係原告所提出並授權被告鄭庭為其斡旋之承購條件，又原告簽立系爭斡旋金契約之目的，即在以其提議之價格及條款，向被告鄭阿賢購買系爭不動產，可徵原告是以斡旋金契約提出要約，授權被告鄭庭與被告鄭阿賢洽商購買系爭不動產，則系爭斡旋金契約第4 條約定，即為達成原告簽立斡旋金之目的及表明原告確有以斡旋金契約所載內容買受系爭不動產之真意所為之約定。本件兩造依系爭斡旋金契約，係就買賣標的物及其價金之範圍先為擬定之買賣預約，以作為將來依此預約所擬定之範圍進行商議，據以訂立正式買賣本約之張本，於系爭土地買賣契約簽約前原告與被告鄭阿賢得磋商契約條款。
㈢、次查，100 年7 月4 日被告鄭庭寄予原告電子郵件記載：有關附件但書內容老地主及家人看得霧煞煞，嫌規矩一堆，說若要買賣一個統一時間就好，再加點彈性。100 年7 月6 日鄭庭寄予原告電子郵件：地主針對附件但書有意見，說先前跟別的買方在談時，也是以雙方同意的時間來進行，後來因價錢談不攏才作罷。現在他們認為若要談，主張共業處理需時間，合理要求雙方買賣契約確定成立簽定日起算半年，負責共業全部確定可過戶，否則雙方同意賣方所收定金全部無息退還且買賣合約無效等協議。也要求代書流程要合理。10
0 年7 月7 日鄭庭寄予原告電子郵件記載：地主主動說要我們將附件但書退回，請貴公司老闆同意修改內容到雙方都可接受的期限範圍再拿給他們看（見審卷第80至83頁）。被告鄭庭於100年7月25日寄予原告之電子郵件記載：上星期五有關簽約附約內容OK否，我們會再給地主看過，雙方都認同則會請代書先打好內附在買賣合約上，屆時即可安排買賣雙方及代書的簽約時間（見審卷第90頁）。之後兩造就買賣斡旋契約書附件第4 條分別提出買賣簽約附件（陳忠富律師版本）記載：買賣雙方同意自買賣簽約日起半年內將740 、757地號2 筆共業處理完成，則會同其他11筆土地，正式進行過戶代書流程，否則全部買賣合約均屬無效，且退回買方公司本票（見審卷第53頁）；買賣土地預約書（莊寶蓮代書版本）記載，茲為買賣新竹縣○○鄉○區段○○○ ○號等13筆土地，出售地主須承諾同意完成下列條款後，雙方正式簽訂土地買賣契約書。一○○○鄉○區段740 、757 地號土地2 筆，須辦竣遺產繼登記，並授權繼承人代表簽訂買賣契約（簽名係空白，第5 款要求最遲完成時限亦空白）（見審卷第53頁反面），土地買賣契約書契約書第2 條第2 款：乙方所出售本買賣土地係持分所有權，甲乙雙方同意應依土地法第34條之1 規定處理，若乙方無優先購買權人承買時，始進行後續用印手續，若有優先購買權人來承買時，乙方應立即無息返還甲方已付之款項（見審卷第54頁反面）。100 年11月10日被告鄭庭寄予訴外人黃天長電子郵件記載：由於買賣斡旋確定後貴公司因董事長家裡有事及鄭總身體微恙，買賣雙方才一直未經代書正式簽約，且從頭至今也都在修附件內容到雙方都可接受的條件下才可正式簽約（見審卷第96頁）。足認原告與被告鄭阿賢係於簽訂系爭斡旋金契約書後，就買賣契約約款內容進行磋商。
㈣、再查，證人鄭武雄於本院審理中證稱：放領有3 筆土地都是我的，其中1 筆是建地，鄭阿賢是連我所有的土地一起賣，
100 年7 月被告鄭庭才跟我們說13筆共賣1 億4 千多萬元，土地有一筆建地是我的，兩筆是農地，賣的時候我跟被告鄭庭說農地不值錢，建地比較貴，我要求建地一坪8 萬元，共
480 多坪，約4,000 萬左右。13筆土地的總價1 億4 千多萬元扣掉我建地的價格後，其餘就是12筆農地的價格，農地價格都是一樣的，農地每坪1 萬5 千多元，所以我土地共6 千多萬元，我跟被告鄭庭也講好我用6 千多萬元賣。鄭阿賢自己土地有8 筆，其餘2 筆是鄭家共有的。我聽鄭阿賢說被告鄭庭有跟他說買方在拖。聽鄭阿賢說共有土地很難處理，有人同意賣有人不同意賣。其餘共有人眾多，所以都是由鄭阿賢處理。買方要求，買賣土地一筆只能有一個所有權人登記，不能再有共有的情況，所以由鄭家私下處理共業後才買賣土地，但當初沒有要求多久要處理好。一直沒有簽約。我聽說有斡旋金300 萬元，以本票交給被告鄭阿賢，斡旋的意思就是兩方協調價格，買方先拿一筆錢表示有誠意要買若協調不成立，就按照一般土地買賣處理，鄭阿賢有跟我說他積極在處理共業的事情。被告鄭庭跟我說買方開出的條件，要正式簽約後6 個月內我們要做到這些條件，買賣才算成立，不然算我們違約，但是要先簽約才有一個憑據等語（見本院卷第7 至10頁）。
㈤、參酌100 年6 月1 日被告鄭庭寄予「邱老闆」等人電子郵件記載：今天若能取得貴公司斡旋書再去地主那，再適時溝通轉為以買3,000 坪的方式來向地主說服。有關共業部分由於人數眾多，代書部分須3 個多月來處理（見審卷第70頁）。
100 年6 月13日被告鄭庭寄予原告、「邱老闆」等人電子郵件記載：有關共業部分已有土地法34條之1 、要整合處理不難需時間（見審卷第77頁）。100 年6 月30日被告鄭庭寄予原告電子郵件記載：我們要努力的是趁此刻在處理地主家族共業一事熱絡度及信任度夠情況下，去說服軟化他們3.5 萬及8 萬的堅持，改以總價來談（見審卷第80頁）。由上以觀，系爭土地總價高達14,837萬元，依100 年4 月、5 月間系爭74 0、757 地號土地登記謄本記載，該2 筆土地有多名共有人之情形，有被告鄭庭提出之土地登記謄本可佐（見本院卷第44至47頁、第53至56頁），且原告及系爭土地實際購買人五崧公司，均可自行查詢土地謄本（見本院卷第38至58頁）得知系爭740 、757 地號土地共有情形，故原告簽立買賣斡旋契約書當時應已知悉系爭740 、757 地號土地共業等問題待處理，始有買賣斡旋契約書附件第4 條之約定，觀諸該第4 條文義並未如買賣斡旋契約書附件第1 條、第3 條明定於「買賣契約成立前完成」，亦未如買賣斡旋契約書附件第
2 條明定於「買賣契約成立後半年內完成」。觀諸買賣斡旋契約書附件第1 、3 條於買賣契約成立前即可輕易確認完成，因而要求於買賣契約成立前完成，而系爭土地上祖墳或風水處理則須時間處理，因而約定於買賣契約成立後半年內完成。惟系爭740 、757 土地共有人眾多，辦理繼承及處理共有等問題，更需長時間始能處理完成，該第4 條並未約定「完成期限」而是以附條件方式－即以「740 、757 地號共業處理完成」，為其他11筆土地「買賣合約」成立條件，否則全部買賣合約均屬無效。該前開系爭斡旋金契約條款亦未經原告與被告鄭阿賢合意變更，即不得由原告事後再片面加上「應自系爭斡旋金契約成立後6 個月內完成」之期限。又兩造之後就系爭土地共業處理問題亦曾再進行磋商而分別提出前開不同版本約款（陳忠富律師版本、莊寶蓮代書版本），但原告與被告鄭阿賢均未簽署。系爭斡旋金契約已是預約，於被告鄭阿賢簽回時已成立效力，原告有簽立本約之義務，兩造前開磋商應係針對本約契約條款，且均未簽署，亦不得以此推論原告已與被告鄭阿賢合意變更系爭斡旋金契約條條款。被告鄭阿賢於100 年11月16日委請律師寄發存證信函要求原告完成簽約（見審卷第14至15頁）；原告於100 年11月21日發存證信函以：簽署系爭契約特別言明鄭廷（即被告鄭庭）需於簽署系爭斡旋金契約後6 個月內辦妥740 、757 地號之繼承登記及所有權移轉登記，惟鄭廷至今未辦妥上開事項，本人自無簽署正式買賣契約之必要（見審卷第16至20頁）。原告復於10 1年2 月22日委託律師發函以被告鄭阿賢於簽署前開斡旋金契約時已經言明被告鄭阿賢等人需於6 個月內（即101 年1 月4 日前）辦妥系爭740 、757 土地之繼承登記及所有權移轉登記，惟鄭阿賢等人至今未能辦妥前開事項，故本人與鄭阿賢等人所簽立之斡旋金契約應屬無效或已失效，請求被告鄭阿賢返還系爭本票（見審卷第27至28頁）。然觀諸前開買賣斡旋契約書附件第4 條約款並未有「自買賣斡旋契約書起算6 個月辦理完成」之字樣，原告事後增加此項「期限」，顯然已超越原買賣斡旋契約書附件第4 條約定之文義。被告鄭阿賢亦已依預約約定處理土地共業問題，透過證人鄭武雄名義購買其他共有人持分，有被告鄭阿賢提出之支票、土地登記謄本、土地買賣契約書在卷可稽（見本院卷第137 至175 頁），足認被告鄭阿賢並無可歸責因素，原告拒絕與被告鄭阿賢簽立買賣契約，自屬因可歸責於原告之事由致不能履行簽訂系爭土地買賣契約，原告自不得主張系爭斡旋金契約（買賣預約）無效，其主張依系爭斡旋金契約、民法第249 條、第179 條規定，請求確認系爭本票債權不存在，及請求被告鄭阿賢返還系爭本票，亦屬無據。
三、系爭300萬元定金性質為何？原告得否請求酌減？可否依民法第179條規定，請求被告鄭阿賢返還系爭300萬元？按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。上述各種定金，非必各不相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之（最高法院91年度台上字第635 號、101 年度台上字第1692號判決意旨參照）。經查，依系爭斡旋金契約第4 條第1 項、第7 條約定，於被告鄭阿賢接受其承買總價款及契約書條款時，視為兩造之買賣預約成立生效，由被告鄭庭將原告交付之斡旋金轉作定金交付予被告鄭阿賢，並約定原告應於斡旋金轉作定金之日起7 日內，完成不動產買賣契約書簽約手續。當斡旋金在賣方同意本契約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立，若買方違約不買，則不得請求返還。若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還；若賣方未同意出售，則斡旋金無息返還買方（見審卷第9 頁）。由上開條文文義綜合以觀，本件由斡旋金轉作之定金，實同時具有「買賣預約之證約定金（證明買賣預約業因賣方接受買方之承買總價款及契約書條款而成立）」、「買賣本約之立約定金（在本約成立前交付，用以擔保本約之成立）」以及「供作買賣預約不履行之損害賠償擔保之違約定金（以強制買賣預約所定『兩造負有訂立買賣本約之義務』之履行為目的）」等多重定金之性質。又按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號判決意旨參照）。查本件原告於100 年7 月4 日就系爭不動產簽訂買賣斡旋契約，原告並以總價款14,837萬元百分之2 即300 萬元簽發系爭本票交予被告鄭庭轉交被告鄭阿賢作為斡旋金，被告鄭阿賢則於100 年7 月20日簽回買賣斡旋契約書（見審卷第168 頁），兩造成立買賣預約，原告於101 年2 月22日委由律師發函表達拒絕購買之意，距兩造成立買賣預約起，已逾6 個月。觀諸本件約定之斡旋金為300 萬元，僅為買賣價金14,837萬元之2%；且原告僅係簽發本票供作擔保，並未實際支付30
0 萬元。被告鄭阿賢已透過鄭武雄購買其他共有人持分，進行處理共業之事，因原告未確實告知辦理期限，未簽訂契約本約，被告鄭阿賢迄今仍因訴訟無法自由處分系爭土地，系爭300 萬元斡旋金，尚難謂過高。原告就此部分主張亦未能舉證證明，自難認其系爭約定之斡旋金過高而顯失公平之情形或應認其中部分為價金之「一部先付」，而得請求酌減或返還。
四、系爭本票既係擔保原告依買賣斡旋契約第4 條約定，對被告鄭阿賢所負給付斡旋金300 萬元之義務，被告鄭阿賢對原告之系爭本票債權存在，於原告給付上開300 萬元斡旋金之前，被告鄭阿賢持有系爭本票，非無法律上原因，是原告請求被告鄭阿賢返還系爭本票，亦無理由。
五、綜上所述，原告本於系爭斡旋金契約、民法第249 條、不當得利法律關係，起訴請求㈠確認被告鄭阿賢持有原告張淑滿所簽發票號NO.238181 、票面金額300 萬元、發票日100 年
7 月4 日、受款人為被告鄭阿賢之本票債權不存在。㈡被告鄭阿賢應將前項本票正本乙紙返還予原告張淑滿。㈢第二項聲明部分請准供擔保宣告假執行，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。原告請求傳喚證人陳忠富到庭，本院因認本件事證已臻明確而無傳喚必要，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
書 記 官 蔡玉嬌